CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00546-01 Nº interno: 3466 – 2017 Demandante: ARELYS ESTHER GAMERO PEREZ Demandado: NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA – AGENCIA COLOMBIANA PARA LA REINTEGRACIÓN DE PERSONAS Y GRUPOS ALZADOS hoy AGENCIA PARA LA REINCORPORACIÓN Y LA NORMALIZACIÓN – ARN Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 TEMA: CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Arelys Esther Gamero Pérez contra la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica – Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Arelys Esther Gamero Pérez, a través de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que se declare la nulidad de los Oficios Nos OFI15-007371 del 20 de abril de 2015, suscrito por la Asesora del Grupo de Gestión Contractual de la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas, y el OFI15-00047682/JMSC 110200 del 16 de junio de 2015, suscrito por Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, mediante el cual se le negó el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales y se abstuvo de pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento de dichas prestaciones.
Que se declare la existencia de la relación laboral entre la señora Arelys Esther Gamero Pérez y la Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas, desde el 14 de julio de 2006 hasta el 19 de diciembre de 2014. Condenar administrativa y patrimonialmente responsables a las demandas por perjuicios causados por concepto de prestaciones sociales, como auxilio de cesantías, intereses de las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones o compensación en dinero, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación. Que se condene a pagar los dineros correspondientes a los aportes de seguridad social en salud, pensión, riesgos laborales y retención de dineros por impuestos, tasas, estampillas o tarifas, devolución de los dineros retenidos por retención en la fuente.
Como pretensión subsidiaria solicitó las mismas señaladas con anterioridad, pero incluyendo como entidad demandada a la Presidencia de la República. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Que la señora Arelys Esther Gamero Pérez que ésta fue contratada por productividad Empresarial Ltda., desde el 14 de julio de 2006 hasta el 12 de abril de 2007, con la finalidad que desempeñara sus servicios en misión al Ministerio del Interior y Justicia, en el cargo de profesional grado 15.
Manifestó que la demandante suscribió dos contratos de prestación de servicios con FIDUAGRARIA administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO CERLAC entre el 16 de junio de 2007 y el 28 de febrero de 2009, con el objeto de "realizar la gestión operativa con los entes educativos institucionales de los municipios correspondientes a la jurisdicción del centro de servicios regional de Apartadó, así mismo, acompañar y monitorear los procesos educativos de la población en proceso de reintegración social y económica residente en esa región, para lograr la plena vinculación a la formación académica y para el trabajo, y la efectiva culminación de los mismos, de conformidad con la ruta educativa definida para cada uno de los participantes, en concordancia con los lineamientos en política, el marco conceptual, las estrategias y los elementos metodológicos trazados por el Programa Nacional para la Reintegración Social y Económica de las personas y grupos alzados en armas".
Señaló que entre el 2 de marzo de 2009 y el 31 de diciembre de 2011 la señora Arelys Gamero Pérez suscribió sucesivos contratos de prestación de servicios, con el Departamento Administrativo de la Presidencia - Alta Consejería para Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas, con el objeto de liderar personas para implementar la estrategia de reintegración que adelantaba la Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas en la región asignada.
Posteriormente, que entre el 8 de febrero de 2012 y el 19 de diciembre de 2014, suscribió la actora con la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas, tres (3) contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue: "apoyar al responsable del centro de servicios en la implementación, monitoreo y seguimiento de la ruta de reintegración, con base en las directrices estratégicas y funciones asignadas a la entidad".
Que la señora Arelys Esther Gamero cumplió una jornada diaria de 8 am a 12 y de 2:00 pm a 6:00 pm, que para ausentarse del sitio de trabajo debía solicitar permisos, recibía órdenes de sus superiores para desempeñar la labor y salarios por la prestación del servicio. Indicó que, el 7 de abril de 2014 por correo derecho envió de petición a la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas, con el objeto de reclamar los salarios y prestaciones sociales de la actora; el cual fue resuelto por la entidad mediante Oficio No OFl15-007371 resolvió la petición de forma negativa, señalando la exclusión de cualquier vínculo laboral entre las partes de conformidad con el artículo 32 Nº 3 de la Ley 80 de 1994. 1.3 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Artículo 53 de la Constitución Política;
Decreto 3135 de 1968; Decreto 1160 de 1947; Decreto 1042 de 1978; los artículos 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978; Ley 50 de 1990; Ley 244 de 1995; Artículo 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968 adicionado por el Decreto 3148 de 1968 y reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 51; Decreto 451 de 1984; artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 en su párrafo segundo y numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Señaló que la accionante prestó un mismo servicio durante el tiempo que estuvo vinculada, donde siempre dependía de otra persona, por lo cual las entidades demandadas trataron de ocultar la verdadera existencia del contrato real, haciéndolo pasar por prestación de servicios lo que generó que infringieron las normas. 2. Contestación de la demanda Agencia Colombiana para la Reintegración - ACR La entidad se opuso a todas las pretensiones, por cuanto no se encuentra establecidos los elementos que permitan establecer el vínculo entre las partes, pues fue una relación contractual que no da lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, solo al reconocimiento de lo pactado en el contrato y fueron canceladas, como consta en las actas de liquidación. Señaló que, la defensa se centra en el periodo de febrero de 2012 a diciembre de 2014, en el cual se suscribió contratos de prestación de servicios con la Agencia Colombiana para la Reintegración de personas y grupos alzados en armas.
Que para el cumplimiento de las obligaciones por la parte demandante, era necesario que dichas actividades se realizaran dentro del funcionamiento o atención de la ACR, y demás entidades con las que se coordina el desarrollo de la misión de la entidad. Sostuvo, que la parte actora pretende probar la subordinación de conformidad a unos correos electrónicos del año 2012, los cuales corresponden a directrices generales, informativos de las gestiones y actividades programadas por los contratistas; de igual forma, los correos aportados pertenecientes al Bienestar Institucional, no pueden tomarse como una clase de subordinación, así como los correos de comunicación interna, pues se trata de una coordinación y no hay elementos que comprueben la configuración de dicho elemento.
Indicó que, los contratos suscritos por la entidad encuentran su justificación en las necesidades de las regiones, que se deben ajustar progresivamente a las circunstancias de tiempo y modo, de acuerdo a las dinámicas que presente el proceso de reintegración; sin que tal acto pueda configurar el proceso de relación laboral, legal y reglamentaria, ya que las obligaciones pactadas al interior del mismo, no revisten la naturaleza de un servicio público a cargo de la administración. Adujo que las partes firmaron contrato de prestación de servicios, de acuerdo con lo establecido por la Ley 80 de 1993, en la que se observa los elementos esenciales de este tipo de contratos.
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República La entidad se opone a la prosperidad de las pretensiones, fundamentando que la relación que aduce la parte demandante desconoce los parámetros constitucionales que regulan la vinculación de servidores públicos con la administración, que es legal y reglamentaria a través de acto administrativo; por lo que, entre ellos no existió relación laboral.
Además, no hay lugar a la indemnización reclamada por las prestaciones sociales en el periodo reclamado, puesto que se configuró la prescripción y caducidad. Resaltó que el servicio profesional y personal por el que se contrató a la actora no atendió a un único objeto, mientras en la orden DAPRE – ACR -181 de 3 marzo de 2009 se indicó que el objeto era “prestar los servicios profesionales para gestionar, acompañar y monitorear en los municipios que le sean asignados por el supervisor, los procesos educativos de la población en el proceso” mientras que en el contrato DAPRE-ACR-1401 del 11 de noviembre de 2009, el objeto era distinto.
Manifestó que el cumplimiento de las instrucciones impartidas en ningún modo denota una subordinación o dependencia laboral, pues de las mismas obligaciones derivadas en cada contrato se observa que todas implican atender los componentes o actividades que le asignara el supervisor del contrato, el coordinador regional o desde el nivel central para la efectiva aplicación de la estrategia de reintegración social de los grupos cobijados con el programa, sin que ello evidencie un horario ordinario, habitual y permanente, sino que solamente se acreditaba el cumplimiento de las metas trazadas en cada uno de ellos.
Agrega, que la entidad no asumió ni por cesión ni subrogación, algunos de los contratos que entre junio 16 de 2007 y 28 de febrero de 2009, suscribió y ejecuto la actora con cargo al Patrimonio Autónomo CERLAC, administrado por Fiduagraria, por el contrario, la relación contractual con ésta y la Consejería Presidencial para la Reintegración Social y Económica de las Personas y Grupos Alzados en Armas, comenzó el 6 de abril de 2009, fecha en la que inició la ejecución de la orden DAPRE-ACR-181 del 2 de marzo de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011.
Propuso las excepciones de caducidad de la acción y prescripción de los derechos laborales, reclamados a través de este medio de control impetrado; falta de legitimación en la causa de su representada, respecto de las relaciones contractuales y/o laborales que la actora tuvo de manera independiente y autónoma con otras entidades. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 18 de mayo de 2017, negó las pretensiones de la demanda (fl. 2532 – 2572), señaló que en el periodo del 14 de julio de 2006 al 28 de febrero de 2009 que solicitó se reconozca la relación laboral no estuvo vinculada al Departamento Administrativo para la Presidencia de la República - Alta Consejería para Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas y Agencia Colombiana para la Reincorporación, sino a la compañía Productividad Empresarial en misión de la usuaria Ministerio del Interior y Justicia (14 de julio de 2006 al 12 de abril de 2007), y con Patrimonio Autónomo CERLALC a través de su vocera Fiduciaria (desde el 1 de febrero de 2008 hasta el 28 de febrero de 2009), por lo que indicó que frente a estos periodo hay falta de legitimidad en la causa por pasiva de las demandadas.
De acuerdo a las obligaciones contractuales pactadas debía realizar algunas actividades dentro del horario habitual de las entidades, con la finalidad de dar cumplimiento a las metas pactadas en el programa, lo que la impulsaba a dicho rigor, debiendo coordinar con el supervisor, el desarrollo y cumplimiento de los objetivos estratégicos del programa de reinserción, sin que ello amerite que sus funciones estaban bajo una continua subordinación, pues se recalca es una simple labor de coordinación, de cumplir directrices y cronogramas estipulados.
Indicó que, la demandante desarrollo labores para las cuales la Ley 80 de 1993, previó la figura del contrato de prestación de servicios, en razón que requería conocimiento técnico, específicos como Psicóloga Social Comunitaria, al no contarse con la especialidad en el personal de planta de cada entidad, por lo menos no fue acreditado. Por tratarse de un contrato de prestación de servicios, solo se puede dar la coordinación, mediante el cual las partes pactan el desarrollo eficiente a la actividad, lo que puede incluir el cumplimiento de un horario, instrucciones, reportes e infirmes, sin que sea considerado una subordinación, puesto que resulta ilógico que la contratista pueda ejecutar la labor sin ninguna directriz, bajo su cuenta.
Por lo que, el a quo después de realizar la valoración probatoria consideró que no existen los medios probatorios suficientes para determinar con certeza, la configuración de la totalidad de los elementos para la configuración de la existencia de la relación laboral entre las partes, pues lo que se evidenció fue una relación contractual, que no fue desvirtuada con medios idóneos, mediante el cual pudiera demostrarse la subordinación; si bien se aportaron documentos e infinidad de correos electrónicos, en la cual se supone la configuración de órdenes que pudieran ser una posible subordinación, pero el Tribunal no encontró con absoluta claridad, que se configure tal sumisión, en razón que se citaban a reuniones, entrega de informes mensual, enviaba el cronograma especifico de actividades al cumplimiento dentro del plazo especifico, se programaba reuniones con comités y se le comisionaba en servicio, ya que se evidencio una coordinación entre el supervisor de la regional donde ella laboraba y el coordinador del nivel central.
Condenando en costas a la parte demandante. 4. Recurso de apelación La parte demandante manifestó su inconformismo con la sentencia, por cuanto a pesar de existir abundante pruebas, el comportamiento asumido por las entidades demandadas es el resultado de la coordinación que debe existir entre las partes, no de subordinación. Indicó que, la sentencia confunde la coordinación de actividades propias de un contrato de prestación de servicios, con la subordinación propia de una relación laboral, evidenciando un error de apreciación del material probatorio laidamente recaudado.
De igual forma, señaló que el elemento de subordinación se entiende como la facultad del empleador para darle órdenes al trabajador, de imponerle reglamentos, asignarle horarios de trabajo, puesto que también se refleja en la dirección de la labor, el suministro de herramientas de trabajo, la formación y capacitación del trabajador, la potestad de integración de la planta de personal, el diseño de los procesos internos. Precisó que, no se puede sostener que hubo una simple coordinación entre las partes, cuando la actividad debía desarrollarse de forma personal, cumpliendo un horario impuesto, con el uso de las herramientas que suministra la entidad, de acuerdo a los testimonios solicitaba permisos para ausentarse del sitio de trabajo y claramente, se observa la subordinación en las capacitaciones, hacerle partícipe de actividades lúdicas, conceder felicitaciones y ascensos, seguimiento psicosocial, que no son situaciones propias de un contrato realidad.
Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 18 de enero de 2018, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 5.1. La entidad demandada Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, manifestando que se debe confirmar la sentencia recurrida que negó las pretensiones, toda vez que la parte actora no cumplió con la carga de probar los presupuestos que llevan a afirmar que bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales, suscritos con diferentes entidades, lo que en realidad existió fue una relación laboral, legal y reglamentaria; por lo tanto no tiene vocación de prosperidad las pretensiones.
Así las cosas, en cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Presidencia de la República, respecto del vínculo que tuvo la actora con la empresa de servicios temporales “productividad empresarial Ltda.”, entre el 14 de julio de 2006 hasta el 12 de abril de 2007, no pudo probar la parte actora que esta entidad asumió, bien sea por cesión de la posición contractual, ya por sustitución patronal, las obligaciones económicas asumidas por dicho empleado, prédica que también se replica en el contrato que ejecutó entre el 1 de febrero de 2008 y febrero de 2009, con el patrimonio autónomo CERLAC, administrado por la Fiduagraria, terminando su vinculación con la ACR en el periodo 8 de febrero de 2012 al 19 de diciembre de 2014, sin la intervención, participación, supervisión o control del DAPRE, pues en los medios de pruebas no se hace mención como denominador o beneficiario de las labores contratadas.
Agencia para la Reincorporación y la Normalización - ARN Afirma que, de las pruebas allegadas al trámite procesal, no se demuestra que los contratos de prestación de servicios de naturaleza contractual de conformidad con la Ley 80 de 1993 suscritos con la actora llegan a constituir relación aboral legal y reglamentaria, de las cuales se puede derivar el pago de salarios y prestaciones sociales solicitadas.
Por lo anterior, solicita confirmar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda, porque carecen de fundamento jurídico y factico. 5.2. La parte demandante El apoderado ratificó los argumentos presentados en el recurso de apelación, solicitando que se reconozca la existencia de la relación laboral, por estar demostrado que prestó sus servicios a las entidades demandadas, de forma ininterrumpida y sin solución de continuidad por más de 5 años (2 de marzo de 2009 al 19 de diciembre de 2014), desarrollando la misma actividad durante todo este tiempo. 6.- Intervención del Ministerio Público.
La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación emitió concepto No 021, mediante el cual solicitó revocar la sentencia, en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, en lo que respecta a los contratos celebrados entre la actora y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República - Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas.
Precisó que, de acuerdo a la prueba documental y testimonial obrante en el plenario, concretamente los objetos de los contratos ejecutados por la demandante, el término de ejecución, las obligaciones contractuales, así como las declaraciones de Karina Vence Royero, Ludwing Sandoval y Eduardo Santos Ortega Vergara, quienes también se desempeñaron como contratistas, y en algunos casos ejecutaron objetos contractuales similares a los suscritos por la hoy actora, concretamente (el de proceso misional de reintegración en campo en la seccional - Cesar y Guajira), le permiten a este Despacho sostener que, contrario a lo colegido por el a quo, en el sub judice se estructuró una relación laboral, pues en el cumplimiento del objeto contractual no podía existir la autonomía que se predica de un contrato de prestación de servicios, además que la accionante debía cumplir con sus obligaciones contractuales en las oficinas y en un horario asignado por la demandada, no tenía independencia en el manejo del tiempo, en la entrega de productos, bajo la supervisión del Coordinador Regional, además de la prolongación en el tiempo de la labor contratada; si bien hubo interrupciones lo cierto es que su permanencia fue constante, por lo que no es posible sostener que se estructuró una relación contractual, sino una eminente relación laboral entre marzo de 2009 al 2011.
Señaló, que los numerosos correos electrónicos allegados al sub lite (6 cuadernos), no solo evidencian una coordinación y supervisión ordinaria y natural de las actividades convenidas, sino que representan signos y manifestaciones propias de la subordinación en el desempeño laboral a través del estricto logro de las metas y actividades, precisamente, en virtud de la naturaleza del objeto contratado, pese a que en la planta de personal de la demandada no existía un cargo con funciones equivalentes o similares a las obligaciones contractuales que ejecutó la demandante, quien dependía de un Coordinador Regional.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se acreditaron los presupuestos de la relación laboral deprecada, por cuanto no se configuraron los elementos de la relación laboral. 2.3.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados - Derechos de petición incoados por la señora Arelys Esther Gamero Pérez, a través de apoderado judicial, ante el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas, solicitando el reconocimiento y pago de las prestaciones y demás derechos laborales, por el tiempo laborado a través de contratos de prestación de servicios, del 14 de julio de 2006 al 19 de diciembre de 2014.
(Folios 8 a 13 y 17 a 22). - Oficio No. OFl15-00047682/JMSC110200 del 16 de julio de 2015, por medio del cual la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República remite la solicitud a la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas, en atención a lo señalado en el Decreto 4138 de 2011 (Folio 4) - Oficio No. OFl15-007371/20/04/2015 de fecha de recibido 23 de abril de 2015, por medio del cual la Agencia Colombiana para la Reintegración de los Grupos Alzados en Armas niega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales supuestamente derivadas de los contratos de prestación de servicios señalados, argumentando, entre otros aspectos, que nunca existió ninguna clase de subordinación en la relación contractual.
(Folio 15). - Certificación expedida por el Director Operativo de Productividad Empresarial Ltda, en la cual se dejan constancia que la señora Arelys Esther Gamero Pérez, laboró en esa compañía como empleada en misión para la usuaria Ministerio del Interior y Justicia, desempeñando el cargo de Profesional Grado 15, desde el 14 de julio de 2006 hasta el día 12 de abril de 2007, bajo la modalidad de contrato por obra o labor.
(Folio 24 cuaderno 1) - Certificación expedida por la Ejecutiva de Cuenta del Fideicomiso P.A CERLALC a través de su vocera Fiduagraria S.A, por medio de la cual se deja constancia que la señora Arelys Esther Gamero Pérez suscribió un contrato de prestación de servicios con Patrimonio Autónomo CERLALC desde el 1º de febrero de 2008 hasta el 28 de febrero de 2009 (Folios 25 a 26) -Certificación suscrita por el Consejero Auxiliar (E) del Departamento Administrativo para la Presidencia de la República - Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas, en la cual se deja constancia que ente esa entidad y la señora Arelys Esther Gamero Pérez se suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: 181 desde el 2 de marzo de 2009 hasta el 31 de mayo de 2009; 1401 desde el 11 de noviembre de 2009 hasta el 20 de junio de 2010; 214 desde el 21 de junio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010; 660 desde el 13 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011.
(Folios 27 a 31) - Certificación de aportes efectuados por la señora Arelys Esther Gamero Pérez ante el Sistema de Seguridad Social en Salud en Saludcoop. (Folios 52 a 56) -Planillas aportes fondo de pensiones y cesantías Provenir (Folios 47 a 51) - Estudios previos para los contratos de prestación de servicios con la ACR, propuestas de servicios, certificados de supervisión o interventoría, informes finales de gestión, certificado de inexistencia en planta.
(Folios 1861 a 1962) - Cd que contiene expediente administrativo. (Folio 1964) -Orden de servicio suscrita entre el Patrimonio Autónomo CERLALC y la señora Arelys Esther Gamero Pérez, cuyo objeto era "Contratar los servicios profesionales para realizar la gestión operativa con los entes educativos institucionales de los Municipios correspondientes a la jurisdicción del Centro de Servicios Regional de Valledupar, de acuerdo con la asignación que le haga el Coordinador del Centro de Servicios regional.
Así mismo, acompañar y monitorear los procesos educativos de la población en proceso de reintegración social y económica residente en esa región, para lograr la plena vinculación a la formación académica y para el trabajo, y la efectiva culminación de /os mismos, de conformidad con la ruta educativa definida para cada uno de /os participantes, en concordancia con los lineamientos de política, el marco conceptual, las estrategias y los elementos metodológicos trazados por el Programa Nacional para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas - Unidad de Reintegración Social", desde el 16 de junio de 2008 hasta el 31 de enero de 2008 (Folios 2438 a 2440) -Orden de servicio suscrita entre el Patrimonio Autónomo CERLALC y la señora Arelys Esther Gamero Pérez, cuyo objeto era "Realizar la gestión operativa con los entes educativos institucionales de los municipios correspondientes a la jurisdicción que le indique el supervisor de ésta orden.
Así mismo, acompañar y monitorear los procesos educativos de la población en proceso de reintegración social y económica residente en la correspondiente región, para lograr la plena vinculación a la formación académica y para el trabajo y la efectiva culminación de los mismos, de conformidad con la ruta educativa definida para cada uno de los participantes, en concordancia con los lineamientos de la política, el marco conceptual, las estrategias y los elementos mitológicos trazados por el Programa Nacional para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas - Unidad de Reintegración Social - Área Educación de la ACR" a partir del 1º de febrero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008 (Folios 2441 a 2443). -Contratos de prestación de servicios suscritos entre el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República - Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas y la señora Arelys Esther Gamero Pérez (folios 2444 a 2455), los cuales se llevaron a cabo de la siguiente manera: - Contratos de prestación de servicios suscritos entre la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas - ACR y la señora Arelys Esther Gamero Pérez (folios 2456 a 2462 y 40 a 46), cuyo objeto común fue "Prestar con plena garantía técnica y administrativa sus servicios profesionales para apoyar al responsable del centro de servicios en la implementación, monitoreo y seguimiento de la ruta de reintegración, con base en las directrices estratégicas y funciones asignadas a la entidad", los cuales se llevaron a cabo de la siguiente manera: - Oficio No. VJSG-2481 de fecha 31 de agosto de 2016, por medio del cual la Directora de Asuntos Litigiosos de Fiduagraria, da respuesta al oficio No. AG-07879 del 8 de agosto de 2016 decretado en la audiencia de pruebas.
(Folios 2374) - Contrato No. 048 de Fiducia Mercantil en donde quedó establecido que todo el archivo documental relacionado con contratos, acta de entrega, órdenes y convenios con aportes ACR, que se suscribieron durante la ejecución del contrato, serían entregados y administrados por CERLALC. (Folios 2375 a 2382) - Cd que contiene todas las órdenes de pago a favor de la señora Arelys Esther Gamero Pérez, remitido por el Grupo de Gestión Contractual de la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas.
(Folios 2410 y 2411) - Relación de pagos efectuados a la señora Arelys Esther Gamero Perez para el año 2011 del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y durante los años 2012 a 2014 por parte de la Agencia Colombiana para la Reintegración. (Folios 2412 a 2430) - Testimonios rendidos por los señores Karina Liseth Royero Moreno, Ludwing Sandoval Torres y Eduardo Santos Ortega Vergara, acerca de los hechos objeto de la presente demanda.
(Folio 2340 audio): KARINA LISETH ROYERO MORENO: Manifestó la declarante que ingreso en el año 2012 a la ACR, como profesional social y ejerció el mismo cargo que la demandante. Señaló que cuando ingreso a la entidad la señora Arelys Gamero ya se encontraba vinculada, pues fue quien inició con el programa y se desempeñó en la ACR como Asesora de Reintegración, encargada en el área misional, de orientar a los profesionales.
Manifestó que el orden de jerarquía era, en primer lugar el Coordinador Regional y luego los Asesores Misionales. A la pregunta si tiene conocimiento de la forma que fue vinculada y desvinculada la actora, respondió que no conoció la fecha de vinculación pero si la forma y fecha de finalización, que fue a través de contratos de prestación de servicios hasta diciembre del año 2014, que la labor fue en forma consecutiva, sometida a la supervisión del Coordinador de la Regional Cesar, señor Eduardo Santos Ortega Vergara, de quien recibía órdenes y cumplía un horario de 8:00 a 12:00 y 2:00 a 6:00pm.
Indicó que la ACR realizó capacitaciones y actividades de bienestar programadas por el nivel central quien coordinaba si eran dentro o fuera de la ciudad. Precisó que no sabía si la demandante recibía llamados de atención, pero sí felicitaciones por la experiencia que llevaba en el proceso, fue apoyo en su momento. Adujo, que tenía una oficina compartida con otras compañeras y utilizaba las herramientas de trabajo para poder realizar las funciones dentro de la entidad, que la actora tenía acceso a toda la plataforma de la ACR de reinserción, pues manejaban un correo institucional.
Indicó que si bien la demandante no tenía emplaados a su cargo, si manejaba profesionales que debían responderle por las metas. Habló sobre la forma de escogencia a los contratistas, señalando que se hacía por convocatoria pública, del nivel central se realizó las entrevistas, pruebas de conocimiento. En la entidad existían empleados de planta y contratistas, quienes no ejercían las mismas labores y que el jefe inmediato era el supervisor quien periódicamente revisaba sobre el cumplimiento de metas y realizaban actividades.
Al ser indagada por el Tribunal sobre cómo eran el tipo de funciones que realizaba la demandante, es decir, si consideraba que eran de subordinación o de coordinación, ésta manifestó que con el jefe coordinaban las actividades, las funciones eran de coordinación, mes a mes se realizaban reuniones periódicas, por las acciones que se programaban.
De igual forma al indagársele sobre si tenía conocimiento que la señora Arelys Esther Gamero Pérez hubiese trabajado con la Presidencia, Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas, la declarante señaló que no le constaba, únicamente conocía sobre su contrato con la Agencia Colombiana para la Reintegración a partir del año 2012.
Fue clara en manifestar que las funciones realizadas fueron de COORDINACIÓN. No tiene conocimiento sí estuvo vinculada con la Presidencia de la República. Obligaciones contractuales para cumplir con el objeto, pero no está de lado que se coordinaban las acciones para el cumplimiento de metas al nivel territorial. LUDWING SANDOVALTORRES: Indicó que ingreso en septiembre del año 2007 a la ACR.
Manifestó que trabajó con la señora Arelys Esther Gamero Pérez en la ACR, sin estar seguro sobre si la accionante empezó a laborar desde el año 2006, únicamente conocía sobre la fecha de terminación que fue en diciembre del año 2014 y su vinculación a través de contratos de prestación de servicios. Señaló que las funciones desempeñadas por la actora, eran misionales en campo en la regional Cesar - Guajira, coordinando y supervisando los contratos de unos 24 profesionales, que rendían cuenta a un Coordinador Regional, en funciones de hacer seguimiento a estos profesionales, que cumplieran con sus objetivos, actividades en salud, social, formación para el trabajo, ya que eran las opciones en el servicio que brindaban a las personas en los procesos de reintegración. Al indagársele sobre si ejercían funciones de coordinación, éste manifestó que sí, pues coordinaban el trabajo de los profesionales de campo, supervisándolos y enviando toda la información a la plataforma.
No obstante al preguntársele si le constaba que la señora Arelys Gamero recibía órdenes, éste manifestó que sí, pues tenían varios jefes, pues había una línea misional compuesta por los Coordinadores del nivel central en Bogotá y un Coordinador regional quien decía las metas a cumplir y los tiempos, todo ello era coordinado a través de los correos electrónicos.
Al indagársele sobre el cumplimiento de horario y el sitio donde se ejercía la labor, éste señaló que era de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00 p.m, aunque dependía del momento, siempre se ejercieron en las instalaciones y no podían trabajar por fuera de la oficina, la cual compartieron durante 7 años, utilizando los computadores de la entidad por el tipo de información que manejaban, ya que era reservada.
Al ser indagado sobre si eran libres de desarrollar las actividades, éste manifestó que toda la actividad era programada y planificada, todo el trabajo que se desarrollaba tenía una planificación, programación de los objetivos y era enviada desde Bogotá, el trabajo era establecido por parámetros conceptualizados, tenían una lógica y preestablecidos por la naturaleza del mismo, por lo que nadie podía disponer otra cosa.
Señaló que no había funcionario nombrado en provisionalidad o libre nombramiento. EDUARDO SANTOS ORTEGA VERGARA: Indicó que es Administrador Público de Profesión. Precisó que fueron compañeros, cuando él ingreso a la entidad la señora Arelys Gamero ya estaba vinculada desde el 2006, por contratos de prestación de servicios hasta el año 2014.
Señaló que cuando él ingresa a la Alta Consejería, ella era enlace de educación URS, luego se vinculó como Asesora en la ACR, sus actividades eran cumplir con los objetivos que señaladas en el ejercicio de llevar un proceso con las personas desmovilizadas. A la pregunta si le consta que la actora recibía órdenes, indicó que esas obedecían al objeto contractual, pues tenía que cumplir con las actividades, fue el supervisor del contrato y ambos se reunían para revisar las metas y el cumplimiento del programa, orientando su ejercicio profesional, en educación, trabajo, fortalecimiento psicosocial.
Sobre el horario señaló, que al ser asesora le tocaba estar en la oficina atendiendo a los profesionales, los cuales acudían a la oficina de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00 p.m. Sobre si era libre en el desarrollo de las actividades indicó, que la actora no era libre en ello, pues debía cumplir las metas del programa, bajo los lineamientos dados desde Bogotá, además que ésta recibía llamados de atención pero en cuanto al cumplimiento de las metas objeto del contrato, por lo que reitera que coordinaba con ella el cumplimiento del contrato.
Sobre la existencia de empleados de planta que ejercieran las mismas funciones de la actora, manifestó que no existían. Finalizó diciendo que él fue siempre el supervisor y que como tal no le exigía el cumplimiento de horario únicamente se le exigía el cumplimiento de las metas en virtud del objeto del contrato. Como dotación tenía asignado un computar, un celular y un correo electrónico donde recibía toda la información pertinente.
La información que maneja la entidad, es confidencial. Manifestó que las órdenes únicamente tenían relación con el objeto del contrato. Señaló que las actividades debían desarrollarse en ese horario, ya que los participantes tenían otras ocupaciones y el horario habilitado para la atención como institución era ese. Precisó que cuando hacía referencia a jefe inmediato, era de las personas de la parte administrativa y fue supervisor de la Dra. Arelys Gamero, en su proceso contractual en la Agencia. En esa condición no se exigió a la actora el cumplimiento de un horario, por cuanto el objeto contractual señaló que debía atender a las participantes del programa de reintegración, y las instalaciones tienen un horario tiene un horario en el cual ella desarrollo sus actividades.
Solución al caso concreto En relación con el recurso presentado por el apoderado judicial de la apelante, se ha de manifestar que, de los argumentos presentados en el fallo de instancia, la parte actora no está de acuerdo con los argumentos del Tribunal, que negó las pretensiones de la demanda. Para introducirnos en la proceso, primero se hará referencia al periodo del 14 de julio de 2006 al 28 de febrero de 2009, en el cual la demandante estuvo vinculada a la compañía Productividad Empresarial en misión de la usuaria Ministerio del Interior y Justicia en el periodo del 14 de julio de 2006 al 12 de abril de 2007, y con Patrimonio Autónomo CERLALC a través de su vocera Fiduciaria, desde el 1 de febrero de 2008 hasta el 28 de febrero de 2009; por lo anterior, ninguna de esas entidades hizo parte del presente proceso, y se demostró que la actora no estuvo vinculada a las entidades demandadas, por lo que se configuró la falta de legitimidad en la causa por pasiva del Departamento Administrativo para la Presidencia de la República - Alta Consejería para Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas y Agencia Colombiana para la Reincorporación. Así las cosas, la Sala está de acuerdo con el Tribunal.
Respecto del periodo del 2 de marzo de 2009 al 19 de diciembre de 2014, la demandante suscribió contratos de prestación de servicios con las entidades Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – Alta Consejería para la Reintegración Social Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas y Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas - ACR, del cual se estudiara los elementos de la relación laboral.
Así las cosas, en relación con el recurso de apelación expuesto por el apoderado judicial de la apelante, su inconformidad radica en que se acredite la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos, por las partes como elemento del contrato de trabajo y así se configure la relación laboral. En cuanto a la prestación personal del servicio y la contraprestación económica por el desarrollo de las actividades realizadas, no hay discusión en cuanto a su prueba, puesto que hay documental que las acreditan en el expediente.
Respecto de la subordinación y dependencia, la Sala afirmar que en el caso presente no se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios, pues la demandante cumplía una función que no desempeñaba nadie del personal de planta, de acuerdo al objeto de los contratos, que estaban encaminados a gestionar, acompañar y coordinar los proceso con las personas desmovilizadas, servir de enlace entre el nivel territorial y nivel central.
Al ejercer como Asesora debía cumplir con los objetivos señalados en el contrato, todo el trabajo era coordinado por que tenía una estructura, debía cumplirse las políticas establecidas, los lineamientos y el funcionamiento de la misionalidad de la entidad. De acuerdo a los testimonios recibidos, la actora ejerció su función en las instalaciones de la entidad por varias razones, la principal y del cual se derivan las otras es que i) la información reposa en la plataforma de la entidad, no puede ser retirada de sus instalaciones, por su carácter de confidencialidad y reservado; ii) el horario de la institución era de 8 a 12 y de 2 a 6pm, el cual estaba habilitado para la atención al público y la señora Gamero Pérez, atendía a las personas en los procesos de reintegración, por lo que asistía en dicho horario; iii) ejercían funciones de coordinación respecto de los profesionales iv) cumplir las metas, los tiempos, todo era coordinado a través de los correos electrónicos.
En cuanto a los correos electrónicos, observa la Sala que las indicaciones que se daban eran en el cumplimiento de los objetivos, citaciones a reuniones para determinar los avances del mismo, rendiciones de cuentas, entrega de informe y todo relacionado con el desarrollo de los contratos; al comparar estas actividades y las enunciadas anteriormente, coinciden las obligaciones estipuladas en los diferentes contratos pactados por las partes: “1) Actuar como enlace entre el participante y los servicios educativos existentes en la región donde desarrolla su trabajo; 2) coordinar con la secretarias de educación departamental y municipal, SENA y entidades educativas públicas y privadas de la región, el desarrollo de procesos de formación académica y para el trabajo relacionado con las oportunidades productivas y de empleo de la región (…) 12) registrar la información levantada en las fichas definidas por el programa Nacional para la Reincorporación Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas ala sistema de información desarrollado por Microsoft, a partir de su puesta en marcha, aplicando el protocolo de calidad de datos; 13) Elaborar la entrega con base en los lineamientos y la periocidad establecida por el programa Nacional para la Reincorporación Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas – Unidad de Reintegración Social, los informes de seguimientos y evaluación del proceso adelantado por el profesional enlace; 14) asistir a las sesiones de inducción, capacitación ya actualización convocada por el Nacional para la Reincorporación Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas - Unidad de Reintegración Social; 15) presentar los demás informes que sean solicitados por el supervisor de la orden.
(…)” Se desprende que, la entidad ha tenido una evolución y se enfocó en lograr que la Reintegración se convirtiera en una política de Estado. Así, buscó brindar oportunidades a las personas desmovilizadas mediante una Ruta de Reintegración personalizada con beneficios de tipo psicosocial, educativo, económico y de oportunidades de generación de ingresos, con el fin de permitir que los desmovilizados encuentren una vida sostenible en la civilidad.
Ahora, el cambio institucional significó un avance para garantizar la continuidad y el fortalecimiento de la política de Reintegración, pues la entidad cuenta con una mayor autonomía administrativa, financiera y presupuestal, y con una estructura organizacional sólida, Adicionalmente, la demandante tenía conocimiento desde su vinculación que era un programa a largo plazo, como se mencionó anteriormente se ha transformado y con el Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas –ACR- debió modificar sus funciones y estructura con el fin de dar respuesta a los nuevos mandatos normativos y a los procesos de reincorporación social y económica de los integrantes del grupo armado.
Esta Sala en otras oportunidades, se ha pronunciado manifestando que entre las partes puede existir una relación de coordinación en las actividades, recibir orientaciones, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Por último, se tiene que en el escrito de apelación el actor solicita la revocación del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.
En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandante en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.
Por lo anterior, concluye la Sala que la parte demandante no logró probar la subordinación como elemento de la relación laboral, por lo cual no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes, motivo por el cual no tiene vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda y por ende, habrá lugar a confirmar parcialmente la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIMAR la sentencia de fecha 18 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar por medio de la cual, negó a las súplicas de la demanda presentada por la señora Arelys Esther Gamero Pérez contra la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica – Agencia para la Reincorporación y la Normalización – ARN antes Agencia Colombiana para la Reintegración – ACR, con excepción del numeral segundo (2) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandante, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. - Reconocer personería jurídica a la abogada Paula Penagos Sabogal, identificada con cédula de ciudadanía No. 53.139.607 de Bogotá y tarjeta profesional 187.154 del Consejo Superior de la Judicatura, para que en nombre y representación de la Agencia para la Reincorporación y la Normalización - ARN, de acuerdo al memorial allegado a SAMAI.
TERCERO. - Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER