11001031500020240454100 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: LEONA SINISTERRA BANGUERA Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / DEFECTO FÁCTICO – No se configura en este caso porque la autoridad judicial no desconoció las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria que efectuó. La Sala decide la acción de tutela instaurada por los señores Leona Sinisterra Banguera, José Arbey Zora Sinisterra, Flor María Granja Banguera, Arnulfo Góngora y Adalgisa García contra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I. A N T E C E D E N T E S Pretensiones, hechos y argumentos de la demanda 1. El 27 de agosto de la presente anualidad 1, las personas mencionadas interpusieron acción de tutela contra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos al debido proceso y a la igualdad, con ocasión de la sentencia proferida el 17 de junio de 2024, en el proceso de reparación directa con radicado 19001-23-33-000-2014-00-488-01, mediante la cual se revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, se negaron 1 Se advierte que, el 4 de octubre de 2024, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 las pretensiones de la demanda. Formularon las siguientes pretensiones de tutela: 19.1. Con fundamento en lo expuesto, con todo comedimiento se solicita al despacho, tutelar nuestros derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL, DESCONOCIMIENTO DE LOS PERJUICIOS CONSTITUCIONALES Y CONVENCIONALMENTE PROTEGIDOS, DERECHO A ACCEDER A UNA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PRONTA Y EFICAZ, DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHOS ÉTNICOS AFRODESCENDIENTES, DERECHOS CULTURALES Y NATURALES DE LOS ACTORES, vulnerados por la entidad accionada (CONSEJO DE ESTADO). 19.2.

Así mismo, se ordene al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contabilizadas a partir de la fecha de notificación de la sentencia, se profiera otra sentencia, en donde tenga en cuenta una valoración integral que incorpore, la sana crítica, el sentido y conocimiento común, el entorno en donde ocurrieron los hechos y la cultura de los testigos y REVOQUE la Sentencia dentro del proceso de reparación directa No. 19001-33-33-005-2014-00-448-01 proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024), en la que se negaron las pretensiones de la demanda a los actores basándose en una valoración regresiva del acervo probatorio. 19.3.

De igual manera que se ordenar (sic) que se restablezca la sentencia del día 04 de octubre del año 2018, dentro del proceso de la referencia, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, y se amplie el reconocimiento de los perjuicios a sus demandantes en los términos del recurso de apelación presentada por la parte demandante, esto, adecuándose al análisis del acervo probatorio presentado, considerando todos los testimonios, documentos y pruebas técnicas que demuestran la relación causal entre la aspersión con glifosato y los daños sufridos por los demandantes. 2.

De la demanda de tutela y de las pruebas aportadas, la Sala extrae los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: 3. El 19 de septiembre de 2014, un grupo de familias, entre las que se hallan los accionantes, instauraron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable de los daños que les fueron ocasionados a raíz de la pérdida de sus cultivos, como consecuencia de la aspersión con glifosato efectuada por la Dirección Antinarcóticos el 11 de julio de 2012, en la quebrada La Pacha, vereda La Trinidad del río Bubuey, corregimiento de Bubuey, del Municipio de Timbiquí, Cauca.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 4. En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de 4 de octubre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Determinó que, de acuerdo con las pruebas aportadas, se encontraba demostrada la existencia del título colectivo de propiedad del Consejo Comunitario Negros en Acción, en el que se asignaron lotes de terreno para el usufructo a los demandantes; así como los cultivos de uso lícito allí plantados para el momento de los hechos. También adujo que aparecía acreditada la aspersión con glifosato realizada el 11 de julio de 2012, desde las 6:30 hasta las 16:00 horas, con tres misiones de aspersión en jurisdicción del Municipio de Timbiquí. 5.

Consideró que, según certificaciones del exdirector de la UMATA de Timbiquí y del representante legal del Consejo Comunitario, la operación afectó los cultivos que se encontraban en los terrenos entregados a los comuneros del Consejo Comunitario Negros en Acción, daño que fue corroborado en la visita que realizó la Defensoría del Pueblo, en compañía de la oficina del Alto Comisionado para la ONU, en la que se observaron plantaciones quemadas por la fumigación y la inexistencia de evidencia o rastros de cultivos con fines ilícitos. 6.

Hizo alusión a las quejas presentadas por la comunidad ante el alcalde de Timbiquí y los expedientes que se abrieron, en los que reposa un informe de la Compañía Antinarcóticos de Aspersión Aérea; allí se resaltaron las distancias entre la aspersión y los cultivos de los demandantes. También se mencionó la visita técnica realizada por la entidad demandada el 13 de febrero de 2013, en la que se decidió que no había lugar a la compensación económica reclamada porque no se evidenciaron rastros de actividad lícita y sí lotes de coca anteriores a la fecha de aspersión y a la visita. 7.

Frente a lo anterior, el Tribunal determinó que, al revisar los planos, podía observarse que el terreno sobre el que se presentó la queja quedaba por fuera de la zona en la que se detectaron cultivos de uso ilícito en el año 2011, de lo cual concluyó la existencia del daño reclamado y su antijuridicidad, «porque no existe la obligación de los actores de soportar la destrucción de productos lícitos cultivados dentro de predios de su propiedad». 8.

Aseguró que el daño era atribuible a la entidad demandada, bajo el título de responsabilidad de riesgo excepcional, por cuanto se acreditó: (i) el ejercicio Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 legítimo de la actividad de aspersión con glifosato;

(ii) el perjuicio que ese hecho causó a los demandantes sobre sus cultivos de uso lícito y (iii) el nexo de causalidad entre la actividad legítima de la Administración y los efectos que produjo a los demandantes. Así mismo, sostuvo que no se demostró una causal eximente de responsabilidad, toda vez que no se probó la existencia de cultivos de uso ilícito en el terreno de la parte actora; además, la distancia superior a 120 metros entre el lugar de la aspersión y los cultivos no imponía a los demandantes Leona Sinisterra y Arnulfo Góngora la carga de soportar el daño. 9.

Por lo anterior, impuso condena en contra de la accionada, por los conceptos de perjuicios morales, afectación grave a las condiciones de existencia, daño emergente y lucro cesante, este último en abstracto. 10. Contra la anterior decisión, las partes interpusieron recurso de apelación. La parte actora solicitó extender la indemnización por perjuicios morales a los familiares de las víctimas directas y aumentar el criterio empleado para la liquidación del lucro cesante a la vida productiva del cultivo.

La parte demandada pidió revocar la decisión, para lo cual adujo que los accionantes tenían cultivos de uso lícito mezclados con cultivos de destinación ilícita, sumado a que, en su criterio, no se probaron los daños sufridos ni el nexo con acciones u omisiones de esa entidad. 11. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 17 de junio de 2024, revocó la sentencia recurrida; en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 12.

Adujo que no se logró acreditar, con grado de certeza, el nexo de causalidad entre el daño sufrido por los accionantes y la aspersión realizada el 11 de julio de 2012, porque la Corporación Autónoma Regional del Cauca no pudo determinar que la causa de las afectaciones fue el contacto con el herbicida, al tiempo que las certificaciones del secretario de Desarrollo Económico de Timbiquí y de la Defensoría del Pueblo, así como los testimonios rendidos, no bastaban para establecer esa relación, pues sólo demostraron que los cultivos sufrieron quema y destrucción, pero no que la causa hubiera sido la aspersión con glifosato.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 13. Indicó que no obraba prueba que diera cuenta de los efectos colaterales que podía tener la fumigación con glifosato en los cultivos de los demandantes ni que permitiera inferir que esa acción produce la pérdida total de plantaciones de cacao, plátano, limón, papa china, palmas de chontaduro, guamo, caña y guayaba.

Que, además, se desconocía el estado de salubridad de las plantaciones para el momento de los hechos, y no obraba medio de convicción que permitiera atribuir de manera científica la afectación padecida por los demandantes a la actuación de la Administración. Frente a los demandantes Leona Sinisterra y Arnulfo Góngora señaló que sus cultivos se encontraban a más de 120 metros del lugar de la aspersión, por lo que no pudieron sufrir daño según el Comité Técnico Interinstitucional conformado por la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, el ANLA, el ICA y el Ministerio de Justicia y del Derecho, cuyas conclusiones no fueron refutadas mediante otra prueba. 14.

Los accionantes manifestaron que la providencia cuestionada desconoció los estándares internacionales de reparación integral del daño, en relación con la flexibilidad probatoria, aunado a que no tuvo en cuenta lo dispuesto en los artículos 7 y 70 de la Constitución Política y a que «desconoció la zona de difícil acceso de estas personas», por lo que se impusieron «cargas excesivas». 15.

Explicaron que viven en el corregimiento de «Bubuey Río Bubuey del municipio de Timbiquí», en el Departamento del Cauca, y hacen parte de una comunidad afrodescendiente, por tanto, sobre el territorio existe un título colectivo, otorgado por el INCODER e inscrito en el Ministerio del Interior, de modo que los comuneros o miembros del Consejo Comunitario sólo tienen la posesión de las tierras, las que ocupan para su usufructo. «La asamblea general del Consejo Comunitario, conformada por todos los miembros que habitan en esos territorios, eligen a un representante legal y a las directivas del Consejo Comunitario, quienes están encargados de administrar el territorio colectivo, y representarlo ante otras entidades, expedir las certificaciones respectivas de los predios dados en usufructo a cada comunero y su núcleo familiar». 16.

Señalaron que la zona que habitan es de difícil acceso y que han sufrido vulneraciones «por los sucesos históricos del país y se encuentran en gran desventaja con otras etnias y grupos poblacionales de esta Nación», por lo que merecen una protección reforzada para el goce de sus derechos y para Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 «materializar una integración real a las políticas de la Nación (Estado multicultural, pluriétnico y condición de vulnerabilidad manifiesta)».

Adicionalmente, «los servicios básicos (acueducto, energía, alcantarillado, comunicación, accesos) están insatisfechas, de manera total, en esta comunidad» e incluso para acceder a la educación básica, los estudiantes tienen que desplazarse por vía fluvial a la cabecera municipal de Timbiquí. 17. Indicaron que cualquier afectación a las tierras enmarcadas dentro de los Consejos Comunitarios afecta la «poca sustentabilidad económica» de los habitantes del territorio colectivo.

Refirieron que en la zona existían cultivos de cacao y pan coger, gracias a un convenio interadministrativo de cooperación para la financiación de proyectos agropecuarios, suscrito entre el Municipio de Timbiquí, el Fondo Regional de Garantías CONFÉ y el Banco Agrario. 18. Agregaron que el Defensor del Pueblo, Regional Cauca, «once (11) días luego de la fumigación por parte de la Policía Nacional, el día 22 de julio del año 2012, en su calidad de analista del sistema de alertas tempranas de la Defensoría del Pueblo Regional Cauca y en conjunto con la oficina del alto comisionado para la ONU, hicieron un recorrido en ‘LA PACHA de la vereda Trinidad del río y corregimiento de Bubuey del municipio de Timbiquí’, verificó que no había coca, sino productos de pancoger y cacao, verificaron que sí fue la Policía quien fumigó, quien desde la demanda lo aceptó que fumigó y junto con esa aceptación las consecuencias de haber fumigado unas plantas de cacao», prueba que, en su criterio, no tuvo en cuenta la sentencia cuestionada. 19.

Manifestaron, además, que: En los estándares internacionales de Derechos Humanos, se encuentra como uno de los mecanismos de acceso a la administración de justicia, la flexibilidad probatoria, el cual no fue tenido en cuenta por parte el A quem, así mismo, los jueces de segunda instancia desconocen el principio de la sana crítica cuando la policía acepta que fumiga sus cultivos y es de conocimiento común los daños que genera en cualquier planta ese químico (Glifosato), y el Defensor del Pueblo del Cauca, se toma fotos con plantas de cacao quemadas por la fumigación, para el despacho no se probó que fue el glifosato que destruyó las plantas, desconociendo que los pueblos ancestrales afrocolombianos del pacífico son agricultores y pescadores, conocen del cuidado de las plantas, trabajan con ellas, siempre, saben que los árboles son más fuertes si se cortan en menguante y con la luna duran más, pero para el juez solo existe el derecho occidental y sus prácticas de producción, y aun así, la asistencia técnica de UMATA, municipal de Timbiquí, sí se dio por Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 medio del señor Claudio Hernández, quien ostentaba ese cargo.

Por lo que se concluye que dentro del proceso existen las pruebas suficientes para conceder las pretensiones de la demanda, pero en su lugar, el A quem, transgrede el derecho a la igualdad, desconociendo los derechos étnicos, dando al traste con la multiculturalidad en Colombia, para el juez de segunda instancia, este derecho no existe.

Todo lo anterior encuentra que la población afrocolombiana afectada por el conflicto armado que el mismo Estado intentó proteger, y que tienen derechos ancestrales y prácticas agrícolas de producción étnicas, el A quem, no analiza su acervo probatorio con la sana crítica ni con los elementos culturales de los demandantes, transgrediendo el acceso a la administración de justicia de manera eficaz, para esta población, dándoles la espalda, al desconocer sus pruebas y exigir pruebas solemnes donde no existe tarifa probatoria para reconocer sus derechos, por lo que solamente les queda acudir a un juez constitucional y posiblemente a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 20.

Sostuvieron que el Defensor del Pueblo, Regional Cauca, y el alto comisionado para la ONU verificaron que la Policía Nacional ocasionó el daño a los accionantes cuando fumigó los cultivos; además, las plantas presentaban las mismas características de una planta que recibe glifosato, «se seca, pierde la vitalidad y sus hojas se ponen color café».

La Corporación Autónoma Regional del Cauca, cuatro años después de los hechos visitó el lugar y determinó que «por el follaje de las plantas existentes en el lugar sí se fumigó con glifosato y las plantas y árboles del sector lo evidenciaban porque comportaban las características de haber sido fumigadas con ese químico, es decir, la destrucción de las plantas en ese sector». 21.

Afirmaron que en los cultivos se aplicaron conocimientos ancestrales y su daño no se debió a falta de cuidado o experiencia, sino a que fueron rociados con glifosato, fumigación que la Policía Nacional aceptó, de modo que «existe un error al momento de valorar las pruebas y no aplicar la sana crítica, ni interpretar en su conjunto el acervo probatorio».

Puntualizaron que «se solicita un error de hecho por valoración incorrecta de las pruebas sobre los daños causados por la aspersión de glifosato y la afectación a los accionantes». 22. Manifestaron que en la sentencia se realizó «una interpretación exegética regresiva y en contra de la población afrodescendiente (…) al interpretar de manera excesiva el daño sufrido por ellos y ocasionado por la Policía Nacional que aceptó su conducta», sin tener en cuenta que Colombia es un Estado multicultural que respeta la cultura afrodescendiente.

Esto, sumado a que se desconocieron los Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 artículos 2, 8, 11, 13, 29, 49, 79, 80 y 90 de la Constitución, que imponían el deber de otorgar una protección especial por la situación económica de los demandantes, así como los deberes del Estado de garantizar un medio ambiente sano y de servir a la comunidad. 23.

Finalmente, esgrimieron que resultaban aplicables al caso la sentencia de 31 de enero de 2013, proferida por el Consejo de Estado, en el proceso con radicado interno 22.060; el auto 005 de 2009 de la Corte Constitucional y la sentencia de 20 de septiembre de 2013 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, proferida en el caso «Comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del río Cacarica (Operación Génesis) vs. Colombia», de acuerdo con los cuales existía el derecho a obtener reparación colectiva por el daño causado, máxime tratándose de comunidades afrodescendientes, para quienes el territorio tiene una importancia especial porque está ligado a su cultura y conocimiento ancestral.

Trámite impartido e intervenciones 24. Mediante auto del 30 de agosto de 2024 se admitió la solicitud de amparo, se ordenó notificar la decisión a la autoridad judicial demandada, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y, como terceros interesados, al ministro de Defensa Nacional, al director de la Policía Nacional y a las demás personas que integraron la parte demandante del proceso ordinario. 25.

Además, se tuvieron como prueba los documentos aportados con la demanda y se requirió a la Secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca, para que informara los datos de notificación de las personas que fueron vinculadas como terceros interesados o, en caso de no conseguirse esa información, se publicara la providencia en la página web del Consejo de Estado, por el término de dos días. 26.

La Policía Nacional manifestó que la providencia cuestionada valoró adecuadamente las pruebas aportadas al plenario, a partir de la sana crítica, «desde la verdad de los hechos, en ejercicio de la lógica, la dialéctica, la experiencia y criterios como la equidad, las ciencias y artes afines o auxiliares». Y concluyó que no se demostró el nexo causal entre la aspersión realizada por esa entidad y el daño alegado por los accionantes, toda vez que sus cultivos se encontraban a más de 120 metros del lugar en el que se realizó la aspersión. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 27.

Agregó que la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que no se probó que se esté ante un perjuicio irremediable o una amenaza inminente e injustificada, máxime cuando el asunto se debatió a través de otras vías de protección idóneas para resolver las pretensiones propuestas. 28. El Magistrado ponente de la sentencia cuestionada solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo, por cuanto, en su criterio, no cumple el requisito general de relevancia constitucional, en tanto evidencia la insatisfacción de los demandantes con la decisión adoptada y su intención de convertir al juez constitucional en juez natural de la causa, como una tercera instancia para reevaluar la controversia suscitada en el proceso de reparación directa.

Agregó que, por tratarse de una providencia proferida por una alta corte, es necesario que se configure una anomalía de altísima entidad que quebrante de manera flagrante la Constitución Política, lo que no se dio en el caso sub examine. 29. Estimó que, en todo caso, no se incurrió en defecto fáctico, pues no se efectuó una valoración probatoria arbitraria, irracional o caprichosa; por el contrario, en la sentencia de 17 de junio de 2024 se realizó un análisis acertado e integral de las pruebas que obraban en el plenario y, si bien se acreditó el daño, al estudiar la imputación se estableció que, «de acuerdo con las conclusiones del Comité Técnico Interinstitucional conformado por miembros de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, la ANLA, el ICA y el Ministerio de Justicia, la aspersión no ocasionó los daños colaterales alegados por los demandantes, sin que se allegara al proceso dictamen pericial, concepto técnico o prueba alguna que contradijera dichas conclusiones».

Adicionalmente, en la visita efectuada por la Corporación Autónoma Regional de Cauca no se pudo determinar que la causa del daño fue la aspersión con glifosato y los testigos que rindieron declaración tampoco explicaron las razones por las cuales afirmaron que fue el herbicida fue el que produjo la pérdida de los cultivos. 30. Añadió que se analizaron todos los medios probatorios; sin embargo, se concluyó que no se acreditó «con grado de certeza que los cultivos de los actores fueron destruidos por causa del herbicida glifosato», lo que no significa que la valoración de las pruebas hubiera sido inadecuada e insuficiente.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 31. En cuanto a la violación directa de la Constitución, consideró que los accionantes insisten en una valoración de las pruebas, por su inconformidad con lo decidido; empero, no se configuró el vicio endilgado.

Es más, tanto el trámite de la segunda instancia como la decisión se ajustaron a los cánones sustanciales y procesales que rigen la materia, con estricto apego a la Carta Política. 32. Concluyó que el defecto alegado carece de carga argumentativa suficiente y los vicios alegados son reproches vagos cuya finalidad es que se examine nuevamente la decisión, «pretendiendo que en su lugar se dicte una que sí los beneficie». 33.

El 9 de septiembre de 2024, el Tribunal Administrativo del Cauca aportó los datos de notificación de los demandantes en el proceso ordinario. La Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación informó, a su vez, los datos del apoderado que representó a la parte actora en ese litigio. El apoderado de los accionantes, por su parte, informó que las personas en cuestión residen en Timbiquí, en donde no hay nomenclatura, e indicó que las comunicaciones podían enviarse a la Personería Municipal o a su dirección física y correo electrónico.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Problema Jurídico 34. La Sala deberá verificar si se superan los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. Sólo en el evento de que se reúnan estas exigencias, se analizará si el Consejo de Estado incurrió en los defectos endilgados y, por ende, vulneró los derechos fundamentales invocados por los accionantes.

Análisis de la Sala Requisitos generales de procedibilidad 35. Inmediatez: la tutela cumple con este requisito, toda vez que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 17 de junio de 2024 y se notificó a la parte interesada el 24 de julio siguiente, mientras que la solicitud de amparo se presentó Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 el 27 de agosto del año en curso, esto es, dentro de los seis meses siguientes.

Este término resulta razonable. 36. La providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. 37. Subsidiariedad2: la tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. 38.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 39.

No en vano los artículos 863 de la Constitución Política y el 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 19914 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha 2 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). 3 «Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). 4 «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó5: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. 40.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 41. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. 42. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así6: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que 5 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 6 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 43.

En el presente asunto, la solicitud de amparo cumple el requisito de subsidiariedad, pues está encaminado a acreditar los motivos por los cuales la accionante considera que la valoración probatoria y el razonamiento de fondo efectuado por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado es errado, inconformidad que no es susceptible de ventilarse por vía de otro mecanismo judicial. 44.

Relevancia constitucional: la Corte Constitucional ha establecido que este requisito tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces7. 45.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sido consistente en estimar que el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional no se limita a señalar los derechos fundamentales vulnerados y que se identifiquen los defectos contra la providencia. Se requiere que la solicitud de amparo contenga (i) una carga argumentativa mínima y (ii) que no se utilice este instrumento como tercera instancia o instancia adicional a las establecidas por el legislador. 46.

La tesis que viene de exponerse se ajusta al precedente8 reiterado de la Corte Constitucional que, de manera consolidada, sostiene que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional a los procesos ordinarios, ni en el escenario para discutir aspectos de mera legalidad, de índole patrimonial o la interpretación propia de los jueces naturales.

De modo que este instrumento constitucional no es el idóneo si lo pretendido es que el juez de tutela se adentre en juicios de corrección, de rectificación o de interpretación propios de cada especialidad. 7 Sentencia T–422 de 2018. 8 Sobre este aspecto pueden consultarse las sentencias SU-128 de 2021, T-131 de 2021, SU-103 de 2022 y SU-215 de 2022 de la Corte Constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 47. La tutela sólo se justifica en aquellos eventos en los que exista una discusión de marcada importancia constitucional, circunstancia que no se satisface con el simple señalamiento de que se están afectando garantías iusfundamentales, sino porque, en efecto, afloran dudas razonables y razonadas de que se ha desbordado el alcance de un derecho fundamental. 48.

En la solicitud de amparo que se analiza se alegó la configuración de los defectos fáctico y de violación directa de la Constitución, en síntesis, porque se impusieron exigencias excesivas en la carga probatoria para acreditar la causa del daño, sin aplicar la sana crítica, y se desconocieron las pruebas aportadas por la parte actora, la cual, por su condición étnica, merecía una flexibilización en materia probatoria y una protección reforzada para la materialización de sus derechos.

Se adujo, además, que el daño que produce el glifosato en las plantas es de conocimiento común y que sí se aportó prueba técnica al respecto, con la constancia que expidió la UMATA. 49. La acusación elevada por los accionantes resulta de marcada importancia constitucional, pues, de evidenciarse su veracidad, se estaría ante una clara vulneración del derecho al debido proceso, que impone la resolución de los casos mediante el estudio global de los hechos debatidos, a la luz del material probatorio obrante en el proceso, y prohíbe la adopción de decisiones huérfanas de motivación, caprichosas, arbitrarias o irracionales.

La solicitud de amparo aparece, además, debidamente sustentada; en ella se expone con suficiencia el supuesto error en el que incurrió la providencia al analizar la prueba. 50. Aunado a lo anterior, de la exposición de motivos contenida en la demanda no se advierte que la intención de los accionantes se dirija a emplear el mecanismo constitucional como una instancia adicional; más bien, los argumentos presentados están encaminados a explicar por qué la sentencia incurrió en defecto fáctico y violación directa de la Constitución, respecto de la carga probatoria que se le impuso a la parte actora.

Análisis de la Sala y solución del problema jurídico 51. El asunto se contrae a determinar si la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación incurrió en defecto fáctico y violación directa de la Constitución, Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 en tanto desconoció el material probatorio aportado por los demandantes para acreditar la causa del daño que sufrieron y porque les impuso una carga excesiva, sin tener en cuenta la protección constitucional reforzada que los cobija, dada su pertenencia a una comunidad étnica, lo que, a su vez, obligaba a la autoridad judicial accionada a aplicar el estándar de flexibilización en materia probatoria. 52.

El cargo así planteado impone remitirse al estudio probatorio y a las conclusiones a las que arribó la autoridad judicial demandada. En la sentencia se realizó el siguiente razonamiento (transcripción textual): En los casos en que el Estado evidencie un daño con ocasión del despliegue de operaciones aéreas de aspersión de herbicidas -como lo es el glifosato-, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha habilitado la posibilidad de realizar el estudio de responsabilidad a partir del título objetivo de responsabilidad de riesgo excepcional, por tratarse de una actividad que engendra un riesgo para el ambiente, y donde solo será posible eximirse de una condena si se prueba que la afectación ocurrió por una causa extraña – caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o de la víctima-. 7.1.

Hechos probados 7.1.1. Se comprobó que desde el 18 de agosto de 2011, los demandantes Leona Sinisterra Banguera, José Aldemar Zora Sinisterra, José Arbey Zora Sinisterra, Arnulfo Góngora y Adalgiza García Saa eran miembros del Consejo Comunitario Negros en Acción, territorio colectivo ubicado en el corregimiento La Trinidad de Bubuey del municipio de Timbiquí, Cauca, el cual fue adjudicado por el entonces Incora a ese Consejo el 3 de diciembre de 2002 y le otorgó la facultad de la administración, distribución y asignación de las tierras para usufructo a los miembros de dicha comunidad, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 70 de 1993, según dan cuenta las certificaciones expedidas por su representante legal el 18 de agosto de 2011 y el 11 de abril de 2014 y la Resolución No. 2203 del 3 de diciembre de 2002 del Incora. 7.1.2.

Se constató que el 18 de agosto de 2011, el Consejo Comunitario Negros en Acción le adjudicó a los demandantes las siguientes porciones de tierra para usufrutuo así: a Leona Sinisterra Banguera 2 hectáreas, a José Arbey Zora Sinisterra 3 hectáreas, a José Aldemar Zora Sinisterra 3 hectáreas, a Arnulfo Góngora 3 hectáreas y a Adalgiza García Saa 3 hectáreas.

De ello dan cuenta las certificaciones expedidas por el secretario del Consejo Comunitario Negros en Acción el 11 de agosto de 201146. 7.1.3. Se acreditó que para el 11 de julio de 2012, en sus respectivas parcelas, los demandantes tenían sembrados los siguientes cultivos: i) Leona Sinisterra Banguera: cacao, plátano, chontaduro y limón; ii) José Arbey Zora Sinisterra: cacao, plátano y limón; iii) José Aldemar Zora Sinisterra: cacao, plátano, papa china, chontaduro, guamo, caña, guayabo y limón; iv) Arnulfo Góngora cacao, plátano, papa china y chontaduro y, v) Adalgiza García Saa: cacao, plátano y caña. De ello dan cuenta las certificaciones expedidas por el secretario de desarrollo económico y ambiental de Timbiquí. 7.1.4.

Se demostró que el 11 de julio de 2012 la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional realizó operativo de aspersión aérea con glifosato en el Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 corregimiento La Trinidad de Bubuey del municipio de Timbiquí, Cauca.

De ello dan cuenta los oficios del 30 de agosto de 2012 suscritos por el oficial de la compañía antinarcóticos de aspersión aérea, la orden de servicios 006 del 5 de enero de 2012, el acta de aspersión No. 177 del 11 de julio de 2012 y el Poligrama de aspersión de la misma fecha. (…) 7.1.6. Se comprobó que el 16 de enero de 2013 la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional decidió de fondo la queja presentada por Leona Sinisterra Banguera y declaró la no procedencia de la compensación económica, pues estimó que como la aspersión se realizó a más de 120 metros del lugar de los cultivos, no pudo causarle daño a sus cultivos.

(…) 7.1.7. Se comprobó que el 16 de enero de 2013, la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional decidió de fondo la queja presentada por Arnulfo Góngora y declaró la no procedencia de la compensación económica, dado que la aspersión se realizó a 588 metros, esto es, como la aspersión se realizó a más de 120 metros del lugar de los cultivos, no pudo causarles daño, con fundamento en las mismas consideraciones respecto de la queja de Leona Sinisterra Banguera. …) 7.1.8.

Se demostró que 9 de abril de 2013, la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional decidió de fondo las quejas presentadas por José Arbey Zora Sinisterra, José Aldemar Zora Sinisterra y Adalgiza García Saa y declaró la no procedencia de las compensaciones económicas, con fundamento en que en sus parcelas había cultivos lícitos mezclados con lotes de coca.

(…) De lo anterior, también da cuenta el Acta 005 del 13 de febrero de 2013 de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional en la que se deja constancia de que el Comité Técnico Interinstitucional conformado por miembros de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, la ANLA, el ICA y el Ministerio de Justicia realizó visitas técnicas de verificación a las parcelas de José Aldemar Zora Sinisterra, José Arbey Zora Sinisterra y Adalgiza García Saa, entre otras personas.

Asimismo, el Acta 060 del 13 de marzo de 2013 de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional sobre los resultados de las visitas técnicas realizadas por dicho Comité. 7.1.9. Se comprobó que los cultivos de los demandantes fueron destruidos y/o quemados, de ello dan cuenta las certificaciones -sin fecha- expedidas por el secretario de desarrollo económico y ambiental de Timbiquí, la certificación del 27 de enero de 2014 del director del banco Agrario, oficina de Timbiquí y el oficio del 22 de agosto de 2014, suscrito por el Defensor del Pueblo Regional Cauca.

(…) 7.1.10. Se constató que el 22 de julio 2012, el Defensor del Pueblo Regional Cauca visitó el corregimiento La Trinidad de Bubuey del municipio de Timbiquí, Cauca y señaló que en su recorrido solo observó cultivos de cacao, entre otros, mas no cultivos ilícitos. (…) Lo mismo aseguró el director de la Umata de Timbiquí en el oficio del 23 de julio de 2014. 7.1.11.

Se demostró que los días 17 y 18 de febrero de 2015 el director de la Corporación Autónoma Regional del Cauca y su equipo técnico visitaron los predios de los demandantes, pero consideraron que no era posible determinar que las afectaciones a los cultivos de los demandantes fueron causadas por glifosato. (…) Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 El daño está debidamente acreditado con las certificaciones -sin fecha- expedidas por el secretario de desarrollo económico y ambiental de Timbiquí, la certificación del 27 de enero de 2014 del director del Banco Agrario, oficina de Timbiquí y el oficio del 22 de agosto de 2014, suscrito por el defensor del pueblo regional Cauca (hecho probado 7.1.9); y, con los testimonios de Fabio Enrique Cambindo, director de la Umata del municipio de Timbiquí para la época de los hechos y Raúl Arango Saa, representante legal de la Asociación para el Avance y Desarrollo de los Consejos Comunitarios de Timbiquí Consejo Mayor Palenque El Castigo, quienes declararon que los demandantes poseían cultivos de cacao, entre otras especies, en el corregimiento La Trinidad de Bubuey del municipio de Timbiquí, Cauca.

El primero manifestó que al tercer día de la aspersión aérea con glifosato visitó los terrenos de Arnulfo Góngora, Adalgiza García Saa y Leona Sinisterra Banguera y que los cultivos habían sido quemados. El segundo señaló que visitó los cultivos 6 días después de la operación y que estos fueron “arrasados”. Dichos testimonios tienen valor probatorio, pues son coherentes en sus afirmaciones y no se evidencia tergiversación en el relato de lo que visualmente constataron en las visitas realizadas a los cultivos de los demandantes.

Además, ambos coincidieron en que vieron los cultivos dañados (arrasados y quemados). (…) En cuanto a las quejas formuladas por Leona Sinisterra Banguera y Arnulfo Góngora, la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional negó el reconocimiento de compensaciones económicas con fundamento en que las aspersiones pasaron por las parcelas de estos demandantes a más de 120 metros, lo cual no pudo ocasionarles daño (hechos probados 7.1.6. y 7.1.7.).

Al respecto, se destaca que dicha decisión se fundó en las conclusiones del Comité Técnico Interinstitucional conformado por miembros de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, la ANLA, el ICA y el Ministerio de Justicia, que analizó la topografía del predio, su área y la distancia de los sitios a visitar acogiendo los planteamientos señalados en diferentes estudios como se indica en los autos del 16 de enero de 2013 (hechos probados 7.1.6. y 7.1.7.), según los cuales la aspersión no ocasiona daños colaterales a más de 120 metros de distancia. La Sala acoge dicha conclusión porque se basó en el análisis realizado por un comité conformado por diversas entidades del Estado y no solo por miembros de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, sin línea de mando entre ellas ni jerarquía o interdependencia alguna, lo cual refleja su imparcialidad.

Además, no se allegó al proceso dictamen pericial, concepto técnico o prueba alguna que contradiga dichas conclusiones. En adición, de acuerdo con la visita realizada por la Corporación Autónoma Regional del Cauca CAR los días 17 y 18 de febrero de 2015, no fue posible determinar que las afectaciones a los cultivos de los demandantes fueron causadas por glifosato (hecho probado 7.1.11.).

De igual manera, los testimonios de Fabio Enrique Cambindo y Raúl Arango Saa, según los cuales los daños a los cultivos de los demandantes fueron causados por el herbicida, no se basan en ninguna verificación técnica con indicación del protocolo, método o procedimiento para establecer la causa de la destrucción y/o quema de los cultivos, pues al ser preguntados al respecto, el primero simplemente manifestó que hizo una inspección ocular y, el Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 segundo, que recorrió la totalidad del lugar e incluso que se tomaron fotografías antes y después de la fumigación, sin señalar fechas.

No obstante, no se suscribieron actas o constancias de dichas visitas, su fecha ni quiénes intervinieron junto a los testigos cuando estuvieron en la zona de los cultivos objeto de la presente demanda, en las que se concluyera sobre la causa de las afectaciones. Asimismo, en cuanto a las fotografías que menciona el testigo Raúl Arango Saa, se observa que se allegaron unas imágenes en las que se supone que aparecen los demandantes, el Gerente del Banco Agrario, oficina de Timbiquí y el defensor del pueblo Regional Cauca en el lugar de los cultivos, pues junto a cada persona se anotaron los nombres a mano. Sin embargo, carecen de fecha, no existe certeza de que se trata de las personas que allí se mencionan ni de quién tomó las fotografías, razón por la cual estas carecen de valor probatorio.

Igualmente, se observa que la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, al resolver las quejas de José Aldemar Zora Sinisterra, José Arbey Zora Sinisterra y Adalgiza García Saa, declaró la improcedencia de una compensación económica, con el argumento de que en sus parcelas había cultivos lícitos mezclados con lotes de coca, decisión sustentada en las conclusiones del Comité Técnico Interinstitucional conformado por miembros de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, la ANLA, el ICA y el Ministerio del Justicia que realizó las visitas de verificación a los lotes de los referidos demandantes, las cuales fueron plasmadas en las Actas 005 del 13 de febrero de 2013 y 060 del 13 de marzo de 2013 y que la entidad demandada reprodujo en sus decisiones del 9 de abril de 2013, por las cuales negó las quejas (hecho probado 7.1.8.).

Pues bien, según las imágenes contenidas en dicha acta, en la parcela de José Aldemar Zora Sinisterra ubicada en las coordenadas 77°39’08,21”W,02°,47’26,83”N punto 59QYA, esta no corresponde a un cultivo de coca. La parcela de José Arbey Zora Sinisterra ubicada en las coordenadas 77°39’03,42”W,02°,47’27,37”N punto 60QYA, no está demarcada como cultivo de coca.

Finalmente, la parcela de Adalgiza García Saa ubicada en las coordenadas 77°38’57,92”W,02°,47’35,90”N punto 62QYA identificada con una estrella amarilla dentro del territorio comunitario, tampoco aparece marcado en el mapa como un cultivo de coca. De modo que, de la interpretación de las imágenes y convenciones anexadas a dicha acta, lo que se puede concluir es que dentro del territorio perteneciente al Consejo Comunitario Negros en Acción sí había zonas identificadas como cultivos de coca para la fecha de la aspersión aérea con glifosato, es decir, otras parcelas vecinas de los demandantes, pero no se estableció que dentro de las de los hoy actores se habían mezclado cultivos lícitos con plantas de coca.

Adicionalmente, tanto el defensor del pueblo Regional Cauca como el entonces director de la Umata de Timbiquí que visitaron los terrenos entre 3 y 8 días después de la operación de aspersión aérea del 11 de julio de 2012, señalaron, según lo que observaron en los terrenos de los demandantes, que no había cultivos ilícitos, solo cacao y otras especies lícitas (hecho probado 7.1.10.).

Si bien de la resolución de las quejas formuladas por los demandantes es posible inferir que la demandada admite haber realizado la operación de aspersión dentro del territorio del Consejo Comunitario Negros en Acción y Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 que incluso fumigó las parcelas de José Aldemar Zora Sinisterra, José Arbey Zora Sinisterra y Adalgiza García Saa por considerar que correspondían a cultivos mixtos o fraccionados, ello no basta para determinar que la destrucción y/o quema de los cultivos se debió al uso del herbicida.

Lo anterior por cuanto, como ya se dejó establecido líneas atrás, no existe dictamen, concepto ni verificación técnica en el terreno que se hiciera el día de la fumigación o con posterioridad a esta, de la que se pueda concluir que los cultivos de los antes mencionados fueron destruidos por causa del herbicida glifosato. (…) Pues bien, se demostró que el 11 de julio de 2012, la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional realizó operación de aspersión con glifosato en el corregimiento La Trinidad de Bubuey del municipio de Timbiquí, Cauca (hecho probado 7.1.4.), que los demandantes presentaron quejas reclamando que sus cultivos fueron quemados por el herbicida (hecho probado 7.1.5.), que la demandada se negó a reconocer compensación alguna a los demandantes porque las parcelas de Leona Sinisterra Banguera y Arnulfo Góngora no habrían sido afectados por la aspersión, (hechos probados 7.1.6 y 7.1.7.) y que las parcelas de José Aldemar Zora Sinisterra, José Arbey Zora Sinisterra y Adalgiza García Saa fueron fumigadas porque la accionada consideró que tenían cultivos lícitos mezclados con plantas de coca (hecho probado 7.1.8.).

Sin embargo, debe recordarse que aun cuando se ha manifestado la posibilidad de aplicar un régimen de responsabilidad objetiva al caso bajo examen, lo cierto es que la parte demandante no está relevada de acreditar el nexo causal entre el daño antijurídico y el hecho de la Administración, esto es, la probanza que demuestre la relación entre el daño y la actuación del Estado.

En este orden de ideas, se observa que en el plenario no existe prueba alguna que acredite con grado de certeza que la causa eficiente del daño en los cultivos de los demandantes fue la aspersión con glifosato, pues como antes se anotó, la Corporación Autónoma Regional del Cauca CAR en sus visitas del 17 y 18 de febrero de 2015, no pudo determinar que las afectaciones fueron causadas con el herbicida aludido (hecho probado 7.1.10).

Tampoco los testimonios, ni las certificaciones expedidas por el secretario de desarrollo económico y ambiental de Timbiquí ni el defensor del pueblo Regional Cauca bastan para establecer que el glifosato dispersado de forma aérea por la Policía Nacional el 11 de julio de 2012 en el territorio usufructuado por los demandantes causó los daños alegados sobre sus plantaciones.

Tales pruebas solo demostraron que los cultivos sufrieron unas afectaciones (quema y/o destrucción) (hechos probados 7.1.9.), mas no que la causa de la afectación fue la operación adelantada por la entidad demandada consistente en la aspersión del herbicida. Como antes se advirtió, respecto de los cultivos de Leona Sinisterra Banguera y Arnulfo Góngora, como estos distaban más de 120 metros del área objeto de fumigación, estos no pudieron sufrir daño alguno a causa del glifosato, como lo concluyó el Comité Técnico Interinstitucional (…).

Con todo, pese a que los cultivos de José Aldemar Zora Sinisterra, José Arbey Zora Sinisterra y Adalgiza García Saa sí fueron fumigados a una distancia menor a 120 metros, no por ello puede concluirse que el glifosato causó su destrucción, pues se desconoce qué efectos pudo provocar frente a Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 las plantaciones de los antes mencionados dado que, se itera, en este proceso no se practicó prueba alguna que diera certeza de la causa de la destrucción de los cultivos y, la única que obra al respecto se hizo casi tres años después de los hechos, sin que pudiera determinarse que las afectaciones fueron causadas con el herbicida (hecho probado 7.1.10).

Es que no obra prueba que dé cuenta de los efectos colaterales que podía tener la fumigación con glifosato en los cultivos de las mencionadas personas y tampoco que permita inferir siquiera que ésta produce la pérdida total de plantaciones de cacao, plátano, limón, papa china, palmas de chontaduro, guamo, caña y guayaba. A ello debe agregarse que se desconoce en qué estado se encontraban los cultivos de los demandantes para el momento de la aspersión, pues según los testigos no contaban con sistema de riego ni asistencia técnica por parte de profesionales, tampoco declararon que los hubieran visitado antes de la aspersión, ni existen actas de verificación por parte de la Umata de Timbiquí o de la Corporación Autónoma Regional del Cauca o de otra entidad competente que le hubiera hecho seguimiento al estado de los sembradíos antes de la aspersión. De modo que no es posible siquiera inferir que el daño provino de la aspersión con glifosato, pues no existe prueba alguna de que los árboles sembrados se encontraban sanos para la fecha de la operación realizada por la Policía Nacional.

Es que, aunque no es posible negar que la aspersión de glifosato es una actividad que engendra un riesgo para el ambiente y que los daños que con ella se ocasionen son atribuibles a quien despliega dicha actividad, ello no implica abandonar toda labor crítica para aceptar sin más que el agente que realiza dicha actividad deba responder por todo fenómeno remotamente asociado a ella, como se pretende hacer a través de la presente demanda, máxime tratándose de cultivos que se vieron afectados en una época pero de los que existen solo suposiciones sobre las posibles causas que pudieron ocasionar el daño, pues no hay medio de convicción que atribuya de manera científica la afectación padecida por los demandantes a la actuación de la Administración. 53.

A partir de la exposición de motivos transcrita, la Sala advierte que el juzgador encontró acreditados los siguientes supuestos fácticos relevantes: - Que, para el momento de los hechos, esto es, para el 11 de julio de 2012, los demandantes tenían cultivos de uso lícito en las parcelas que les fueron entregadas para fines de usufructo, sin vestigios o evidencias de cultivos con destinación ilícita.

No se conocía el estado que tenían los cultivos al momento de la aspersión. - Que, el 11 de julio de 2012, la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional realizó un operativo de aspersión aérea con glifosato en el corregimiento La Trinidad de Bubuey, del municipio de Timbiquí, y fumigó, entre otras, las parcelas de los demandantes José Aldemar Zora Sinisterra, José Arbey Zora Sinisterra y Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Adalgiza García Saa, de acuerdo con la georreferenciación que se aportó sobre las líneas de aspersión y ubicación de los cultivos de uso ilícito. - Que el operativo de aspersión se realizó a más de 120 metros del área en la que se ubican los cultivos de los demandantes Leona Sinisterra Banguera y Arnulfo Góngora. - Que los cultivos de los demandantes fueron destruidos y/o quemados según: (i) las certificaciones expedidas por el secretario de desarrollo económico y ambiental de Timbiquí y el director del Banco Agrario;

(ii) el oficio del Defensor del Pueblo, Regional Cauca, y (iii) los testimonios del director de la UMATA de Timbiquí y el representante legal de la Asociación para el Avance y Desarrollo de los Consejos Comunitarios de Timbiquí -Consejo Mayor Palenque El Castigo-, quienes realizaron visita al predio en los días siguientes a la aspersión y evidenciaron el daño. - Que la Policía Nacional negó el reconocimiento de compensación económica a los señores José Aldemar Zora Sinisterra, José Arbey Zora Sinisterra y Adalgiza García Saa, bajo el argumento de que tenían cultivos mixtos, tanto de uso lícito como ilícito; sin embargo, según las actas del Comité Técnico Interinstitucional, los cultivos que poseían los accionantes eran, en su totalidad, de uso lícito. - Que la Corporación Autónoma Regional del Cauca, a través de su equipo técnico, no pudo determinar la relación entre el daño padecido por las plantaciones y la aspersión con glifosato, debido al extenso lapso de tiempo que había transcurrido para el momento en el que se realizó la visita y la falta de muestras del suelo antes y después de la fumigación. 54.

A partir de lo anterior, se concluyó que: (i) los cultivos de los señores Leona Sinisterra Banguera y Arnulfo Góngora no pudieron haber resultado afectados con la fumigación porque se encontraban a más de 120 metros del área de aspersión; y, (ii) en relación con los señores José Aldemar Zora Sinisterra, José Arbey Zora Sinisterra y Adalgiza García Saa, no se probó el nexo causal entre la operación de aspersión realizada el 11 de julio de 2012 y el daño ocasionado a sus cultivos, pues, aunque los predios en los que se ubicaban fueron asperjados con glifosato y sólo albergaban cultivos de destinación lícita, no se aportó prueba científica Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 dirigida a evidenciar que la causa del daño fue el glifosato; además, se desconocía el impacto que pudo producir ese herbicida en las plantaciones, así como sus efectos colaterales o que pudiera producir la pérdida total de los cultivos de cacao, plátano, limón, papa china, palmas de chontaduro, guamo, caña y guayaba. 55.

El análisis probatorio realizado por la autoridad judicial demandada, en criterio de esta Sala, no se muestra irracional, arbitrario o contraevidente. En efecto, no se observa que lo resuelto se encuentre soportado en una prueba ilícita o inconducente o que se hubiera dejado de valorar algún medio indispensable para dilucidar el asunto debatido, ni que se hubiera negado o contradicho, de forma caprichosa, el supuesto acreditado mediante algún medio de convicción. Y, compártase o no la decisión finalmente adoptada, lo cierto es que esta encontró sustento en la valoración integral de las pruebas arrimadas al proceso que llevaron a concluir la falta de certeza sobre la causa eficiente del daño a las plantaciones. 56.

De acuerdo con la Corte Constitucional, el defecto fáctico se configura cuando la autoridad judicial incurre en un «yerro ostensible, flagrante y manifiesto en el decreto y práctica de pruebas, así como en su valoración, que tenga incidencia directa en la decisión adoptada»9. Asimismo, ha identificado dos dimensiones: (i) la positiva, que se configura, por ejemplo, «cuando se valora un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso» y, (ii) la negativa «que se concreta cuando se niega la prueba o se valora de manera arbitraria, irracional y caprichosa, o cuando se omite la valoración y sin razón se da por no probado el hecho»10. 57.

En relación con la dimensión negativa, ha precisado la alta corte mencionada, que uno de los supuestos en los que se configura es cuando se desconocen las reglas de la sana crítica y la decisión resulta incongruente con los hechos probados. Al respecto, la Corte ha considerado lo siguiente: […] existe indebida valoración probatoria, entre otros, cuando «i) la autoridad judicial adopta una decisión desconociendo las reglas de la sana crítica, es decir, que las pruebas no fueron apreciadas bajo la óptica de un pensamiento objetivo y racional, ii) realiza una valoración por completo equivocada o contraevidente, iii) fundamenta la decisión en pruebas que por disposición de 9 Sentencia SU-048 de 2022. 10 Sentencia T-340 de 2023.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 la ley no son demostrativas del hecho objeto de discusión, iv) valora las pruebas desconociendo las reglas previstas en la Constitución y la ley, v) la decisión presenta notorias incongruencias entre los hechos probados y lo resuelto, vi) decide el caso con fundamento en pruebas ilícitas y, finalmente vii) le resta o le da alcance a las pruebas no previsto en la ley».

En otras palabras, se configura el defecto fáctico por indebida valoración probatoria cuando el juez aprecia y da valor a elementos materiales probatorios de forma «completamente equivocada»11. 58. La libertad del fallador para valorar las pruebas conforme a la sana crítica exige que determine el valor que le da un medio de convicción, que se motive la razón por la cual le resta eficacia a uno en lugar de otro o, si se presentan varias pruebas con conclusiones distintas, se ofrezca una explicación razonable del porqué se acoge una versión en lugar de otra.

Esa elección no puede ser caprichosa, sino coherente con los hechos y los demás medios de prueba. Se requiere, además, que esté precedida de una motivación convincente, pero, sobre todo, prevalida de un análisis crítico, que no somero o superficial del contenido de las pruebas. 59. La razonabilidad de la decisión ha sido entendida como el respeto a parámetros de objetividad, integralidad y coherencia en la valoración de las pruebas y la conclusión que de ellas se desprende.

Se contrapone, así, al concepto de arbitrariedad. Uno de los eventos que lleva a colegir la configuración del defecto fáctico es cuando «la conclusión que se extrae de las pruebas que obran en el expediente es ‘por completo equivocada’. Podría decirse que, en este evento, la decisión puede ser calificada de irracional, toda vez que la conclusión es diametralmente opuesta -siguiendo las reglas de la lógica- a la que se desprende del contenido de los materiales probatorios.

Esta desproporción podría ser identificada por cualquier persona de juicio medio»12. 11 Sentencia T-340 de 2023. 12 Cita original: «Ferrer, J., (2005). Prueba y verdad en el derecho. Madrid, España. Marcial Pons. Pág. 43. Sobre la libertad en la valoración, el autor en comento sostiene que: ‘[…] la libertad del juez para determinar los hechos probados del caso sí está limitada por las reglas generales de la racionalidad y la lógica, como ha sido también reconocido por la jurisprudencia. Es más, puede entenderse que ésa es su única limitación, también jurídica.

De ese modo, la determinación de los hechos probados realizada contra las reglas de la lógica o, en general, de la racionalidad supondría una infracción de la ley: para ello, basta interpretar las reglas que establecen la libre valoración de la prueba de forma que ordenen la valoración mediante la utilización de la racionalidad general’».

Corte Constitucional, sentencia SU-129 de 2021, M.P. Jorge enrique Ibáñez Najar. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 60. Se ha considerado, entonces, que se desconocen las reglas de la sana crítica cuando se distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica una prueba y hace que produzca efectos que objetivamente no se derivan de ella; así mismo, cuando al momento de otorgarle mérito persuasivo a la prueba el juez se aparta de criterios técnico-científicos o de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia. En sentencia T-158 de 201813, se explicó al respecto que: Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. Incluyen las reglas de la lógica y las reglas de la experiencia del juez.

Unas y otras contribuyen de igual manera a que el fallador pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, peritos, de inspección judicial) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas14. En la doctrina, se denomina sana crítica al conjunto de reglas que el juez observa para determinar el valor probatorio de la prueba.

Estas reglas no son otra cosa que el análisis racional y lógico de la misma. Es racional, por cuanto se ajusta a la razón o el discernimiento humano. Es lógico, por enmarcarse dentro de las leyes del conocimiento15. En esa medida, el sistema de la libre apreciación o de sana crítica, faculta al juez para valorar de una manera libre y razonada el acervo probatorio, en donde el juez llega a la conclusión de una manera personal sin que deba sujetarse a reglas abstractas preestablecidas16.

La expresión sana crítica, conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto el material probatorio para obtener, con la aplicación de las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda17. Por su parte, las máximas de la experiencia son aquellas reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción, que constituyen una vocación espontánea o provocada de conocimientos anteriores y que se producen en el pensamiento como insumos de consecutivas inferencias lógicas 18.

Una máxima de experiencia por definición es una conclusión empírica fundada sobre la observación de lo que ocurre comúnmente, es decir, un juicio hipotético de contenido general, sacado de la experiencia y tomado de las distintas ramas de la ciencia. 13 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 Cita original: «Sentencia C-622 de 1998, M. P. Fabio Morón Díaz». 15 Cita original: «Azula Camacho, Jaime.

Manual de Derecho Procesal civil, Teoría General del Proceso, Tomo VI. Editorial Temis, Bogotá, 2015. Página 66». 16 Cita original. «Giacomette Ferrer, Ana. Introducción a la teoría general de la prueba. Señal Editora: Universidad del Rosario, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 2009. Página 232». 17 Cita original: «López Blanco, Hernán Fabio.

Procedimiento Civil, Tomo III. Segunda Edición. DUPRE Editores. Bogotá, 2008. Página 79». 18 Cita original: «Muñoz Sabaté, Luis. Fundamentos de Pruebas Judicial Civil. J.M. Bosch Editor. Barcelona, 2001. Página 437». Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 61.

En esa medida, si bien toda autoridad judicial cuenta con una amplia libertad en el ejercicio valorativo, esa libertad no es absoluta, en tanto debe respetar criterios de racionalidad y razonabilidad. 62. No sobra mencionar que el régimen probatorio en los procesos que se surten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se rige por las normas de procedimiento civil.

El Código General del Proceso -al igual que el antiguo Código de Procedimiento Civil- consagró el sistema de la sana crítica o persuasión racional, para la apreciación de las pruebas. 63. Conforme a lo expuesto, se tiene que en el caso analizado, luego de un examen individual de las pruebas relevantes aportadas al plenario, la Subsección C de la Sección Tercera coligió la existencia de los cultivos, su destinación lícita y las operaciones de aspersión con glifosato realizadas por la Policía Nacional en las fechas señaladas en la demanda e incluso aludió a los efectos nocivos que el glifosato puede generar en el medio ambiente.

Para el efecto, tuvo en cuenta las pruebas documentales y testimoniales practicadas en el proceso, valoración de la que no se desprende el error al que alude la parte demandante, pues lo cierto es que ninguno de los medios allegados acredita, de manera técnica, única y certera, que el daño fue ocasionado por la fumigación. 64. La inferencia que realizan los tutelantes no era la única conclusión admisible para definir la controversia, máxime cuando, según lo planteó la autoridad judicial demandada, no había prueba del estado de los cultivos antes de los hechos y la Corporación Autónoma Regional del Cauca tampoco pudo dar fe de los efectos que pudo tener la aspersión sobre las plantaciones de los demandantes, como indicó el juzgador.

Sobre esto último, la Sala aclara que, a diferencia de lo afirmado por los demandantes sobre el resultado de la visita realizada por dicha autoridad ambiental, la verdad es que, mediante oficio de 23 de febrero de 2016, esa Corporación señaló que era imposible determinar la afectación de los predios por la fumigación con glifosato por el transcurso del tiempo y la falta de muestras del suelo antes y después de la aspersión. 65.

La Corte Constitucional ha venido sosteniendo que para la prosperidad de la tutela contra una providencia proferida por una alta corte es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal magnitud que riña abiertamente con la Radicado: 11001-03-15-000-2024-04541-00 Demandante: Leona Sinisterra Banguera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales19, circunstancias que en este caso no quedaron acreditadas. 66.

Ciertamente, no se aprecia una irregularidad que resulte incompatible con la Constitución Política o con el alcance fijado por la Corte Constitucional frente a algún derecho fundamental. El trato especial al que apelan los demandantes por su pertenencia a un grupo étnico no puede traducirse en una presunción de los elementos de la responsabilidad del Estado, toda vez que al tratarse de un asunto litigioso cualquier exoneración en la carga probatoria se traduciría indefectiblemente en una vulneración del debido proceso de la contraparte. 67.

Para esta Sala, el análisis probatorio que contiene la sentencia cuestionada es razonable y se sustentó en los principios de independencia y autonomía judicial, sin que le sea dable al juez de tutela inmiscuirse para proponer una mejor solución. Se reitera, no aparece demostrado un entendimiento arbitrario ni irracional que lleve a pensar que la decisión se opone diametralmente a las reglas de la sana crítica; más bien, se aprecia la desavenencia de los accionantes frente al alcance que, en su criterio, debió otorgarse a ciertas pruebas, pero no una verdadera razón que apunte al quebrantamiento de algún principio procesal o sustancial. 68.

Por las razones expuestas, la Sala negará la solicitud de amparo. 69. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Negar el amparo solicitado por los señores Leona Sinisterra Banguera, José Arbey Zora Sinisterra, Flor María Granja Banguera, Arnulfo Góngora y Adalgisa García, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia. 19 Consultar, por ejemplo, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

TERCERO. Si no se impugna esta sentencia, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF