CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-26-000-2011-00949-01 (56493) Actor: Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y otro Proceso: Reparación directa FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA (FOSYGA)-Objeto y regulación. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetición contra el Estado por medicamentos que no figuren en el listado.

RECURSOS DEL FOSYGA- Reconocimiento por vía administrativa, Decreto-Ley 1281 de 2002. RECOBROS POR SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS-El rechazo en el cobro configura un acto administrativo. RECOBROS POR SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS-La acción de reparación directa no es la idónea para reclamar ante negativas del Fosyga.

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA- La nulidad y restablecimiento del derecho procede para reparar daños provenientes de actos administrativos. UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA-Acción procedente para controvertir las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga frente al recobro de servicios no cubiertos por el POS.

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-La demanda no señala los motivos de violación normativa de la fuente del daño alegado. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró de oficio la indebida escogencia de la acción. SÍNTESIS DEL CASO La Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. –en adelante, EPS Sanitas– presentó 868 solicitudes de recobro al Ministerio de Salud y Protección Social por la prestación de servicios de acompañamiento permanente, auxiliar de enfermería y suministro de hogares sustitutos para el cuidado de adultos mayores y pacientes con enfermedades incapacitantes o en fase terminal, no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud –en adelante, POS–.

Aduce que el Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005, administrador del Fondo de Solidaridad y Garantía –en adelante, Fosyga– devolvieron las solicitudes, presentaron glosas y negaron el pago. Esto, causó un detrimento patrimonial, Radicación: Actor: Demandado: Referencia: 25000-23-26-000-2011-00949-01 (56493) Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y otro Reparación directa 2 porque los servicios prestados no estaban financiados por las Unidades de Pago por Capitación –en adelante, UPC–.

ANTECEDENTES La demanda El 5 de septiembre de 2011, EPS Sanitas, a través de apoderado, presentó demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y las sociedades fiduciarias que integraban el Consorcio Fidufosyga 2005, para que se hicieran las siguientes declaraciones: «Primera- Que se declare administrativa, extracontractual y solidariamente responsables a la Nación-Ministerio de la Protección Social y las sociedades fiduciarias que integran el denominado Consorcio Fidufosyga 2005, Fiduciaria Bancolombia S.A., Fiduprevisora S.A., Fiduciaria Cafetera S.A., Fiduciaria de Occidente S.A. – Fiduoccidente, Fiduciaria Bogotá S.A., Fiduciaria Popular S.A. – Fiduciar, Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A., Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – Fiduagraria, por los perjuicios materiales causados a EPS Sanitas S.A., con ocasión de la falta de reconocimiento y pago de la prestación de servicios de salud denominados: acompañamiento permanente – auxiliar de enfermería y suministro de hogares sustitutos para el cuidado de adultos mayores y pacientes con enfermedades discapacitantes y/o en fase terminal, con acompañamiento adicional, no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y, por consiguiente, no costeados por las Unidades de Pago por Capitación, UPC, que el Sistema General de Seguridad Social en Salud le reconoce mensualmente por cada afiliado y beneficiario, de manera que están a cargo de la subcuenta de compensación del Fosyga, y los cuales fueron efectivamente cubiertos por EPS Sanitas a favor de afiliados y beneficiarios suyos, de tiempo atrás. Segunda- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la Nación-Ministerio de la Protección Social y las sociedades fiduciarias que integran el denominado Consorcio Fidufosyga 2005 […] a cancelar a la demandante por concepto de perjuicios materiales, las siguientes cifras: 2.1.

Daño Emergente: 2.1.1. La suma de dos mil cuatrocientos cincuenta y ocho millones setecientos ochenta y ocho mil cuatrocientos cincuenta y tres pesos ($2.458.788.453), cancelados por EPS Sanitas S.A. a diferentes Instituciones Prestadoras de Servicios – IPS del país, concepto del suministro de los servicios denominados: acompañamiento permanente – auxiliar de enfermería y suministro de hogares sustitutos para el cuidado de adultos mayores y pacientes con enfermedades discapacitantes y/o en fase terminal, con acompañamiento adicional, no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y, por consiguiente, no costeados por las Unidades de Pago por Capitación, UPC, que el Sistema General de Seguridad Social en Salud le reconoce mensualmente por cada afiliado y beneficiario, de manera que están a cargo de la subcuenta de compensación del Fosyga, y los cuales fueron efectivamente cubiertos por EPS Sanitas a favor de afiliados y beneficiarios suyos. 2.1.2.

La suma de doscientos cuarenta y cinco millones ochocientos setenta y ocho mil ochocientos cuarenta y cinco pesos ($245.878.845), por concepto Radicación: Actor: Demandado: Referencia: 25000-23-26-000-2011-00949-01 (56493) Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y otro Reparación directa 3 de los gastos administrativos inherentes a la gestión y manejo de las prestaciones excluidas del POS objeto de la presente […] monto que equivale al 10% del valor de las mismas, aplicando por analogía el porcentaje del gasto administrativo admitido para las Administradoras de Riesgos Profesionales – ARP, o la suma que resulte probada en el trámite del proceso. 2.2.

Lucro Cesante: 2.2.1. Consolidado: la suma de seiscientos treinta y nueve millones ciento cuatro mil cincuenta y un pesos ($639.104.051), a título de intereses, a favor de la EPS Sanitas, sobre el monto de que trata la pretensión 2.1.1., liquidados entre la fecha de exigibilidad del respectivo concepto de recobro hasta el 31 de julio de 2011, a la tasa máxima de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN, conforme al artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002, según liquidación que se adjunta.

Tercera- Que se declare y ordene que la condena a que se refiere la pretensión 2.1. se le aplique la indexación y/o corrección monetaria, conforme a los criterios señalados por la jurisdicción contencioso administrativa, desde el momento en que debieron sufragarse y hasta que se efectúe el pago total de la obligación. Cuarta- Que se condena a las demandadas al pago de costas y agencias en derecho que se ocasionaren con motivo de la presentación de esta demanda […]»1.

Hechos La parte demandante indicó que por órdenes de fallos de tutela y autorizaciones expedidas por Comités Técnico Científicos –en adelante, CTC– prestó servicios de salud de acompañamiento permanente, auxiliar de enfermería y suministro de hogares sustitutos para el cuidado de adultos mayores y pacientes con enfermedades incapacitantes o en fase terminal, no incluidos en el POS.

La EPS Sanitas pagó dichos servicios a distintas Instituciones Prestadoras de Servicios –en adelante, IPS– y presentó solicitudes de recobro al Fosyga. Las solicitudes fueron glosadas y devueltas por varias causales. EPS Sanitas volvió a presentar las solicitudes de recobro, previa corrección de los defectos indicados en las glosas, sin embargo, el Fosyga no aprobó las solicitudes, ni ordenó los reembolsos.

La EPS Sanitas adujo que tenía derecho a recibir el pago por los servicios no POS prestados a sus afiliados, porque en las solicitudes de recobro presentó todos los soportes que exigía la normatividad aplicable. Sostuvo que la acción de reparación directa es procedente, en razón a que la actividad del Consorcio Fidufosyga 2005, al revisar, liquidar y reconocer los recobros de las EPS, es una operación administrativa que causó perjuicios materiales a la demandante, como consecuencia de las glosas injustificadas que presentó a sus reclamaciones. 1 Folios 6 y 7 c. 1.

Radicación: Actor: Demandado: Referencia: 25000-23-26-000-2011-00949-01 (56493) Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y otro Reparación directa 4 Sostuvo que el régimen de responsabilidad aplicable es el daño especial, en razón a que con ocasión de la actividad lícita del Estado, se presentó una desigualdad frente a las cargas públicas, al negar el reembolso de las sumas que pagó por la prestación de servicios médicos no incluidos en el POS.

Agregó que también se configuró un enriquecimiento sin justa causa, porque la afectación patrimonial de la EPS Sanitas no tiene causa jurídica, la entidad actuó de buena fe, se empobreció y el Estado se enriqueció2. Contestación de la demanda La Nación-Ministerio de Salud y Protección Social sostuvo que no hubo daño antijurídico, porque la EPS Sanitas no cumplió los requisitos y exigencias que prevé la ley para el reconocimiento de los recobros al Fosyga.

Además, como los servicios se habían pagado mediante las UPC, aceptar los recobros equivaldría a un doble pago, en detrimento de los recursos públicos de la salud3. Las sociedades integrantes del Consorcio Fosyga 2005 indicaron que este no era el titular ni el representante de los recursos del Fosyga, sólo podía reconocer los recobros conforme a las órdenes del Ministerio de Salud y Protección Social y no fija el alcance ni la extensión de las UPC.

Este Ministerio no perdió la titularidad de los recursos del Fosyga, era el ordenador del gasto y el Consorcio sólo fungió como tenedor y administrador. Sostuvo que la EPS Sanitas nunca asumió una carga mayor a la que legalmente debía tener, porque contaba con los recursos necesarios para cubrir los servicios incluidos en el POS, a favor de sus afiliados4.

Sentencia de primera instancia El 3 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en la que declaró de oficio la indebida escogencia de la acción, al considerar que a través de cuatro oficios, el Consorcio Fosyga 2005 notificó al representante legal de la EPS Sanitas, los recobros que habían sido aprobados y rechazados, con sus respectivas glosas.

Esas decisiones son actos administrativos que resolvieron de fondo una petición y finalizaron el procedimiento administrativo regulado en las Resoluciones N.º 3099 del 19 de agosto y 3754 del 2 de octubre de 2 Folios 73 a 34 c. 1. 3 Folios 143 a 169 c. 1. 4 Folios 1 a 50 c. 2. Radicación: Actor: Demandado: Referencia: 25000-23-26-000-2011-00949-01 (56493) Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y otro Reparación directa 5 2008.

Estimó que por lo anterior, lo correcto era demandar la nulidad de esos actos administrativos y solicitar el restablecimiento del derecho, por el desequilibrio financiero ocasionado al negar el reconocimiento y pago de los recobros. Agregó que no era posible readecuar la acción a la de nulidad y restablecimiento del derecho, porque operó la caducidad al haber transcurrido más de cuatro meses entre la notificación de los oficios por los cuales el Consorcio Fidufosyga 2005 rechazó los recobros y la presentación de la demanda, el 5 de septiembre de 20115.

Recurso de apelación La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia, en el que esgrimió que el procedimiento de recobro que hizo la EPS Sanitas era un procedimiento administrativo de carácter especial, regulado por normas de carácter público –Resoluciones N.º 3099 de 2008 y 00548 de 2010–. En ningún momento se expidió un acto administrativo o un documento con esas características, que pudiera ser controvertido mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por el contrario, se produjo una operación administrativa cuyos efectos generaron perjuicios a la parte demandante. Sostuvo que las partes demandadas culminaron el proceso de recobro con una «simple comunicación informativa» y no con un acto administrativo. Además, la regulación especial aplicable tampoco dispuso que el procedimiento terminaba con un acto de este tipo.

EPS Sanitas reclamó administrativamente el reconocimiento y pago de las erogaciones que asumió por la prestación de servicios médicos no incluidos en el POS. El administrador del Fosyga negó esos reconocimientos, sin incluir un sustento jurídico para fundamentar su decisión6. Trámite de segunda instancia El 6 de octubre de 2015, el Tribunal concedió el recurso de apelación7 y el 4 de abril de 2016, el Despacho lo admitió8.

El 5 de mayo de 2016, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia9. La parte demandante alegó que las 5 Folios 416 a 424 c. principal. 6 Folios 426 a 443 c. principal. 7 Folio 445 c. principal. 8 Folio 449 c. principal. 9. Folio 451 c. principal. Radicación: Actor: Demandado: Referencia: 25000-23-26-000-2011-00949-01 (56493) Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y otro Reparación directa 6 resoluciones que regulaban el procedimiento administrativo establecían que los resultados de la auditoría que hacía el Consorcio Fosyga 2005 estaban contenidos en comunicaciones, a las que no se le dio el carácter de acto administrativo.

Reiteró que los servicios prestados y por los que solicitó el recobro no estaban incluidos expresamente en el POS10. Las sociedades integrantes del Consorcio Fosyga 2005 reiteraron que no eran deudores de la EPS Sanitas, porque no tomaban la decisión del pago de los recobros presentados, porque el Ministerio de Salud y Protección Social era el propietario de los recursos del Fosyga y el ordenador del gasto.

Agregó que en dado caso, de llegarse a considerar que los servicios prestados y recobrados por la parte demandante no hacen parte del POS, la EPS Sanitas debe asumir la mitad del valor de los recobros11. La Nación-Ministerio de Salud y Protección Social reiteró lo expuesto e indicó que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la reparación directa12.

El Ministerio Público guardó silencio13. El 24 de mayo de 2021, el Despacho declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción, desde la admisión de la demanda y remitió el expediente a la oficina de reparto de los juzgados laborales del circuito de Bogotá14. El 28 de junio de 2023, el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá declaró la falta de competencia, suscitó conflicto negativo de competencia y ordenó remitir el expediente a la Corte Constitucional, para que esta resolviera el conflicto15.

El 21 de noviembre de 2023, la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante auto No. 2902, al dirimir el conflicto de jurisdicciones, declaró que la Jurisdicción Contencioso Administrativa era la competente para conocer sobre los recobros solicitados por la EPS Sanitas a la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y a las sociedades integrantes del Consorcio Fosyga 2005.

En consecuencia, remitió el expediente a este Despacho16. CONSIDERACIONES 10 Folios 503 a 514 c. principal. 11 Folios 452 a 496 c. principal. 12 Folios 497 a 502 c. principal. 13 Folio 515 c. principal. 14 Folios 540 y 541 c. principal. 15 Archivo «04AutoSuscitaConflicto» en la carpeta «11001310501720220028400» del expediente digital que obra en el índice 48 SAMAI del proceso con radicado No. 25000232600020110094901. 16 Archivo «04Auto_2902_-_23_CJU-4443» en la carpeta «CJU0004443 CC» del expediente digital que obra en el índice 48 SAMAI del proceso con radicado No. 25000232600020110094901.

Radicación: Actor: Demandado: Referencia: 25000-23-26-000-2011-00949-01 (56493) Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y otro Reparación directa 7 1. La demanda se presentó el 5 de septiembre de 2011, por lo tanto el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–.

Conforme al artículo 266 del CCA17, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso, se regían por la ley vigente al momento de esas actuaciones. Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo18 –que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012– prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirían rigiéndose y culminarían conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el CCA.

Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA19, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil –en adelante CPC– en lo que fuera compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 2.

La jurisdicción administrativa conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 200620. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 del CCA21, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera 17 «Artículo 266.

Vigencia. En los procesos iniciados antes de la vigencia del presente estatuto, los recursos interpuestos, los términos que hubieren comenzado a correr, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, empezó a correr el término o principió a surtirse la notificación […]». 18 «Artículo 308.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior». 19 «Artículo 267.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo». 20 «Artículo 82.–Modificado por la Ley 1107 de 2006, artículo 1º–. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado […]». 21 «Artículo 129.—Modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]».

Radicación: Actor: Demandado: Referencia: 25000-23-26-000-2011-00949-01 (56493) Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y otro Reparación directa 8 instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía de conformidad con lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley 1450 de 201122, dado que el valor de la pretensión material mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 del CCA23, esto es, $267.800.00024 Acción procedente 3.

La Sala se ve obligada a plantear el problema jurídico en el estudio de este presupuesto procesal por las razones que se pasarán a explicar. II. Problema jurídico 4. Corresponde a la Sala determinar si la acción de reparación directa es idónea para solicitar la reparación de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga, frente a las solicitudes de recobro de una EPS por servicios de salud no incluidos en el POS.

III. Análisis de la Sala Recobros por servicios de salud no incluidos en el POS 5. La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud– en adelante SGSSS– para regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso para toda la población, en todos los niveles de atención (artículo 15225).

El SGSSS estaba integrado –entre otros– por organismos de administración y financiación, como el Fosyga (artículo 155.226). El Fosyga tenía a 22 «Artículo 198. Descongestión por razón de la cuantía en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Con el propósito de evitar la congestión de los Tribunales Administrativos y del Consejo de Estado, en los procesos que cursen o deban cursar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en relación con los cuales a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley no se hubiere notificado en debida forma el correspondiente auto admisorio de la demanda o cuando este no se hubiere expedido y cuyas demandas se presenten hasta antes del 2 de julio de 2012, la competencia por razón de la cuantía se determinará con sujeción a las reglas consagradas en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011 […]». 23 «Artículo 132. –Modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 40– Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 6.

De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales […]». 24 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2011, $535.600, por 500. 25 «Artículo 152. Objeto. La presente Ley establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación. Los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención […]». 26 «Artículo 155.

Integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado por: […] 2. Los Organismos de Administración y Financiación: […] c) El Fondo de Solidaridad y Garantía […]». Radicación: Actor: Demandado: Referencia: 25000-23-26-000-2011-00949-01 (56493) Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y otro Reparación directa 9 su cargo el manejo y administración de los recursos que integraban el sistema.

Su objeto era garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del SGSSS, cubrir los riesgos catastróficos, los accidentes de tránsito, entre otras funciones complementarias (artículo 15627). El Fosyga fue constituido como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social que se manejaba por encargo fiduciario, sin personería jurídica, ni planta de personal propia (artículo 21828).

Al establecer su estructura, la Ley 100 dispuso que el Fosyga tendría las siguientes subcuentas independientes: (i) compensación interna del régimen contributivo; (ii) solidaridad del régimen de subsidios en salud; (iii) promoción de la salud; (iv) seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito (artículo 219 Ley 100 de 199329) y (v) de garantías en salud (artículo 41 Decreto Ley 4107 de 201130).

Cada subcuenta del Fosyga debía ser administrada mediante encargo fiduciario – en el que no hay traspaso de la propiedad, ni constitución de un patrimonio autónomo (artículo 32.5 Ley 80 de 199331)–. La dirección y control integral del Fosyga estaba a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social y el Consejo 27 «Artículo 156. Características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características: […] l) Existirá un Fondo de Solidaridad y Garantía que tendrá por objeto, de acuerdo con las disposiciones de esta Ley, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarías señaladas en esta Ley […]». 28 «Artículo 218.

Creación y Operación del Fondo. Créase el Fondo de Solidaridad y Garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política […]». 29 «Artículo 219.

Estructura del Fondo. El Fondo tendrá las siguientes subcuentas independientes: a) De compensación interna del régimen contributivo; b) De solidaridad del régimen de subsidios en salud; c) De promoción de la salud; d) Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, según el artículo 167 de esta Ley». 30 «Artículo 41. Subcuenta de Garantías para la Salud.

En el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, funcionará la Subcuenta de Garantías para la Salud con el objeto de: a) Procurar que las instituciones del sector salud tengan medios para otorgar la liquidez necesaria para dar continuidad a la prestación de servicios de salud; b) Servir de instrumento para el fortalecimiento patrimonial de aseguradores y prestadores de servicios de salud y de garantía para el acceso a crédito y otras formas de financiamiento; c) Participar transitoriamente en el capital de los aseguradores y prestadores de servicios de salud; d) Apoyar financieramente los procesos de intervención, liquidación y de reorganización de aseguradores y prestadores de servicios de salud […]». 31 Declarado exequible, salvo su inciso primero, por la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 1995. «Artículo 32.

De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 5°.

Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública. Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren […] Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados […] La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto.

A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley […]». Radicación: Actor: Demandado: Referencia: 25000-23-26-000-2011-00949-01 (56493) Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y otro Reparación directa 10 Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS– actuaría como consejo administrador.

A su vez, la capacidad para contratar y comprometer, lo mismo que la ordenación del gasto, sobre las apropiaciones del Fosyga estaban en cabeza del ministro de Salud, en los términos de la ley orgánica del presupuesto (artículo 47 Decreto 111 de 199632). Los recursos del Fosyga que gestionaban los administradores fiduciarios provenían, principalmente, de las cotizaciones –contribuciones parafiscales– para el régimen contributivo y de subsidios financiados con recursos «fiscales o de solidaridad» previstos en la ley para el régimen subsidiado (arts. 156.b33, 20234 y 21135 de la Ley 100 de 1993).

De modo que, el administrador fiduciario del Fosyga manejaba recursos públicos. 6. Todos los afiliados al SGSSS tienen derecho al plan de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, denominado Plan Obligatorio de Salud –POS–. Las EPS deben suministrar el POS a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga un subsidio.

En contraprestación, por cada persona afiliada y beneficiaria, las EPS reciben una Unidad de Pago por Capitación –UPC–. Aunque la Ley 100 de 1993 solo establecía que las EPS debían suministrar los servicios previstos en el POS, los jueces por tutela ordenaron a las EPS cubrir servicios de salud adicionales y las «autorizaron» a «repetir contra el Estado» con cargo a las subcuentas del Fosyga36.

Por ello, el CNSSS autorizó la posibilidad de que se formularan medicamentos no incluidos en el POS (art. 8 Acuerdo 228 de 2002 –vigente para la época de los hechos–37) y el 32 «Artículo 47. Corresponde al Gobierno preparar anualmente el Proyecto de Presupuesto General de la Nación con base en los anteproyectos que le presenten los órganos que conforman este Presupuesto.

El Gobierno tendrá en cuenta la disponibilidad de recursos y los principios presupuestales para la determinación de los gastos que se pretendan incluir en el proyecto de Presupuesto». 33 «Artículo 156. Características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características: […] b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales […]». 34 «Artículo 202. –Antes de su modificación por el artículo 30 de la Ley 1607 de 2012– Definición. El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador». 35 «Artículo 211.

Definición. El Régimen Subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley». 36 Corte Constitucional, sentencia SU-480 de 1997. 37 «Artículo 8º.- Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico.

Si el precio de compra de estos medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del tratamiento, es menor o igual al precio de compra de los medicamentos que lo reemplazan o su similar, serán Radicación: Actor: Demandado: Referencia: 25000-23-26-000-2011-00949-01 (56493) Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y otro Reparación directa 11 Ministerio de Salud y Protección Social reglamentó el procedimiento que debían cumplir las EPS para su recobro ante esa entidad (Resolución N.º 3099 de 200838, con sus resoluciones modificatorias –vigente para la época de los hechos–).

En armonía con el artículo 1339 del Decreto-Ley 1281 de 2002 –que reguló los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud– el Ministerio de Salud y Protección Social reglamentó el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por los CTC o por fallos de tutela.

El procedimiento especial de recobro, en términos generales, comprendía las siguientes etapas: las EPS debían radicar, en la dependencia de correo y radicación del Ministerio o de la entidad que se definiera para ese efecto, la solicitud de recobro junto con el formato, los anexos y los documentos según el caso. Una vez radicada, el Ministerio de Salud y Protección Social o la entidad que se definiera para tal efecto debía adelantar el estudio de la solicitud de recobro en el plazo previsto.

El estudio de la solicitud de recobro podía resultar en rechazo, devolución, aprobación condicionada, inconsistencia o aprobación para pago. El resultado de la auditoría debía comunicarse al representante legal de la EPS indicando el estado del recobro, las causales aplicadas y las razones por las que se había reliquidado el valor recobrado.

La comunicación debía contener: la fecha de expedición de la comunicación; el número de recobro y de radicación; el código de la causal aplicada y el término con el que contaba la EPS para dar respuesta. Esa comunicación podía ser objetada –dentro del plazo dispuesto– por la entidad recobrante para que se confirmara o modificara su decisión inicial.

La respuesta a suministrados con cargo a las entidades obligadas a compensar o ARS. Si el precio de compra excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía. 38 «Por la cual se reglamentan los Comités Técnico - Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, autorizados por Comité Técnico-Científico y por fallos de tutela». 39 «Artículo13.

Términos para cobros o reclamaciones con cargo a recursos del Fosyga. Sin perjuicio de los términos establecidos para el proceso de compensación en el régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, con el fin de organizar y controlar el flujo de recursos del Fosyga, cualquier tipo de cobro o reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga deberá tramitarse en debida forma ante su administrador fiduciario dentro de los seis meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda.

En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido. La reclamación o trámite de cobro de las obligaciones generadas con cargo a los recursos del Fosyga, antes de la entrada en vigencia del presente decreto, deberán presentarse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de este decreto».

Radicación: Actor: Demandado: Referencia: 25000-23-26-000-2011-00949-01 (56493) Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y otro Reparación directa 12 la objeción debía informarse dentro del plazo previsto en la regulación y el resultado era definitivo (Resoluciones N.º 2948 y N.º 2949 de 2003, N.º 3797 de 2004, N.º 2933 de 2006, N.º 3099 de 2008, N.º 458 y N.º 5395 de 2013, N.º 3951 de 2016, entre otras).

Unificación de jurisprudencia sobre la acción procedente para solicitar la responsabilidad por daños derivados del recobro de servicios de salud no incluidos en el POS 7. Mediante sentencia del 20 de abril de 202340, la Sala Plena de esta Sección unificó su jurisprudencia en el sentido de señalar que la decisión definitiva del administrador del Fosyga, respecto de las solicitudes de recobro por suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por los CTC o por fallos de tutela, es un acto administrativo.

La Sala estimó que en estos casos, el administrador del Fosyga, al decidir sobre los recobros de servicios y medicamentos no POS, ejercía función administrativa, mediante un procedimiento administrativo especial y así lo sostuvo la Corte Constitucional41. Esta última, al estudiar la constitucionalidad del último apartado el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002, determinó que el legislador extraordinario, en el trámite de los recobros a cargo del Fosyga, creó un «procedimiento administrativo especial» y que, en lo no regulado, y en tanto fueran compatibles, debía acudirse a las disposiciones del CCA.

Agregó que el trámite era de «naturaleza pública administrativa», porque las actuaciones del administrador – aunque fueran asignadas a un encargo fiduciario de carácter privado– se regían por el derecho público y se trataba de «funciones administrativas en relación con recursos públicos del SGSSS con los que se atienden obligaciones inherentes al mismo».

Conforme a la providencia de unificación, como la decisión definitiva del administrador del Fosyga constituye una declaración unilateral, que se expide en ejercicio de una función administrativa, produce efectos jurídicos sobre un asunto y, por lo mismo, es vinculante, y se trata de un acto administrativo42. En consecuencia, 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 20 de abril de 2023, Rad. 55.085- 41 Corte Constitucional, sentencia C-510 del 25 de mayo de 2004. 42 Juan Carlos Cassagne define el acto administrativo como un «acto jurídico, producto de una declaración o manifestación de voluntad de un órgano del Estado emitida de conformidad con el ordenamiento y productora de efectos jurídicos».

CASSAGNE, Juan Carlos. El Acto Administrativo, Editorial Temis, Bogotá, segunda edición, 2013, p. 20. Radicación: Actor: Demandado: Referencia: 25000-23-26-000-2011-00949-01 (56493) Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y otro Reparación directa 13 la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga, frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS, es la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Con la decisión de unificación, la Sección buscó garantizar la unidad de interpretación respecto de la acción procedente en estos eventos y la providencia constituye referente para resolver estas controversias. Ineptitud sustantiva de la demanda 8. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo (artículo 90 de la Constitución Nacional43 y artículo 86 del CCA44).

Por su parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la idónea para impugnar la legalidad de un acto administrativo cuando se estime que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho y también para solicitar que se reparen los perjuicios causados con el acto (artículo 85 del CCA45).

La acción de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente que genera el daño, que supone una distinta formulación de las pretensiones y un término diverso de caducidad. Si el daño tiene origen en un acto administrativo, por regla general46, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que, si la fuente del daño es un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la administración se debe perseguir a través de la acción de reparación directa.

Así lo ha establecido esta Sección en varias oportunidades: 43 «Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas […]». 44 «Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa […]». 45 «Artículo 85.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño […]». 46 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de la acción de reparación directa para reparar daños causados por actos administrativos respecto de los cuales no se discute su legalidad.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421. Radicación: Actor: Demandado: Referencia: 25000-23-26-000-2011-00949-01 (56493) Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y otro Reparación directa 14 «[…] en materia de lo contencioso administrativo la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y, ésta, a su vez, determina la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional, de manera que si el daño tiene origen en un acto administrativo de carácter particular y concreto, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues resulta menester para obtener el resarcimiento del perjuicio, el pronunciamiento acerca de la anulabilidad del acto por violación de los preceptos superiores para efectos de desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad que revisten tales actos jurídicos y que hacen obligatorio su cumplimiento y obedecimiento […] (resaltado fuera del texto)47» «[…] Es claro que el legislador estableció las acciones que son procedentes para reclamar ante la justicia el resarcimiento del daño antijurídico causado como consecuencia del comportamiento o la actividad del Estado.

Cuando dicho comportamiento se materializa en acto administrativo ilegal será necesario acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y cuando se concreta en una operación, hecho u omisión o en un acto legal que altera el principio de igualdad de las cargas públicas, será la acción de reparación directa la idónea para reclamar la indemnización de los perjuicios causados […] (resaltado fuera del texto)48».

La Sala ha admitido excepcionalmente la procedencia del medio de control de reparación directa por daños causados por actos administrativos, cuya legalidad no se cuestiona49. Sin embargo, si la parte demandante, en sede de reparación directa, invoca como título de imputación el «daño especial», por una supuesta ruptura de las cargas públicas, pero en realidad lo que pretende es cuestionar la legalidad del acto administrativo, el medio de control procedente será el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así lo explicó la jurisprudencia de esta Sección: «[…] cuando el perjuicio surge de la ilegalidad de la decisión administrativa (acto administrativo) y su ejecución no hace sino acatarla, la acción deberá ser de restablecimiento; cuando el daño proviene de la irregular ejecución de un acto que no se cuestiona en su legalidad, la acción será de reparación directa, centrando su cuestionamiento en los actos materiales de ejecución de la decisión administrativa, pero sin omitir en su evaluación al alcance de dicha decisión; por ser, en definitiva, la que determina los poderes de ejecución de la administración; como será de reparación directa no sólo cuando el acto, en sí, no es ilegal pero es la fuente del perjuicio por implicar rompimiento del principio de la igualdad ante las cargas públicas, sino también cuando la operación administrativa resulte fallida, por, razones distintas al orden público o el interés social.

Se precisa entonces, que así como puede haber responsabilidad por la conducta irregular de la administración, traducida en hechos materiales cuando el daño sea antijurídico, así podrá darse la responsabilidad de la administración por el acto administrativo regular o legal, cuando la lesión no nace del desajuste con el ordenamiento sino del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, faceta del principio de la igualdad ante la ley que contempla el artículo 13 de la carta. 47 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de mayo de 2009, Rad. 15.652 y del 12 de mayo de 2011, Rad. 26758. 48 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, Rad. 19.846. 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421.

Radicación: Actor: Demandado: Referencia: 25000-23-26-000-2011-00949-01 (56493) Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y otro Reparación directa 15 En esas hipótesis, como es obvio, no se hace un juicio de legalidad al acto productor del perjuicio (como sí se debe hacer en la acción de restablecimiento, en la cual el resarcimiento del derecho nace sólo de la nulidad del acto por ilegalidad), sino que sólo se estudia si el daño causado al administrado fue antijurídico o no, o sea, si tenía porqué soportarlo o no […] (resaltado fuera del texto)50» 9.

Según la demanda, el daño consiste en el detrimento patrimonial que sufrió EPS Sanitas como consecuencia del rechazo y no pago de 868 solicitudes de recobro, por la prestación de servicios no POS, ordenados en fallos de tutela y por CTC. Está acreditado que mediante las comunicaciones N.º MYT-3712-08 CD 053125 del 24 de noviembre de 2008, MYT-3085-09 CD 015879 del 21 de septiembre de 2009, MYT-3652-09 CD 16983 del 23 de noviembre de 2009, MYT-3899-09 CD 17454 del 22 de diciembre de 2009, MYT-0218-10 CD 18245 del 22 de enero de 2010 y MYT-0441-10 CD 18894 del 16 de febrero de 201051, el Consorcio Fidufosyga 2005 informó al representante legal de la EPS Sanitas los resultados de la revisión y trámite de los recobros presentados por la prestación de servicios de salud no POS.

Conforme al contenido de esos documentos, algunas solicitudes de recobro se aprobaron y otras se rechazaron por distintas causales de glosa. EPS Sanitas presentó y sustentó objeciones a la auditoría realizada por el Consorcio Fidufosyga 2005, con el fin de que se reconocieran todos los recobros presentados. El Consorcio, mediante comunicaciones N.º MYT-3360-09 CD 16457 del 14 de octubre de 200952, MYT-1242-10 CD 20122 del 12 de mayo de 201053 y MYT-1457-10 CD 20459 del 28 de mayo de 201054, informó los resultados del trámite de esas objeciones, en los que se aprobaron algunos recobros y se negaron otros.

Así las cosas, las decisiones proferidas por el Consorcio Fidufosyga 2005, en las que se resolvieron las objeciones presentadas por la EPS Sanitas, en el trámite de las solicitudes de recobro, son actos administrativos. En efecto, correspondieron a declaraciones unilaterales que produjeron efectos jurídicos directos y particulares – 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303. 51 Folios 281 a 291 c. 1. 52 Folios 67 y 68 c. 2 Pruebas. 53 Folios 934 y 935 c. 4 Pruebas. 54 Folios 19.410 y 19.411 c. 71 Pruebas.

Radicación: Actor: Demandado: Referencia: 25000-23-26-000-2011-00949-01 (56493) Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y otro Reparación directa 16 reconocimiento parcial y rechazo de algunos recobros–. Por lo anterior, en consonancia con lo establecido en la sentencia de unificación referida y la jurisprudencia de esta Sección55, la fuente del daño que reclama la parte demandante es la presunta ilegalidad de las decisiones que rechazaron los recobros.

La EPS Sanitas, entonces, debió impugnar dichas decisiones y solicitar su anulación a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. 10. El artículo 137.4 del CCA56 dispone que toda demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo deberá contener, cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo, las normas violadas y la explicación del concepto de la violación. La ausencia de este requisito impide un pronunciamiento sobre el particular, en razón que el juez, al desconocer las razones de la supuesta violación normativa de los actos administrativos demandados, no puede suplir la inactividad procesal del demandante sobre este punto.

Así lo ha establecido esta Sección: «[…] de conformidad con lo reglado en el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, es requisito indispensable de toda demanda en la que se controvierta la nulidad de actos administrativos, señalar las normas violadas y consignar el por qué de dicha infracción, esto es, que debe exponerse el concepto de la violación normativa, requisito éste último que el actor no cumplió […] falencia ésta que impide un pronunciamiento sobre el particular, precisamente por desconocerse las razones de la supuesta vulneración normativa predicable frente a los actos demandados, cuyo contenido y alcance no pueden ser determinados o asumidos de oficio por el juez para suplir la inactividad procesal de la parte actora sobre ese punto, por cuanto, se reitera, la especificación de los motivos o fundamento para enervar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, es una carga procesal a cargo del actor […] (resaltado fuera del texto)57» La Corte Constitucional –al declarar la exequibilidad del artículo 137.4 CCA– concluyó que si el acto administrativo, como expresión de la voluntad de la Administración, se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su ilegalidad la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma: «[…] Si el acto administrativo, como expresión de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la 55 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 10 de junio de 2022, Rad. 49.146 y 7 de septiembre de 2023, Rad. 43.678, y 64.031. 56 «Artículo 137.

Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: […] 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones […]». 57 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de agosto de 2003, Rad. 12857. Radicación: Actor: Demandado: Referencia: 25000-23-26-000-2011-00949-01 (56493) Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y otro Reparación directa 17 incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio de forma, la falsa motivación, la desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma acusada.

Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aún cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación […] (resaltado fuera del texto)58» Conforme a lo expuesto, la Sala advierte que el daño alegado por la EPS Sanitas en la demanda de reparación directa –rechazo y no pago de 868 solicitudes de recobro al Consorcio Fidufosyga 2005– se concretó con la expedición y notificación de las comunicaciones N.º MYT-3360-09 CD 16457 del 14 de octubre de 2009, MYT-1242-10 CD 20122 del 12 de mayo de 2010 y MYT-1457-10 CD 20459 del 28 de mayo de 2010, en las que el consorcio resolvió las objeciones presentadas por la EPS y negó las solicitudes de recobro.

La parte demandante, entonces, debió impugnar la legalidad de esas decisiones y solicitar su anulación a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. En tal virtud, se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda por la indebida escogencia de la acción. Costas 11. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

58 Corte Constitucional, sentencia C-197 del 7 de abril de 1999. Radicación: Actor: Demandado: Referencia: 25000-23-26-000-2011-00949-01 (56493) Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y otro Reparación directa 18 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Aclaración de voto VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.