CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Demandante: María Zoraida Vásquez Betancourt Demandada: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social - Empresa Social del Estado (ESE) Antonio Nariño (liquidada) y Fiduciaria La Previsora SA Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, en condición de demandada, contra la sentencia de 5 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío1, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 130 a 147 del cuaderno principal). La señora María Zoraida Vásquez Betancourt, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social - Empresa Social del Estado (ESE) Antonio Nariño (liquidada) y la Fiduciaria La Previsora SA, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare «[…] la NULIDAD del [a]cto [f]icto o [p]resunto producto del [s]ilencio [a]dministrativo [n]egativo que se presentó frente a la petición radicada […] el día 14 de diciembre de 2009». A título de restablecimiento del derecho, «[…] se ordene el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales convencionales, […] desde que el 27 de junio de 2003 hasta el 25 de agosto de 2008 […]», tales como: (i) cesantías y sus intereses, (ii) primas de servicios, navidad, técnica, de localización, de vacaciones y adicionales convencionales de servicios, (iii) vacaciones compensadas en dinero o a título de indemnización, tanto legales como 1 En cumplimiento de la medida de descongestión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura con el Acuerdo PCSJA19-11294 de 4 de junio de 2019 se redistribuyeron los «[…] procesos del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al Tribunal Administrativo del Quindío». 2 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra convencionales y (iv) auxilios de transporte y alimentación. Asimismo, se ordene el pago de horas extras, sanciones moratorias por la no consignación de las cesantías (Ley 50 de 1990, artículo 99) y por la falta de pago de la totalidad de las prestaciones sociales e indemnizaciones (Decreto 797 de 1949, artículo 1º.), los aportes al sistema general de seguridad social en salud y pensión sufragados por ella y los que «[…] se le descontaban […] por parte de las [c]ooperativas a las que estuvo vinculada […]», y la indemnización por despido injusto.
Todo lo anterior con la respectiva indexación y costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] se vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como [a]uxiliar de [e]nfermería en el [m]unicipio de Cali, en [l]a Clínica Rafael Uribe Uribe, iniciando sus labores el 19 de diciembre de 1996 a través de la suscripción de un contrato de prestación de servicios, el cual fue prolongado en el tiempo de manera interrumpida y bajo el cual […] prestaba sus servicios al I.S.S. sostenida al cumplimiento de las [ó]rdenes de los directivos de esa entidad y de los reglamentos de la misma […]» (sic).
Que «[…] convencida […] [de] que su inicial vinculación con el I.S.S., a través de contrato de prestación de servicios era de manera irregular, demand[ó] a dicha entidad ante la jurisdicción ordinaria laboral, solicitando la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo y como consecuencia de ello, obtener el pago de las prestaciones sociales legales y convencionales» (sic), lo que obtuvo mediante «[…] [s]entencias No. 005 del 09 de diciembre de 2008 por parte del Juzgado Décimo Laboral Adjunto del Circuito de Cali y confirmada en su integridad mediante […] [la] No. 043 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en las cuales se da el vínculo laboral, pero se manifiesta probada la excepción de prescripción».
Afirma que por disposición del Decreto 1750 de 2003, los servidores del otrora Instituto de Seguros Sociales, cualquiera que fuera la denominación de su contrato, se incorporaron a la planta de cargos de las diferentes empresas sociales del Estado sin solución de continuidad, correspondiéndole vincularse con la ESE Antonio Nariño, en la que siguió con la ejecución de las labores de auxiliar de enfermería, desde el 27 de junio de 2003 hasta el 25 de agosto de 2008.
Que «[…] para el 30 de [n]oviembre de 2003, se le manifestó […] que si deseaba continuar prestando sus servicios en esa entidad, debía afiliarse a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PRESTADORES DE 3 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra SERVICIOS PROFESIONALES P.S.P., la cual a partir de ese momento se encargaría de contratar con ella, para que continuara prestando sus servicios en el mismo cargo que venía desempeñando» (sic), lo que cumplió «[…] desde el 01 de diciembre de 2003, mediante la suscripción de un convenio d trabajo asociado, cuya finalidad única y exclusiva era la de continuar prestando sus servicios como [a]uxiliar de [e]nfermería de [u]rgencias en [l]a E.S.E. ANTONIO NARIÑO CLÍNICA RAFAEL URIBE URIBE, vínculo que se dio por terminado sin justa causa imputable al empleador, el 25 de agosto de 2008» (sic); no obstante, «[…] de la revisión de los supuestos convenios de trabajo asociado, se advierte que estos no reúnen las condiciones de afiliación a una cooperativa […]» de esa naturaleza, a pesar de ello «[…] continu[ó] prestando sus servicios en la Clínica Rafael Uribe Uribe en el [c]argo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA […] recibiendo una retribución que se denominaba compensación, pero sin percibir prestaciones sociales legales por dichos servicios y mucho menos convencionales» (sic).
Dice que «[…] cumplía una jornada ordinaria de ocho horas diarias, más las labores en tiempo extra que se fijaban casi a diario […] que llegaban hasta doce (12) horas diarias». Asimismo, «[…] desde que inició las labores en dicho establecimiento […] cumpli[ó] con los reglamentos establecidos por éste, obedeciendo las órdenes impartidas por los directivos de la clínica sobre la forma de prestar el servicio, tales como la atención de pacientes, manejo de medicamentos, procedimientos administrativos e inclusive acerca del uniforme que debía portar en el trabajo».
Que «[…] cuando [ella] […] pas[ó] a laborar a la E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, como trabajadora oficial, era beneficiaria de la última convención colectiva suscrita entre el seguro social [sic] y los diferentes sindicatos de trabajadores a los que estaban afiliados sus servidores, y como según lo dispuesto en las sentencias C-314 de 2004, C-349 de 2004 y T-166 de 2006, dicha convención persiste aún en su vigencia, tiene derecho […] a que se le retribuyan las prestaciones allí contenidas» (sic).
Expresa que «[…] ha prestado sus servicios personales en beneficio de [l]a E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, desde el 27 de [j]unio de 2003 hasta el 25 de agosto de 2008, en las mismas condiciones de una empleada pública por más de cinco años, cumpliendo los reglamentos, el horario de trabajo impuesto y las órdenes impartidas, contando con disposición para cumplir esas órdenes, su condición de servidora o trabajadora demanda que sea protegida en unas condiciones mínimas de derechos, como lo es el pago de 4 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra las prestaciones sociales legales y convencionales y horas extras que ha laborado» (sic).
Que el 14 de diciembre de 2009 solicitó «[…] el reconocimiento de una relación de orden laboral y el pago de todas las prestaciones sociales correspondientes […] l[o] cual aún no ha sido resuelt[o] configurándose el silencio administrativo negativo». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 13, 19, 53 y 228 de la Constitución Política; 1 a 4 de la Ley 79 de 1988; 32 de la Ley 80 de 1993; 17 de la Ley 1233 de 2008; 6, 7, 22, 23 y 26 del Decreto ley 254 de 2000; 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003; 16 del Decreto 4588 de 2006; y 5 y 6 del Decreto 3870 de 2008.
De igual modo, el Decreto 468 de 1990. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional2, del Consejo de Estado3 y de la Corte Suprema de Justicia4, y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Nación – Ministerio de Salud y Protección Social - Empresa Social del Estado (ESE) Antonio Nariño (liquidada) [ff. 197 a 205 del cuaderno principal).
Por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos afirmó que no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas caducidad de la acción, inexistencia del derecho reclamado, inexistencia del contrato realidad y cobro de lo no debido. Arguye que «[…] la demandante prestó sus servicios a la ESE AN como cooperada a la organización CTA P.S.P. de manera autónoma pues las cooperativas son organizaciones voluntarias abiertas a todas aquellas personas dispuestas a utilizar sus servicios y a aceptar las responsabilidades que conlleva [esa] condición […], razón por la cual no puede pretender […] lucrarse doblemente con la declaratoria de una relación laboral […]». 2 Sentencias C-314 y C-349 de 2004. 3 Providencia de 15 de junio de 2006, C. P. Jesús María Lemos Bustamante. 4 Sentencia de 6 de diciembre de 2006, expediente 25713, M. P. Gustavo José Gnecco Mendoza. 5 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra 1.5.2.
Fiduciaria La Previsora SA (f. 214 del cuaderno principal). La directora de procesos judiciales y administrativos de esta entidad indicó que el auto admisorio que le fuera notificado en su momento «[…] fue remitid[o] a la [d]irección [j]urídica del Ministerio de Salud y Protección Social, en consideración a las obligaciones contenidas en el [c]ontrato de [f]iducia [m]ercantil No. 013 de 2010 […]» y, por ende, «[…] carece de legitimación en la causa por pasiva y por activa para representar judicialmente los intereses de la extinta Empresa Social del Estado, ya que […] [dicha cartera] revocó esta obligación bajo la titularidad del PAR» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 254 a 277 del cuaderno principal).
El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia de 5 de septiembre de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] de forma directa se infieren dos de los elementos de la relación laboral como lo son la prestación personal del servicio a favor de la entidad demandada a través de un intermediario y la remuneración y se entiende implícita del solo hecho de prestar el servicio de forma personal para las labores desarrolladas y certificada en los documentos […]» (sic).
Frente al elemento de la subordinación y dependencia, «[…] no hay duda [de] que la demandante prestó sus servicios de forma personal para la E.S.E. ANTONIO NARIÑO en la CLÍNICA RAFAEL URIBE URIBE, siendo la declarante coincidente, que las actividades desempeñadas por […] [aquella] en cumplimiento de los contratos que eran las de labores de [e]nfermería, exigiéndosele para el ejercicio de su labor el cumplimiento de turnos asignados por la misma entidad, con disponibilidad de planta física y elementos básicos y fundamentales suministrados por la entidad demandada» (sic).
Que «[…] el servicio de ENFERMERÍA es de aquellos con los que la E.S.E. demandada debe contar de forma permanente pues están ligadas a su objeto social, debido haberlo contratado a través del personal de planta y no a través del contrato de prestación de servicios, por lo que de la presencia de una actividad permanente se puede inferir que la misma de forma necesaria es subordinada, máxime que la permanencia en el cargo se demuestra en el caso concreto, lo cual se traduce en la existencia de una continuada subordinación respecto de la entidad demandada» (sic).
En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, precisa que «[…] dado que el vínculo [que] se declara [va] […] hasta el 17 de julio de 2008 [sic] y la actora reclamó de forma directa a la administración el 14 de diciembre […] de 2009 y presentó la demanda el 21 de julio de 2011, no existe 6 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra prescripción alguna que declarar, pues reclam[ó] dentro de los términos ya estudiados».
En consecuencia, declaró «[…] la nulidad del acto ficto que materializó la no respuesta a la reclamación elevada por la demandante el 14 de diciembre de 2009 a través del cual le negó […] el reconocimiento de una relación laboral […]». A título de restablecimiento del derecho, dispuso: […]
TERCERO: CONDÉNESE al PAR E.S.E. ANTONIO NARIÑO y de manera subsidiaria a la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, al reconocimiento, liquidación y pago, a título de reparación del daño, de todas las prestaciones sociales, vacaciones, cesantías y demás emolumentos legales dejados de percibir por la demandante […] entre el 1 de diciembre de 2003 y el 17 de julio de 2008 […].
CUARTO: CONDÉNESE al PAR E.S.E. ANTONIO NARIÑO y de manera subsidiaria a la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, a reconocer a la demandante […] a título de reparación del daño, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador a [p]ensión y [s]alud que debió trasladar a los [f]ondos correspondientes, al igual que la totalidad de la cotización a la [c]aja de [c]ompensación, causados dentro de los períodos de contratación irregular discriminados en el numeral anterior, pago que deberá realizarse a través de las entidades de seguridad social a las que se encuentre afiliada la actora. […] (sic para toda la cita). 1.7 El recurso de apelación (ff. 281 a 290 del cuaderno principal).
La Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que la petición formulada por la actora fue atendida por el entonces liquidador de la ESE Antonio Nariño, mediante Resolución RCA 34 de 29 de enero de 2010, notificada por edicto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 del Decreto 2211 de 2004, según se desprende del acta 292-11 de 8 de junio de 2011 del comité jurídico y de conciliación presentada en el trámite de conciliación prejudicial ante la procuraduría judicial 18 administrativa de Santiago de Cali (Valle del Cauca); por ende, como «[…] la desfijación del edicto […] se hizo el 12 de [f]ebrero de 2010, la demandante contaba con cuatro (4) meses para ejercer la acción, es decir, tenía como plazo hasta el 13 de [j]unio [siguiente] […] y no lo hizo […] [por lo que] para el 9 de mayo de 2011 fecha en que radicó ante el Ministerio Público la [s]olicitud de [c]onciliación [p]rejudicial, ya la caducidad de la acción había operado 7 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra ampliamente y con mayor razón frente a la presentación de esta demanda que se realizó el 22 de [j]ulio de 2011».
Que «[…] no es posible acceder al reconocimiento de las prestaciones cobijadas con el principio de la primacía de la realidad tal como lo hizo el juez de primera instancia sin ningún análisis y soporte probatorio, porque no debe olvidarse que la verificación y consecuencias de una pretensión nacida de un contrato realidad, deben ser evaluadas en concreto para cada caso […]»; por tanto, la accionante «[…] tiene la carga de probar […] los supuestos de su demanda y el juez de instancia no puede relevarla tal como se hizo en el fallo apelado, porque tratándose de este tipo de procesos cada situación debe analizarse de manera particular y cada uno de los elementos del trípode de la relación laboral deben quedar fehacientemente acreditados, cosa que no sucedió […]».
Asevera que «[…] si en gracia de discusión existiera una condena, la misma deberá ser morigerada para que en el evento en que haya faltantes en las cotizaciones a la seguridad mes a mes entre el 01 de [d]iciembre de 2003 [y el] […] 17 de julio de 2008 a nombre de la [actora] […] el PAR ESE ANTONIO NARIÑO administrado por la FIDUPREVISORA S.A., deberá cotizar el porcentaje que le correspondía a la ESE ANTONIO NARIÑO como empleadora y en todo caso, la demandante deberá acreditar el pago de las cotizaciones que le correspondía realizar durante la vinculación contractual y en el evento de no haberse realizado o existiere diferencia sobre los aportes, debe pagar o completar el porcentaje a su cargo» (sic).
Que «[…] si bien a la fecha […] el Ministerio de Salud y Protección Social ha asumido la “defensa” de los procesos judiciales que se adelantan o que se inicien en contra de la [e]xtinta Empresa Social del Estado Antonio Nariño; el Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o la Fiduprevisora S.A., como administradora y vocera de dicho patrimonio, corresponde al P.A.R. E.S.E. ANTONIO NARIÑO, atendiendo la finalidad de los recursos para el cual fue constituido dicho fideicomiso, responder por eventuales condenas en su contra.
Es decir, los pasivos que deriven de las obligaciones atribuidas a la entidad liquidada, se cubrirán exclusivamente con cargo a los bienes existentes de la liquidación, los cuales conforman hoy en día el Patrimonio Autónomo de Remanentes», por lo que «[…] no debe ser condenado a asumir el cumplimiento de la condena, pues no existe disposición en el ordenamiento jurídico que imponga al ministerio la solidaridad frente a dichas obligaciones […]». 8 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra Por último, en su criterio, el Tribunal de instancia debió pronunciarse de manera oficiosa respecto del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva de los derechos reclamados.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 8 de abril de 2021 (ff. 297 y 298 del cuaderno principal) y admitido por esta Corporación a través de auto de 24 de mayo de 2022 (f. 303 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 23 de agosto de 2022 (f. 305 del cuaderno principal), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda y defensa5.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si el acto administrativo ficto o presunto acusado es susceptible de control judicial;
(ii) en caso de serlo, si a la demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la accionada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como auxiliar de enfermería de la ESE Antonio Nariño, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, al no haberse presentado la figura de la intermediación laboral, el desempeño de la accionante cumplió las correspondientes normas asociativas y de cooperativismo.
(iii) En caso de encontrarse configurada la relación laboral, deberá establecerse si operó el fenómeno jurídico procesal de la prescripción extintiva del derecho y cuál es el ente estatal a cargo del pago de la condena judicial. 5 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 9 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 19976, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: 6 M. P. Hernando Herrera Vergara. 10 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19687, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: 7 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 11 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. 12 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales8.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda9 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 8 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (0202-10). 9 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (0316-2014). 13 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra 3.3.2 Cooperativas de trabajo asociado.
La Ley 79 de 1988, «[p]or la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «[p]or el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 201610, así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 27 de abril de 2016, expediente 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14). 14 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado11. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica12. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 201713, reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo14.
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al 11 Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que reglamentan la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado. 12 «Artículo 7° de la Ley 1233 de 2008.
Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones». 13 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 14 Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015. 15 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Convención colectiva de trabajo celebrada entre el extinguido Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004 (ff. 53 a 129 del cuaderno principal). b) Certificación de 17 de julio de 2008 (f. 21 del cuaderno principal), expedida por el director de recursos humanos de la cooperativa de trabajo asociado Prestadores de Servicios Profesionales, según la cual la accionante «[…] PRESTA(O) SUS ACTIVIDADES DE TRABAJO AUTOGESTIONARIO COMO ENFERMERA PROFESIONAL EN LA ESE ANTONIO NARIÑO CLÍNICA RAFAEL URIBE URIBE CON CONVENIO DE TRABAJO ASOCIADO A TÉMRINO INDEFINIDO DESDE: EL PRIMERO (1) DE DICIEMBRE DE 2003, CON UNA COMPENSACIÓN MENSUAL DE: DOS MILLONES SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($2.075.634) M/CTE.» (sic). c) Sentencia de 9 de diciembre de 2008, proferida el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Santiago de Cali (Valle del Cauca), a través de la cual declaró que entre la actora y el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) existió una relación laboral desde el 19 de diciembre de 1996 hasta el 30 de junio de 2003, dada la prestación de servicios de aquella como auxiliar de enfermería de la Clínica Rafael Uribe Uribe (ff. 3 a 14 del cuaderno principal), confirmada con providencia de 12 de mayo de 2009, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad (ff. 15 a 20 ibidem). d) El 14 de diciembre de 2009 la demandante reclamó del gerente de la extinguida ESE Antonio Nariño (para ese momento en liquidación) el reconocimiento de una relación laboral, debido a su desempeño como auxiliar de enfermería (ff. 24 a 29 del cuaderno principal), frente a lo que la entidad guardó silencio y comporta el acto administrativo ficto acusado. e) Oficio 201911100252421 de 1º. de marzo de 2019, suscrito por el coordinador de grupos entidades liquidadas del Ministerio de Salud y Protección Social, con el que se indica, respecto de la accionante, que «[…] una vez revisadas las bases de datos y los índices de los fondos documentales, entregados en su momento por el liquidador de la E.S.E. ANTONIO NARIÑO en Liquidación, a la sociedad que lo administra, Alpopular S.A., […] [ella] no tuvo vinculación laboral ni contractual con la liquidada entidad […]» (sic). 16 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra f) En el trámite de este proceso judicial se recaudó el testimonio de la señora Neisa Omaira Quintero Blandón, que relató circunstancias referentes a la prestación de servicios de la actora como auxiliar de enfermería de la referida institución de salud (ff. 234 a 236 del cuaderno principal).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la demandante prestó, de manera personal e interrumpida, sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Antonio Nariño. Sobre la fecha de esa labor, en la demanda expuso que inició el 27 de junio de 2003, pero no hay prueba de ello, solo que estuvo vinculada a la cooperativa de trabajo asociado Prestadores de Servicios Profesionales (PSP) desde el 1º. de junio de ese año (sin que en la certificación emitida por esta se especifique la fecha en que finalizó).
También se encuentra acreditado que el 14 de diciembre de 2009 la accionante solicitó del gerente de esa extinguida institución de salud el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, lo que no fue atendido de fondo y se constituyó el acto ficto acusado. Lo primero que ha de advertirse es que, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 267 del CCA, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el que quien alega la existencia de un contrato realidad debe desplegar todas las actuaciones para llevar al juez a dicho convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con la reglas de la sana crítica.
En ese sentido, cabe destacar que, adelantado el trámite en primera instancia, por medio de la sentencia apelada, el a quo accedió de manera parcial a las súplicas del libelo introductorio, decisión frente a la que la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social presentó alzada, sustentada en cinco planteamientos, a saber: (i) el acto ficto no existió, pues la petición fue respondida a través de Resolución RCA 34 de 29 de enero de 2010, por ende, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho está caducada;
(ii) no están configurados los elementos de la relación laboral; (iii) no es dable pagarle a la actora, a título de reparación del daño, el porcentaje de cotización al sistema de seguridad social en salud y pensiones; (iv) dicha cartera no es solidaria con las obligaciones de la ESE Antonio Nariño y (v) el Tribunal de instancia debió declarar de oficio probada la excepción de prescripción extintiva del derecho.
Para desatar el primero de tales reproches, la Sala observa que la demandada no 17 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra allegó prueba de la existencia de la Resolución RCA 34 de 2010, con la que presuntamente se atendió la solicitud de la accionante, sino que se limitó a exponer que está contenida en el acta 292-11 de 8 de junio de 2011 del comité jurídico y de conciliación presentada en el trámite de conciliación prejudicial ante la procuraduría judicial 18 administrativa de Santiago de Cali (Valle del Cauca).
Al respecto, se tiene que en efecto la mencionada acta hace referencia a ese acto administrativo, pero lo cierto es que esta Corporación no conoce su contenido y si en realidad atendió la reclamación de la actora; mucho menos se tiene certeza en lo atañedero al modo como fue notificada esa decisión, lo que comporta un aspecto en el que las partes discrepan (recuérdese que la demandante indica que debió ser personal y la accionada defiende que haya sido por edicto).
Así las cosas, no es dable realizar un análisis frente a este planteamiento del recurso de apelación, en la medida en que el organismo demandado no aportó los elementos que conduzcan a esta subsección al convencimiento de que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada se encuentra caducada y que el acto administrativo ficto en realidad no existió, pues fue atendido en forma expresa por la Administración. Por otro lado, en lo atinente a los elementos configurativos de una relación laboral, se destaca que en el libelo introductorio la actora dijo que «[…] a partir del 27 de junio de 2003 […] continu[ó] laborando […]» en la ESE Antonio Nariño; sin embargo, se insiste, conforme a las pruebas allegadas, hay certeza de una vinculación desde una fecha cercana, toda vez que la cooperativa de trabajo asociado Prestadores de Servicios Profesionales certificó que inició labores desde el 1º. de diciembre de 2003, sin que se conozca el día de su finalización, según certificación emitida por esta cooperativa.
Sumado a lo anterior, sin perjuicio del recuento fáctico de la demanda, no se arrimó al proceso documento del que se desprenda algún tipo de relación legal y reglamentaria o contractual, de la accionante con la liquidada ESE Antonio Nariño, de lo que pueda concluirse la continuidad en la prestación de los servicios. Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que debe acreditarse la existencia de los tres elementos de la relación laboral: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido y (iii) la subordinación y dependencia. 18 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra En lo concerniente al primer elemento, se evidencia que la actora estuvo vinculada a la cooperativa de trabajo asociado Prestadores de Servicios Profesionales «DESDE EL PRIMERO (1) DE DICIEMBRE DE 2003» y por lo menos hasta el 17 de julio de 2008, fecha en que se emitió la certificación allegada como prueba.
Por tanto, no se cuenta con otro tipo de documentos, tales como los contratos asociativos, los contratos de prestación de servicios entre la institución de salud y la cooperativa e incluso comprobantes de pago de nómina, entre otros, de los que pueda desprenderse con claridad el trabajo de la demandante en el período alegado en el libelo introductorio (23 de junio de 2003 a 25 de agosto de 2008), las obligaciones a su cargo y los términos y condiciones con base en los que prestaba el servicio.
También resulta relevante insistir en que en el escrito de demanda ella afirmó que había ingresado a laborar a la ESE, por medio de órdenes de prestación de servicios, desde el 27 de junio de 2003, pero ello no se probó. En esa medida, conforme a las formalidades de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 199315, no se aportó documento alguno que acredite un vínculo contractual entre la accionante y la extinguida ESE Antonio Nariño; tampoco soportes de pago, recibos de consignación, circulares, comunicados, oficios o cualquier otro elemento del que pudiera derivarse ese vínculo.
Sumado a lo anterior, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación16, los contratos estatales deben constar por escrito, lo que comporta una solemnidad que no puede desconocerse y, en caso de no hacerse, el negocio simplemente no existiría. Además, no debe olvidarse que, en virtud del Decreto 3135 de 1968 (artículo 5), «[l]as personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y 15 De acuerdo con tales formalidades, los contratos estatales deben constar por escrito.
Las normas en mención son las siguientes: «Artículo 39. De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales. […] Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito […]». 16 Al respecto, puede verse, entre otras, la sentencia de 3 de octubre de 2012, expediente 23001-23-31-000-1998- 08976-01 (26140), C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, en la que se dijo: «[…] los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, al señalar que es esta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal (requisito ad solemnitatem o ad substanciam actus).
Esta exigencia es una de las llamadas formalidades plenas de los contratos del Estado». 19 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales».
Entonces, no se halla comprobada vinculación directa con la extinguida ESE y, por ende, no hay lugar a realizar análisis alguno sobre ese particular ante la falta de material probatorio. No obstante, el período trabajado con intervención de la cooperativa de trabajo asociado Prestadores de Servicios Profesionales (desde el 1º. de diciembre de 2003 hasta el 17 de julio de 2008) será objeto de examen por parte de esta Corporación para establecer si en él se observó las normas referentes al cooperativismo o si, por el contrario, se configuró un vínculo laboral con la mencionada ESE.
En ese entendido, esta Sala reitera que, según lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, compilado en el 2.2.8.1.5 del Decreto 1072 de 201517, el objeto social de las cooperativas de trabajo asociado es «el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierne.
En sus estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia». Sin perjuicio de ello, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia que la han desarrollado han sido enfáticas en las prohibiciones de (i) enviar a un asociado a que preste servicios a una persona natural o jurídica en labores propias de esta, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo, y (ii) fungir como empresas de intermediación laboral o disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra temporal, enviarlos como trabajadores en misión o permitir que se generen relaciones de subordinación y dependencia con los contratantes.
Frente a las anteriores prohibiciones no existe certeza si fueron desatendidas por la cooperativa a la que se encontraba vinculada la actora, en la medida en que solo se cuenta con la referida certificación y la declaración de la señora Neisa Omaira Quintero Blandón, pruebas que no son suficientes para llevar al convencimiento respecto de la configuración de los elementos de la relación laboral, pues no basta que el asociado preste servicios a una persona natural o jurídica, sino que debe probarse que se desconoció la regulación referente al cooperativismo.
En tal sentido, si bien el testimonio fue específico en describir 17 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo». 20 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra el modo como la demandante trabajaba como auxiliar de enfermería, no es consistente en otorgar la relevancia indispensable para obviar la necesidad de otros elementos de prueba.
A pesar de lo anotado, en cuanto a la configuración del elemento de la prestación personal del servicio, se sabe que la accionante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Antonio Nariño, con ocasión de su vinculación a la cooperativa de trabajo asociado Prestadores de Servicios Profesionales, pero al no conocer con certeza el lapso en que se desarrolló la labor, no se tiene por satisfecho, máxime cuando se desconocen las condiciones de tiempo, modo y lugar como se prestaron esos servicios, habida cuenta de que, según se expuso en la relación de pruebas que precede, no existen documentos idóneos con información precisa sobre el convenio asociativo.
En lo referente a la remuneración por el trabajo cumplido, tampoco obra información acerca de que la demandante haya recibido una retribución por sus servicios, mientras fue trabajadora asociada de la mencionada cooperativa de trabajo asociado. Acerca de la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Debe precisarse que la ESE Antonio Nariño comportaba una institución cuyo objetivo era prestar servicios de salud dentro del sistema general de seguridad social en salud, motivo por el que si bien las funciones de enfermería desempeñadas por el demandante estarían directamente relacionadas con su misión, en este caso específico, dado el carente material probatorio, no puede tenerse por cierto que ese simple hecho configura este elemento18, cuanto más si no se conoce la fecha de inicio de la prestación del servicio durante el tiempo vinculada como trabajadora asociada, sino que inició el 1º. de diciembre de 2003. 18 A una conclusión en el mismo sentido llegó esta Sala en sentencia de 2 de septiembre de 2021, expediente 68001- 23-33-000-2017-00626-01 (5168-2019), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, al discurrir: «[…] no todos los contratos de prestación de servicios que suscriba una institución de salud cuyo propósito sea justamente la asistencia médica, se enmarcarán en un contrato realidad con la mera aseveración de que está relacionado de manera directa con el objeto y misión de la entidad.
Es así que, para llegar a una decisión favorable a los intereses del demandante en un caso de «contrato realidad», este debe observar lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, […] motivo por el que quien alega la existencia de dicho vínculo laboral debe desplegar las actuaciones necesarias para llevar al juez a ese convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica». 21 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra En tal sentido, revisada la declaración rendida por la señora Neisa Omaira Quintero Blandón, única prueba obrante en el proceso (además de la certificación de PSP), a pesar de que hizo afirmaciones referentes al cumplimiento de horario y el sometimiento a las reglas de funcionamiento de la extinguida ESE Antonio Nariño, no establece con claridad las condiciones de vinculación de la actora.
De igual manera, como se ha dicho a lo largo de estas consideraciones, el escaso material probatorio no permite confrontar las aseveraciones de la testigo para llevar a esta Corporación al convencimiento sobre la configuración del elemento de la subordinación y dependencia propio de una relación laboral. A partir de ese entendimiento, no hay modo de acreditar que existía una sujeción de la accionante hacía la otrora ESE, como empleadora, toda vez que no se cuenta con información sobre imposición de medidas u órdenes de esta, ni planillas de turno, comunicaciones de las que se evidencie la disposición del trabajo del empleado u otras circunstancias similares con la misma consecuencia y, en esa medida, no se desvirtuó que la finalidad con la que se creó dicho tipo de asociaciones haya sido defraudada, para dar paso a la configuración de una relación laboral entre la ESE y la actora.
En dichas condiciones, la demandante no le suministró a esta Sala los elementos de juicio necesarios para arribar al convencimiento de que su vinculación a la ESE con la intervención de la mencionada cooperativa de trabajo traía consigo una relación laboral disfrazada, como lo alegó en el libelo introductorio, por cuanto no incorporó al proceso los medios probatorios con los que demuestre la configuración del elemento de la subordinación y dependencia indispensable en la relación laboral reclamada.
Por consiguiente, no se encuentra probada una relación laboral que conlleve la nulidad del acto administrativo acusado, contrario a lo sostenido por el a quo que otorgó a las pruebas una valoración más allá de su real contenido y alcance, pues con ellas sustituyó el deber de la actora de cumplir la previsión del artículo 167 del CGP. En atención a que prosperó este planteamiento de la alzada, en virtud del principio de economía y celeridad procesal, esta Sala se sustrae de pronunciarse sobre los restantes reproches, pues ellos partían del supuesto de una relación laboral. 22 Expediente 76001-23-31-000-2011-01094-01 (1395-2021) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otra Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar, negarlas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Revócase la sentencia de 5 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora María Zoraida Vásquez Betancourt contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – ESE Antonio Nariño (liquidada) y la Fiduciaria La Previsora SA; en su lugar, niéganse tales súplicas, conforme a lo consignado en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS