Demandante: Yaneth Patricia Cuéllar Farfán Demandado: Saludcoop E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03384-11 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2014-03384-11 Demandante: YANETH PATRICIA CUÉLLAR FARFÁN EN REPRESENTACIÓN DE JUAN NICOLÁS GALLEGO CUÉLLAR Demandado: SALUDCOOP E.P.S. Tema: Confirma la sanción impuesta por desacato.

INCIDENTE DE DESACATO – GRADO DE CONSULTA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta, respecto del auto proferido el 26 de enero de 2023, por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró en desacato al señor Manuel Fernando Garzón Olarte, en su calidad de gerente regional Bogotá de la Nueva E.P.S, por el incumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo proferido por esa Corporación el 10 de diciembre de 2014 y confirmada por esta Sección el 19 de marzo de 2015 y, en consecuencia, lo sancionó con multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I.

ANTECEDENTES 1. Acción de tutela La señora Yaneth Patricia Cuéllar Farfán en representación de su hijo Juan Nicolás Gallego Cuéllar, interpuso una acción de tutela contra la entidad prestadora de salud Saludcoop E.P.S., al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana. Afirmó que estas garantías constitucionales estaban siendo violadas por la entidad de salud por cuanto no prestó los servicios médicos que requería Juan Nicolás para el tratamiento de su retraso global de desarrollo, microcefalia, hiperlaxitud articulas, trastorno severo de conducta, déficit cognitivo y conductas autistas, ya Demandante: Yaneth Patricia Cuéllar Farfán Demandado: Saludcoop E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03384-11 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que no había sido incluido en el programa de rehabilitación integral jornada completa que incluía acompañante especial de enfermería 12 horas diarias en terapia, citas médicas y transporte convencional no medicalizado.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de diciembre de 2014, amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana del menor Gallego Cuéllar al encontrar probados los hechos de la demanda porque la entidad Saludcoop E.P.S. no rindió el informe solicitado dentro del trámite de la acción constitucional y ordenó: 2.

Dejar como medida definitiva, la medida provisional decretada en el auto que admitió la demanda de tutela, es decir, que en forma inmediata la EPS SALUDCOOP deberá: 2.1. Incluir al menor Juan Nicolás Gallego Cuéllar en el programa de rehabilitación integral jornada completa. 2.2. Ordenar el acompañamiento especial de enfermería para la asistencia en terapias y citas médicas, por 8 horas diarias, que es la jornada máxima laboral. 2.3.

Ordenar el transporte convencional no medicalizado para la asistencia a las citas y terapias de rehabilitación, así como todos los exámenes y medicamentos que se deriven de dicho tratamiento. (…) La decisión mencionada fue confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 19 de marzo de 2015, y además se ordenó que la empresa prestadora de salud autorizara un tratamiento integral que, adicional a lo dispuesto por el juez de primera instancia, incluyera los medicamentos, servicios, procedimientos, terapias y otros que sean ordenados por el médico tratante y tengan relación con las enfermedades diagnosticadas a la fecha. 2.

Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 11 de octubre de 2022, la señora Yaneth Patricia Cuéllar, en representación de Juan Nicolás Gallego Cuéllar, indicó que el menor fue traslado de Saludcoop E.P.S. a la entidad Nueva E.P.S. y precisó que pese a contar con los fallos de tutela, la entidad prestadora de salud no ha garantizado la continuidad del tratamiento, la entrega de los medicamentos, la asignación de citas con especialistas y todos los demás servicios médicos y terapéuticos que el menor necesita.

Expuso que se autorizaron citas con neurología, psicología y psiquiatría, pero no es posible agendarlas. Demandante: Yaneth Patricia Cuéllar Farfán Demandado: Saludcoop E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03384-11 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Añadió que se aprobaron las terapias físicas, foniatría, fonoaudiología y ocupacional pero no son constantes, lo que afecta gravemente la efectividad del tratamiento.

Adujo que la entrega de los medicamentos no se presenta pese a que son ordenados por los médicos tratantes. Señaló que el servicio de enfermería domiciliaria por 8 horas días fue ordenada, pero este se autorizó de manera intermitente y no se ha prestado, pese a su total dependencia y que su diagnóstico requiere de cuidados especiales. Informó que en atención a ineficiente servicio ha tenido que interponer varias quejas ante la Superintendencia de Salud y la misma entidad. 3.

Trámite del incidente Inicialmente, la Sección Cuarta del Consejo de Estado adelantó las diligencias necesarias para proferir una decisión frente al incidente y con auto del 26 de enero de 2023, declaró en desacato al señor Manuel Fernando Garzón Olarte, en su calidad de gerente regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. y lo sancionó con multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Una vez la actuación fue remitida para adelantar el grado de consulta ante esta Sección, el despacho sustanciador advirtió que las actuaciones realizadas no se notificaron al incidentado, puesto que, si bien se ordenó la vinculación del señor Manuel Fernando Garzón Olarte en su calidad de gerente regional de Bogotá, la referida decisión se notificó a la dirección electrónica secretaria.general@nuevaeps.com.co.

Igualmente, se evidenció que el auto que declaró en desacato al señor Garzón Olarte fue notificado vía electrónica al buzón de correo de notificaciones judiciales designado por la entidad promotora de salud para tal fin, pero no obra en el expediente prueba que demostrara que al señor Garzón Olarte, responsable de acatar la medida de amparo, se le envió comunicado de manera personal y directa.

En consecuencia, con providencia del 17 de febrero de 2023, se declaró la nulidad de lo actuado en el trámite incidental desde el auto del 3 de noviembre de 2022 y se ordenó a la Sección Cuarta del Consejo de Estado que repusiera la actuación y procediera a realizar la notificación a la dirección electrónica institucional – personal del señor señor Manuel Fernando Garzón Olarte, en su calidad de gerente regional e Bogotá o quien haga sus veces, respecto de lo decidido en las sentencias del 10 de diciembre de 2014 y 19 de marzo de 2015.

Demandante: Yaneth Patricia Cuéllar Farfán Demandado: Saludcoop E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03384-11 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cumplimiento de estas indicaciones, la Sección Cuarta de esta corporación en providencia del 1.° de marzo de 2023 requirió al gerente Regional de Salud de Bogotá Nueva EPS, señor Manuel Fernando Garzón Olarte para que, en el término de 2 días informara sobre las gestiones que ha realizado para el cumplimiento del fallo de tutela del 10 de diciembre de 2014, confirmado y adicionado por la sentencia del 19 de marzo de 2015 de esta Sección. En la decisión se ordenó expresamente que la notificación se surtiera a la dirección electrónica institucional – personal del señor Manuel Fernando Garzón Olarte.

Pese a que la Secretaría General del Consejo de Estado requirió en varias oportunidades a la entidad para que informara la dirección electrónica institucional – personal del señor Manuel Fernando Garzón Olarte, la única respuesta que se recibió de parte de la entidad fue que a este se le podía notificar en la dirección secretaria.general@nuevaeps.com.co.

Posteriormente, mediante auto del 17 de abril de 2023 el despacho de primera instancia dispuso dar apertura al incidente de desacato presentado por la señora Cuéllar Farfán, en representación de su hijo Juan Nicolás Gallego en contra de Nueva EPS (antes Medimás EPS y Saludcoop EPS). 4. Intervenciones Nueva E.P.S. Mediante apoderado judicial, de acuerdo con poder suscrito por la secretaria general y jurídica, el representante legal suplente de la entidad Nueva E.P.S. argumentó que el responsable del cumplimiento del fallo era el señor Manuel Fernando Garzón Olarte, quien recibiría notificaciones en el buzón de correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co.

Reiteró que, con base en los artículos 67, numeral 1.° y 197 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, la sociedad NUEVA EPS S.A. y sus funcionarios reciben notificaciones judiciales a través del correo electrónico: secretaria.general@nuevaeps.com.co como medio expedito y eficaz registrado ante Cámara de Comercio.

Expuso que el 28 de febrero de 2023 se realizó una videotelemetría y se adjuntó el resultado. La videotelemetría es un estudio que permite realizar mediciones del cráneo y el 29 de marzo de 2023 se hizo entrega de un medicamento ordenado por el médico tratante. Demandante: Yaneth Patricia Cuéllar Farfán Demandado: Saludcoop E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03384-11 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se aportó la historia clínica diligenciada en una atención médica realizada el 21 de febrero de 2023 en el Instituto Nacional de Demencias Emanuel y el médico tratante reitera la necesidad de una rehabilitación funcional por 60 horas mensuales por 6 meses, la cual debe incluir terapia ocupacional, fonoaudiología, fisioterapia y psicología, así como la remisión al fisiatra y control en 60 días. 4.

Providencia consultada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, con auto del 18 de mayo de 2023, declaró que las conductas del gerente regional Bogotá de la Nueva EPS, el señor Manuel Fernando Garzón Olarte, son constitutivas de desacato a lo ordenado en el fallo de tutela del 10 de diciembre de 2014, adicionado mediante sentencia del 19 de marzo de 2015 y se le impuso una multa equivalente a 2 salarios mínimos legales vigentes.

Explicó que, de las pruebas allegadas al proceso se evidenciaba que existe un incumplimiento de los mandatos dictados en la sentencia del 10 de diciembre de 2014, pues la Nueva E.P.S. no demostró la entrega material de todos los medicamentos ni la prestación efectiva de los servicios médicos que constan en las órdenes médicas números 21109, 16864 y 18865 del 11 de octubre de 2022, así como lo autorizado a través del documento 191713119 del 15 de noviembre de 2022.

Resaltó que no basta con que la entidad prestadora de salud entregue las órdenes y autorizaciones para la prestación de los servicios y la entrega de medicamentos, pues es importante que se demuestre la entrega material y que se preste el servicio requerido. Añadió que no se desconoce que la Nueva E.P.S. ha autorizado y llevado a cabo la prestación de algunos servicios en favor del menor, sin embargo, respecto de los servicios ordenados y autorizados que no se han prestado y la entrega de medicamentos que no se ha realizado, la entidad no presentó prueba alguna.

Consideró que en el trámite incidental se encontró probado el elemento objetivo, esto es el incumplimiento de la orden de tutela, y el elemento subjetivo, es la omisión y la negligencia para el acatamiento de las órdenes judiciales. En consecuencia, las conductas del gerente regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. son constitutivas de desacato.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la consulta de la providencia que sancionó Demandante: Yaneth Patricia Cuéllar Farfán Demandado: Saludcoop E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03384-11 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al gerente regional Bogotá de la Nueva EPS, el señor Manuel Fernando Garzón Olarte, por el incumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos proferidos dentro de la acción de tutela de la referencia. 2.2.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta al señor Manuel Fernando Garzón Olarte, gerente regional de Bogotá, de la Nueva E.P.S., además, si este incurrió en desacato en relación con las órdenes impartidas por las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado en los fallos del 10 de diciembre de 2014 y 19 de marzo de 2015, respectivamente, dentro de la acción de tutela que promovió la señora Yaneth Patricia Cuéllar Farfán, en representación de su hijo Juan Nicolás Gallego Cuéllar.

En caso afirmativo, se procederá a analizar si el incumplimiento obedeció a una actuación culposa o dolosa del funcionario. 2.3. Cumplimiento de las órdenes de tutela y el incidente de desacato Con el objetivo de evitar que las órdenes de tutela resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 dotó al juez constitucional de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo.

Las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibíd. y las ejerce el juez por medio del incidente de desacato, que tiene como finalidad sancionar al funcionario o particular renuente a acatar las determinadas órdenes de tutela. El referido artículo, a la letra, dice: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. El desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial.

Demandante: Yaneth Patricia Cuéllar Farfán Demandado: Saludcoop E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03384-11 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica.

Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento de la orden de tutela. En concreto, se ha dicho: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente.

De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”1 (Negrilla del Despacho) De esta manera, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente.

Para tal resultado, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al incidentado para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

Entonces, para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo.

Así, para verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. M.P. Álvaro González Murcia. Expediente 2000-90021-01(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca.

Demandante: Yaneth Patricia Cuéllar Farfán Demandado: Saludcoop E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03384-11 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corporación2 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta. 2.4.

Caso concreto En el sub examine, las órdenes presuntamente incumplidas son las contenidas en el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 10 de diciembre de 2014, adicionado por esta Sección el 19 de marzo de 2015, mediante los cuales se ampararon los derechos fundamentales a la salud, la vida y a la dignidad humana del menor Juan Nicolás Gallego Cuéllar y, en consecuencia, se dispuso: 1) Incluir al menor en el programa de rehabilitación integral jornada completa. 2) Ordenar el acompañamiento de enfermería para la asistencia en terapias y citas médicas, por 8 horas diarias, que es la jornada máxima laboral. 3) Ordenar el transporte convencional no medicalizado para la asistencia a citas y terapias de rehabilitación, así como todos los exámenes y medicamentos que se deriven de dicho tratamiento. 4) Ordenar que se autorice un tratamiento integral que además de lo dispuesto incluya los medicamentos, servicios, procedimientos, terapias y demás, que sean ordenados por el médico tratante y tengan relación con las enfermedades diagnosticadas a la fecha.

De la revisión de los elementos probatorios allegados pese a haber sido ordenados los servicios de enfermería, atención domiciliaria, suministro de medicamentos, citas con especialistas y su inclusión en el programa de rehabilitación integral que exige terapias ocupacional, física, psicológica y del lenguaje, estos no han sido autorizados y realizados efectivamente.

Tal y como consta en la historia clínica diligenciada en la atención prestada en el Instituto Nacional de Demencias Emanuel las terapias que le habían enviado no han sido autorizadas y asiste 3 horas diarias un día a la semana desde febrero de 2023, pese a que para su patología requiere por lo menos 2 horas diarias todos los días de la semana.

Si bien, se mencionó que se hizo la entrega de un medicamento el 29 de marzo de 2023 y que se adjuntaba el soporte de este hecho, entre los documentos 2 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. M.P. Gustavo Gómez Aranguren, exp. 2012-00410-01. Demandante: Yaneth Patricia Cuéllar Farfán Demandado: Saludcoop E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03384-11 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co allegados no se encuentra el soporte referido, por lo que no está debidamente acreditado el suministro del medicamento.

Tal y como lo advirtió el juez de primera instancia, no basta con la expedición de las órdenes y las autorizaciones o remitir al usuario a la IPS asignada para demostrar la prestación del servicio, pues lo realmente importante es acreditar la entrega material de los medicamentos y la prestación efectiva de los servicios que necesita el menor Juan Nicolás Gallego Cuéllar.

La entidad prestadora de salud, en una de sus intervenciones en este trámite incidental, indicó que el menor fue atendido el 3 de noviembre de 2022 por un médico especialista en medicina física y rehabilitación, doctor que ordenó los servicios del programa de rehabilitación integral básico, evaluación de la función osteomuscular, control de seguimiento, terapias de lenguaje, ocupacional y de psicología, tratamiento que fue reiterado por un médico psiquiatra en el Instituto Nacional de Demencias Emanuel, el 21 de febrero de 2023.

Sin embargo, en el expediente no se evidencia la prestación de estos servicios de manera efectiva. Igualmente, sobre los incumplimientos alegados por la señora Cuéllar Farfán, en relación con la prestación de los servicios de enfermería, la entrega de medicamentos, las citas médicas con especialistas como gastroenterología y medicina familiar, la entidad guardó silencio.

Bajo este contexto, la Sala advierte que en el presente caso no se demostró el cumplimiento de lo ordenado en los fallos del 10 de diciembre de 2014 y 19 de marzo de 2015, toda vez que los documentos aportados por la Nueva E.P.S. tan solo evidencian que esa entidad prestó un servicio de los tantos que requiere el menor Gallego Cuéllar y se expidieron unas órdenes médicas, pero no se acreditó la prestación eficiente de la asistencia en salud que requiere el menor, lo que acredita el elemento objetivo de la responsabilidad.

Ahora bien, al rendir los informes solicitados, la Nueva E.P.S. señaló como responsable del cumplimiento de lo resuelto por los jueces de tutela al señor Manuel Fernando Garzón Olarte, en su calidad de gerente regional de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el certificado de existencia y representación de la sociedad. Una vez notificado a través del buzón de correo señalado por la entidad3, el señor Garzón Olarte no justificó el porqué del incumplimiento, por lo que se encuentra probada la conducta omisiva y con ello el elemento subjetivo de la responsabilidad.

Es de anotar que una vez revisado el expediente y las pruebas obrantes en el plenario, se observa que el señor Garzón Olarte fue debidamente individualizado y vinculado a la presente actuación mediante mensaje de datos enviado a la 3 secretaria.general@nuevaeps.com.co Demandante: Yaneth Patricia Cuéllar Farfán Demandado: Saludcoop E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03384-11 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dirección señalada por la entidad, por lo que se verifica que el trámite se adelantó con plenas garantías de sus derechos al debido proceso y de defensa, pero a pesar de ello no se pronunció. Entonces, se concuerda con la Sección Cuarta de esta corporación, en que no se encuentra probado el acatamiento de lo ordenado en las sentencias de tutela y al no hallar una justificación para el incumplimiento, lo procedente es declarar en desacato al señor Garzón Olarte en su calidad de gerente regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. La Sala precisa que la sanción que se impuso por parte del a quo tiene la finalidad de hacer cumplir el fallo de tutela y resulta proporcionada frente a la referida función, de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional.

Al respecto, la sentencia C-033 de 2014 señaló4: El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza.

El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada.

(…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-033 de 2014, con ponencia del magistrado Nilson Pinilla Pinilla.

Demandante: Yaneth Patricia Cuéllar Farfán Demandado: Saludcoop E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03384-11 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El test de proporcionalidad aplicado sobre una medida como la impuesta en esta oportunidad, esto es, una multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, requiere del análisis de tres aspectos: (i) que la finalidad perseguida a través de esta constituya un objetivo acorde con la Constitución, (ii) que sea idónea para conseguir dicho objetivo, y (iii) que sea proporcional en sentido estricto.

En el caso concreto concurren los presupuestos referidos, toda vez que la multa en la cuantía mencionada persigue un fin acorde con la Constitución Política, en consideración a que se pretende la garantía de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana del menor Juan Nicolás Gallego Cuéllar vulnerados ante la falta de la prestación de los servicios de salud que requiere en atención a su diagnóstico de difícil manejo, pretendiéndose el cumplimiento del fallo de tutela proferido por esta Corporación en sede de impugnación. En relación con la idoneidad para conseguir dicho objetivo, la Sala destaca que la sanción pretende conminar al funcionario para que cumpla con la orden impartida, la cual ha venido dilatando sin justificación alguna.

Con respecto a la proporcionalidad en sentido estricto, estima la Sala que la sanción que se impone al funcionario corresponde a la gravedad de la conducta en relación con los derechos fundamentales que está desconociendo pese al hecho de haberse realizado algunas acciones encaminadas al cumplimiento. En este orden de ideas, la Sala considera que la sanción impuesta por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el auto del 26 de enero de 2023 es proporcional y necesaria para lograr el cumplimiento de la sentencia de 10 de diciembre de 2014, adicionada por la providencia del 19 de marzo de 2015; por lo tanto, debe confirmarse la decisión consultada.

Por lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en uso de sus facultades constitucionales y legales, FALLA Primero.- Confírmase el auto de 18 de mayo de 2023, por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, sancionó al señor Manuel Fernando Garzón Olarte, en su calidad de gerente regional de Bogotá de la Nueva E.P.S., por el incumplimiento de la sentencia proferida por esta corporación el 10 de diciembre de 2014 y adicionada por la providencia del 19 de marzo de 2015, y, en consecuencia, le impuso una multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Adviértese al señor Manuel Fernando Garzón Olarte, en calidad de gerente regional de Bogotá de la Nueva E.P.S., que, de conformidad con la Demandante: Yaneth Patricia Cuéllar Farfán Demandado: Saludcoop E.P.S. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03384-11 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión consultada, la suma correspondiente a la multa deberá ser consignada dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en las cuentas previstas para tal fin.

Tercero.- Si dentro del término legal no se ha acreditado ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el pago de la obligación, la citada Corporación deberá cumplir con el trámite dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1743 de 2014, so pena de las sanciones disciplinarias, fiscales y legales a que haya lugar. Cuarto.- Notifíquese a la sancionada en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, con el fin de que verifique el cumplimiento de la orden o disponga oficiar a la Oficina de Cobro Coactivo del Consejo Superior de la Judicatura, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”