11001031500020210742501 — Consejo de Estado

1 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C y otro Temas: Medio de control para controvertir los daños causados por actos administrativos / Ausencia de defectos sustantivo o material y desconocimiento del precedente jurisprudencial / independencia y autonomía del juez natural SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 10 de diciembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Camelotcol S.A.S. contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de Descongestión. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el representante legal de Camelotcol S.A.S. por medio de apoderada, 2 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de Descongestión de fecha 30 de noviembre de 2012 y se reconozca que el medio de control de reparación directa era el procedente. 1.1.2.

Los hechos La accionante narró como hechos de la acción de tutela, los siguientes: i) El 22 de febrero de 2008 Gaming Camelot S.A. (hoy Camelotcol S.A.S.), radicó ante la Secretaría Distrital de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, solicitud de concepto previo, para la explotación de juegos de azar en el establecimiento de comercio Taj Mahal Casino, ubicado en la Calle 94 Nro13 – 28, con el fin de cumplir con los requisitos exigidos por la Empresa Territorial para la Salud – ETESA (en adelante ETESA), para la autorización de la operación de 250 máquinas tragamonedas. ii) El 26 de febrero de 2008 la directora administrativa de la Secretaría Distrital de Gobierno emitió el concepto previo Nro. 60, favorable a lo solicitado y el 30 de mayo de ese año, ETESA mediante Resolución 81208 otorgó la autorización respectiva, con vigencia de cinco años.

No obstante, el 15 de agosto de 2008 a través de concepto previo Nro. 200, la Secretaría de Gobierno revocó su anterior pronunciamiento en atención al contenido del Oficio 2008-624-014640-2 del 4 de julio de 2008 emitido por la Secretaría Distrital de Planeación. iii) El 2 de marzo de 2010, Gaming Camelot S.A. (hoy Camelotcol S.A.S.) presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el Distrito Capital de Bogotá, la Curaduría Urbana No. 5 y ETESA, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la expedición del acto administrativo concepto previo 3 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co favorable Nro. 060 del 2008, para la operación de juegos de suerte y azar en el establecimiento de comercio Taj Mahal Casino y la revocatoria irregular derivada del concepto previo no favorable Nro. 200 del 2008, que implicó el cierre en forma definitiva según la normativa del POT. iv) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de Descongestión, el 30 de noviembre de 2012, profirió sentencia en la que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción. Esta decisión fue apelada por la parte actora y, para el efecto, se adujo que el fallador desconoció la abundante jurisprudencia del Consejo de Estado en virtud de la cual cuando un acto administrativo, a pesar de ser legal, causa un daño antijurídico a una persona, no procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en tanto que no se cuestiona la legalidad del acto administrativo, sino se busca la indemnización de perjuicios que este ha ocasionado. v) El 12 de mayo de 2021 le fue notificada la sentencia a través de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, resolvió el recurso de alzada, para revocar la sentencia apelada y negar las pretensiones de la demanda. 1.1.3.

Los defectos invocados En sentir de la accionante, el fallo del 1 de junio de 2020, proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, adolece del defecto material o sustantivo, en atención a las siguientes circunstancias: i) El fallador de segunda instancia consideró erróneamente que lo cuestionado era el concepto previo no favorable Nro. 200 del 15 de agosto de 2008 que conllevó el consecuente cierre del establecimiento, cuando insistentemente la parte accionante indicó que ocurrió una falla del servicio, pues el concepto en mención fue emitido cuando el contrato de concesión suscrito entre ETESA y la sociedad accionante ya se había suscrito y el establecimiento estaba preparado para iniciar operaciones. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Lo pretendido por la parte actora nunca fue obtener la nulidad del concepto previo no favorable Nro. 200 de 2008 ni el restablecimiento del derecho, sino la declaratoria de responsabilidad por la falla del servicio en que incurrieron las autoridades, porque en principio dieron su visto bueno para la operación y, posteriormente lo revocaron por ilegal, con fundamento en el Plan de Ordenamiento Territorial que no permite ni permitía la operación de casinos en el sector, situación que además, impidió el desarrollo del objeto del contrato de concesión celebrado con ETESA. iii) Si la Secretaría Distrital de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá hubiera cumplido su función administrativa en debida forma, se habría evitado la falla del servicio, la cual trajo consecuencias adversas reflejadas en que se perjudicó de manera ostensible a la sociedad accionante. iv) La decisión judicial cuestionada es diametralmente opuesta a otras que el Consejo de Estado, Sección Tercera ha proferido en asuntos similares, entre ellas: a) Sentencia del 26 de septiembre de 2013, radicación: 25000-23-26-000-1998- 02503 01, magistrado ponente: Enrique Gil Botero. b) Sentencia del 3 de diciembre de 2008, expediente radicado16.054, magistrado ponente: Ramiro Saavedra Becerra. c) Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente radicado 16079, magistrado ponente: Ramiro Saavedra Becerra. d) Sentencia del 7 de julio de 2005, radicación, 25000-23-26-000-2000-00616- 01(27842), actor: Colegio José Joaquín Casas, demandado: Distrito Capital de Bogotá, Alcaldía Mayor de Bogotá, magistrado ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. e) Sentencia del 24 de agosto de 1998, expediente radicado 13685. 1.2.

Actuación Procesal 5 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.1. Mediante auto del 8 de noviembre de 2021, el Consejo de Estado, Sección Primera, requirió a la parte accionante para que indicara, con la mayor claridad posible y de manera precisa, los hechos y las razones por las cuales considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de Descongestión, desconoció sus derechos fundamentales y el objeto de su pretensión, para lo cual le confirió el plazo de tres días siguientes a la notificación de la providencia. 1.2.2.

A través de escrito de subsanación, la parte accionante solicitó retirar como accionado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de Descongestión. 1.2.3. El 22 de noviembre de 2021, el Consejo de Estado, Sección Primera, admitió la solicitud de tutela; ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, a quienes se les otorgó el término de tres días para que rindieran informe y allegaran los documentos que pretendían hacer valer como medios probatorios.

Igualmente, vinculó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de Descongestión, al Distrito Capital, Secretaría de Gobierno, a la Curaduría Urbana número 5 y al Ministerio de Salud y Protección Social, en calidad de terceros con interés legítimo. Adicionalmente, tuvo como pruebas los documentos aportados con la solicitud de amparo y ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de Descongestión remitir el expediente con radicado 250002326000201000103-01 dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia. 1.2.4.

El 27 de enero de 2022 fue concedida la impugnación contra la sentencia del 10 de diciembre de 2021, interpuesta por la parte accionante. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. Del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C 6 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas, en el escrito de intervención, solicitó que se niegue el amparo deprecado por inobservancia de los requisitos previstos para la procedencia de la acción de tutela y, en ese orden de ideas, expuso los siguientes argumentos: i) Acorde con el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, la parte accionante tiene otra vía procesal como es el recurso extraordinario de revisión, con fundamento en alguna de las causales previstas en el artículo 250 ejusdem. ii) No se evidencia razón alguna para que se pueda considerar la prosperidad de la tutela como mecanismo transitorio, máxime si se tiene en cuenta que las inconformidades formuladas se orientan, principalmente, a proponer una tercera instancia, pues la petición de la parte actora va encaminada a que se revisen los argumentos que sirvieron de fundamento a la decisión reprochada. iii) Después de un detenido análisis del material obrante en el proceso y de las normas que regulan el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, se pudo establecer que la sociedad demandante (Gaming Camelot S.A.), sí formuló cargos en contra de la validez del concepto previo no favorable No. 200 de 2008, razón por la que no se encontró razonable la decisión de no controvertir la legalidad del acto fuente de los perjuicios reclamados. iv) El fallo cuestionado hizo un estudio detenido acerca de la procedibilidad de la acción ejercida por la sociedad demandante, así como del contenido de la demanda y de las circunstancias fácticas que rodearon la controversia, en el que concluyó, con fundamento en la jurisprudencia de la Corporación, que el medio procesal escogido por la parte actora no era el pertinente para la solución de la disputa, razón por la cual, procedió a estudiar el asunto bajo el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A y negó las pretensiones de la demanda, al advertir que la demandante no indicó las presuntas normas violadas y el concepto de su violación. 1.3.2.

De la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El director jurídico de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C., se opuso a la prosperidad de las súplicas incoadas en la accion de tutela y solicitó declararla improcedente con fundamento en las siguientes razones: i) El amparo solicitado resulta improcedente por vulnerar el requisito de inmediatez ante la injustificada inactividad de la accionante para promover la acción de tutela, toda vez que fue radicada seis meses después de proferirse y notificarse la sentencia objeto de reproche. ii) La accionante no demuestra la ocurrencia de quebranto alguno a sus derechos fundamentales en el marco del proceso indicado y se limita a expresar su inconformidad con el resultado y con la interpretación efectuada por los falladores de primera y segunda instancia en relación con el medio de control seleccionado. iii) Lo pretendido por la parte tutelante es revivir un debate ya concluido, en contravía de los principios a la seguridad jurídica, la cosa juzgada y la autonomía judicial. 1.3.3.

Del Ministerio de Salud y Protección Social El Ministerio de Salud y Protección Social intervino en la actuación a través de apoderada y, manifestó, que el amparo solicitado es improcedente. Por ese motivo, afirmó que el órgano que representa debe ser exonerado de toda responsabilidad en tanto no fue el encargado de realizar las actuaciones administrativas y judiciales que se cuestionan. 1.3.4.

Pese a que fueron notificados en debida forma el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de Descongestión y la Curaduría Urbana número 5, guardaron silencio. 1.4. La sentencia impugnada 8 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia del 10 de diciembre de 2021 declaró improcedente el amparo solicitado y, para el efecto, expuso los siguientes argumentos: i) El presente asunto, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, carece de relevancia constitucional, puesto que en la solicitud de tutela como en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de Descongestión del 30 de noviembre de 2012, la parte actora reiteró los argumentos jurídicos de la demanda ordinaria, lo cual implica que se pretende convertir la vía de amparo en una tercera instancia. ii) Adicionalmente, las providencias que la parte actora refiere como desconocidas por la autoridad judicial demandada, corresponden a las que alegó dentro del recurso de apelación, y esta argumentación, se analizó por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C al resolver la alzada. iii) No le corresponde al juez constitucional hacer un pronunciamiento respecto de aspectos que fueron decididos por el juez natural, pues ello implica desconocer el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturaliza el mecanismo constitucional. 1.1.

La impugnación En el escrito de impugnación se indican los siguientes aspectos: i) Si bien los argumentos expuestos dentro de la acción de reparación directa y la de tutela tienen el mismo hilo conductor, esto no significa que se pretenda revivir la instancia judicial, sino que lo perseguido con el instrumento constitucional, es que se proteja el derecho fundamental a la igualdad porque esta Corporación ha emitido fallos a favor en casos similares. iii) La acción de tutela reúne el requisito de relevancia constitucional dado que con violación de los derechos al debido proceso y a la igualdad, el fallador ordinario 9 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incurre en el error de no analizar el concepto previo favorable y, por ende, su revocatoria originó los daños en los que se fundamenta la acción de reparación directa. iv) En situación similar, en concreto en la sentencia del 7 de julio de 2005, radicado 25000-23-26-000-2000-00616-01, se aduce que la acción de reparación directa es procedente cuando quiera que la administración revoque un acto administrativo, como sucedió en el sub-lite. v) De acuerdo con la sentencia C-836 de 2001, la autonomía de los jueces no implica el desconocimiento de la jurisprudencia, salvo que mediante una motivación razonada y justificada se modifique una tesis, situación que no se presenta en el caso que nos ocupa, pues de acuerdo con los pronunciamientos que se traen a colación en la tutela, la acción de reparación directa es el mecanismo procedente cuando se revoca un acto administrativo. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas para su conocimiento en primera instancia a la misma Corporación, y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda, de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4.», esta Sala de decisión es competente para conocer del presente asunto, comoquiera que la providencia cuestionada en la presente acción de tutela fue proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. 2.2.

Cuestión previa No obstante que la parte actora solicitó la desvinculación como accionado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de 10 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Descongestión, esta solicitud no fue acogida por la primera instancia y, en ese sentido, se hace necesario precisar que resulta innecesario el análisis de la vía de amparo frente a aquel, toda vez que la eventual prosperidad de la acción de tutela implica por parte del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, dejar sin efectos la decisión del a quo. 2.3.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la providencia del 1 de junio de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número de radicado: 25000-23-26-000-2010-00103-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la parte accionante. 2.4. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T- 567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144 se acogió un plazo seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.5.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia expedida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C del 1 de junio de 2020 en el medio de control reparación directa. 2.5.1. Se agotaron los medios de defensa judicial, comoquiera que contra la providencia objeto de la acción de tutela no proceden otros medios ordinarios de defensa ni las causales especiales para la instauración del recurso extraordinario de revisión. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 13 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.2.

Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.5.3. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, en tanto que la providencia censurada fue proferida en segunda instancia en un proceso ordinario promovido en el marco de la acción de reparación directa. 2.5.4.

El asunto tiene relevancia constitucional. En ese sentido y a diferencia de lo señalado por la primera instancia, la invocada protección de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad permite considerar que se cumple con este presupuesto. 2.5.5. Se presentó con inmediatez porque la sentencia cuestionada es del 1 de junio de 2020, fue notificada por edicto electrónico el 18 de mayo de 2021 y la acción de tutela se instauró a través de correo electrónico recibido el 3 de noviembre de 2021, con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.6.

Hechos probados 2.6.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de Descongestión conoció el medio de control reparación directa con radicado 25000-23-26-000-2010-00103-00, instaurado por Gaming Camelot S.A. (hoy Camelotcol S.A.S.) por intermedio de apoderada, cuyas pretensiones fueron las siguientes: 1.

Que (…) se declare la responsabilidad patrimonial del ESTADO COLOMBIANO, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D,C., SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD — ETESA Y CURADURÍA URBANA No. 5, por los daños y perjuicios sufridos por la sociedad GAMING CAMELOT S.A., como consecuencia de la expedición del acto administrativo Concepto previo Favorable No. 060 de 2008, para la operación de juegos de suerte y azar en el establecimiento de comercio TAJ MAHAL CASINO, por parte de la SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ (sic) D.C. y su revocatoria irregular mediante el Concepto previo No Favorable No. 200 de 2008, que dio origen al cierre definitivo del establecimiento de comercio, por ser imposible su operación de conformidad con la normativa del POT. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Que se condene al ESTADO COLOMBIANO, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA Y CURADURÍA URBANA No. 5, a pagar a mi representada y por mi conducto, por concepto de daño emergente la suma de lo suma (sic) de SEIS MIL TRESCIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TREINTA Y UN PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($6.315.472.031,39) más los intereses, rectificación monetaria, corrección y demás cantidades que se prueben. 3.

Que se condene al ESTADO COLOMBIANO, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD — ETESA Y CURADURÍA URBANA No. 5, a pagar a mi representada y por mi conducto, por concepto de lucro cesante la suma de TREINTA Y SIETE MIL NCIENTO (sic) TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTICUATRO PESOS ($37.131.293.124) más los intereses, rectificación monetaria, corrección y demás cantidades que se prueben. 4.

Que se condene al ESTADO COLOMBIANO, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD — ETESA Y CURADURÍA URBANA No. 5, a pagar a mi representada y por mi conducto, por concepto de daño al buen nombre la suma de DIEZ MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETENTA Y CINCO DE (sic) PESOS ($10.396.762. 075). 2.6.2.

La demanda se fundamentó en el presunto daño patrimonial ocasionado a la sociedad accionante por la falla del servicio originada en el defectuoso funcionamiento de la administración, pues la Secretaría Distrital de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en ejercicio de lo preceptuado en el inciso 4 del artículo 32 de la Ley 642 de 2011, expidió el concepto previo favorable Nro. 60 del 26 de febrero de 2008 relativo a la ubicación de un establecimiento de comercio de juegos de azar.

No obstante, seis meses después de estar surtiendo efectos jurídicos, se emitió el concepto previo no favorable Nro. 200 del 15 de agosto de 2008 en el que se indicó que dicho establecimiento no podía operar debido a que la normativa del POT no lo permitía, lo cual ocasionó que la Alcaldía Local de Chapinero ordenara su cierre definitivo. 2.6.3.

El 30 de noviembre de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de Descongestión declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción, al considerar que como el hecho generador del presunto daño estuvo constituido por las Resoluciones 550 del 27 de agosto de 2008 y 693 del 23 de octubre de igual anualidad, proferidas por la Alcaldía Local de Chapinero que decidieron el cierre definitivo del establecimiento de comercio con 15 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamento en el concepto no favorable, aunado al acto administrativo 1223 del 24 de junio de 2009 expedido por la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Desarrollo Público, la demandante debió reprochar la legalidad de estas decisiones a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.6.4.

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso el recurso de apelación y, para el efecto, adujo que con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando un acto administrativo que se presume legal causa un daño antijurídico lo procedente es promover la acción de reparación directa, como sucede en este caso, toda vez que la administración emitió un concepto no favorable después de haber expedido otro en sentido contrario, lo cual trajo como consecuencia el cierre definitivo del establecimiento de comercio. 2.6.5.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en decisión del 1 de junio de 2020 revocó la sentencia apelada y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los considerandos que serán analizados en el acápite de esta providencia: «Análisis de la Sala. Caso concreto». 2.7. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos general de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo5 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del 5 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. 16 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la carta política.

Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica.

En el presente asunto, pese a que la parte accionante en el escrito tutelar solamente se refiere a la existencia del defecto sustantivo o material en la providencia cuestionada, también refiere argumentos que se relacionan con el desconocimiento del precedente jurisprudencial y, por ese motivo, la Sala abordará el examen de ambas causales. 2.8.

De la causal de procedibilidad defecto material o sustantivo Ha señalado la jurisprudencia, que se incurre en defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por 17 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad;

(ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada.

En reciente decisión de la Corte Constitucional —sentencia SU 495 de 20206— se examina el defecto sustantivo bajo el siguiente razonamiento: 75. Defecto sustantivo. La sentencia SU-399 de 2012 delimitó el campo de aplicación del defecto sustantivo, al concluir que el mismo se puede presentar en los eventos en los cuales: (i) la decisión judicial se basa en una norma inaplicable porque “a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador”;

(ii) cuando a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, en términos generales, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, por fuera de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial.7 76.

Asimismo, según la providencia referida, dicho defecto se configura (iii) en aquellos supuestos en los que no se toma en consideración la parte resolutiva de una sentencia de constitucionalidad; (iv) cuando la disposición aplicada es contraria a la Constitución; (v) se utiliza un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico “para un fin no previsto en la disposición”;

(vi) cuando la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; (vii) cuando se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto; o (viii) cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución, entre otros.8 6 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, Referencia: Expediente T.7.783.646, acción de tutela interpuesta por Dorian Jaime Mejía Galeano contra la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz, magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. 7 Corte Constitucional SU 399 de 2012 8 En la sentencia SU-399 de 2012 se contemplan, además, como supuestos del defecto sustantivo aquellos eventos en los que (i) la decisión no está justificada en forma suficiente de tal manera que se afectan derechos fundamentales y (ii) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial.

No obstante, ellos no son incluidos en el presente análisis por considerar que tales categorías pueden obedecer, en la actualidad, a otros defectos específicos de procedencia de tutelas contra providenciales judiciales. 18 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 77.

No obstante, en dicha providencia se aclara que la autonomía judicial “(…) no autoriza al funcionario judicial para que se aparte de la Constitución y de la ley, pues la justicia se administra siguiendo los contenidos y postulados constitucionales de forzosa aplicación, tales como, la dignidad humana, la eficacia de los principios, derechos y deberes, la favorabilidad, y, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (arts. 1º, 2º, 6º, 228 y 230 C.P.)”.

Así, no cualquier divergencia con la interpretación del funcionario judicial autoriza al juez constitucional para declarar este defecto, sino que ella debe ser, de forma flagrante, contraria a derecho.9 “(…) para que la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto constituya defecto sustantivo, se requiere que el funcionario judicial en su labor hermenéutica, desconozca o se aparte abierta y arbitrariamente de los lineamientos constitucionales y legales, de forma tal que vulnere o amenace derechos fundamentales de las partes.

Es decir, el juez en forma arbitraria y caprichosa, con base únicamente en su voluntad, actúa franca y absolutamente en desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico. En todo caso, la interpretación resultante de la norma y su aplicación al asunto sometido a consideración del juez, no puede ser plausible, constitucionalmente admisible o razonable para que proceda efectivamente su enjuiciamiento mediante acción de tutela, pues ello equivaldría a aceptar que podrían dejarse sin efectos providencias judiciales contentivas de interpretaciones acertadas de las normas jurídicas, porque el criterio del juez de tutela no coincide con el del juez natural del caso, lo que no puede permitirse sencillamente porque el juez constitucional asumiría funciones que no le corresponden, con el consecuente vaciamiento de las competencias atribuidas por el ordenamiento jurídico a los distintos jueces de la República y por demás, con total anulación de los principios de autonomía e independencia judicial”10 (Negrillas fuera de texto original). 2.8.2.

De la causal de procedibilidad desconocimiento del precedente jurisprudencial En lo atinente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial — horizontal o vertical—, se tiene que una providencia judicial incurre en esta causal cuando la autoridad jurisdiccional se aparta sin justificación suficiente11, vale decir, desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta 9 En tal dirección se indicó que “(…) en materia de interpretación judicial los criterios para determinar la existencia de una irregularidad son restrictivos, pues se supeditan a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria a derecho.

De allí que la simple discrepancia o la no coincidencia respecto de la hermenéutica del operador jurídico por parte de los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales, no invalida la actuación judicial, debido a que se trata de una vía jurídica distinta para resolver el caso concreto, pero en todo caso compatible con las garantías y derechos fundamentales y particularmente deja a salvo la autonomía funcional del juez como fundamento de la aplicación razonable de las normas jurídicas”.

Corte Constitucional, sentencia SU- 399 de 2012 10 ibidem 11 Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-4Treinta y séis de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 19 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En esa lógica, en la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente presente una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente12; b) que se trate de un problema jurídico semejante o una cuestión constitucional semejante; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean semejantes o planteen un punto de derecho semejante al que se debe resolver con posterioridad.13 Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo.

La primera de ellas es el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.14 En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligado cumplimiento por los funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción.15 Sin embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer los 12 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013: «Es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces». 13Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 14Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 15Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 20 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.16 En ese orden de ideas, cuando el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre, en cada una de sus jurisdicciones, sean de naturaleza unificadora, los jueces resultan obligados por estas o por sus propias sentencias, en aquellos eventos donde los casos resulten idénticos.

No obstante, esta regla admite una excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente).»17 En definitiva, conforme al criterio vigente de la Corte Constitucional, el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud del respeto a los principios al debido proceso, igualdad y buena fe.18 De otra parte, en la sentencia SU-332 de 2019,19 la Corte Constitucional se refiere al desconocimiento del precedente de las Altas Cortes y para el efecto señaló: Importancia de los órganos de unificación de jurisprudencia 16Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 17Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 18Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C- 634 de 2011, entre otras. 19Referencia: Expedientes acumulados: T-5904426 (Elsa Marina Ñustes Lozano), T-5904482 (Luis Hernán Medina Urueña),T-5912659 (Margoth Rivera de Quevedo), T-5942333 (Mercedes Castro Pinilla), T-5942352 (Hipólito Arévalo Tique), magistrada sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado, sentencia del 245 de julio de 2019. 21 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15.

Esta Corte diferenció dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, para lo cual tomó como criterio diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se tiene como referente. En esa medida, el precedente horizontal hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en cada jurisdicción encargadas de unificar la jurisprudencia. 16.

Ahora bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso.

Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del sistema. 3. Análisis de la Sala. Caso concreto 3.1. Defecto sustantivo o material El fundamento de esta causal estriba, según la accionante, en que el fallo cuestionado, interpretó de manera errónea el objeto de la controversia, en la medida en que supuso que con la demanda se cuestionaba la legalidad de los actos administrativos que conllevaron el cierre del establecimiento de comercio de propiedad de la accionante, cuando en realidad lo que se pretendía es la reparación de los daños ocasionados con motivo de la revocatoria del concepto de favorabilidad que se fundamentó en las normas contenidas en el Plan de Ordenamiento Territorial.

Al analizar la sentencia cuestionada, en aras de establecer si se configura el defecto sustantivo o material, se observa que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de Descongestión, se ocupó de establecer si la acción de reparación directa era la idónea para conjurar el presunto daño causado con la expedición del concepto previo desfavorable Nro. 200 de 2008, que revocó el concepto previo favorable Nro. 60 de ese año, otorgado al establecimiento de comercio Taj Mahal para la operación de juegos de suerte y azar.

Para el efecto, expuso las siguientes consideraciones: 22 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El hecho generador del daño cuya indemnización se pretende, no tuvo por causa la expedición del concepto previo no favorable Nro. 200 del 15 de agosto de 2008 emitido por la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C., sino el cierre definitivo del establecimiento de comercio denominado Taj Mahal Casino de propiedad de la sociedad Gaming Camelot S.A., ordenado a través de la Resolución No. 550 del 27 de agosto de 2008, expedida por la Alcaldía Local de Chapinero de Bogotá D.C; decisión que fue confirmada a través de la Resolución No. 693 del 23 de octubre de ese año que negó el recurso de reposición. Además, se integra a la actuación del Distrito el acto administrativo No. 1223 del 24 de junio de 2009 emitido por la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., que desató el recurso de apelación y confirmó la decisión impugnada. ii) La sociedad Gaming Camelot S.A. debió acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., con el propósito de cuestionar la legalidad de los actos administrativos antes señalados y, pretender, consecuencialmente, la reparación de los perjuicios alegados, en el entendido de que el concepto previo favorable rendido por la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C. que autorizó la operación localizada de juegos de suerte y azar, era un elemento constitutivo del acto administrativo complejo que autorizó el funcionamiento del establecimiento, el cual no podía ser revocado a través de un concepto posterior desfavorable que dio origen a la Resolución 550 del 27 de agosto de 2008 que ordenó el cierre definitivo. ii) La demandante sí realizó reproches de legalidad a la actuación administrativa comoquiera que puso de presente, dentro del capítulo consideraciones jurídicas, que el concepto previo Nro. 60 se emitió sin la observancia del procedimiento establecido para el efecto, con desconocimiento del artículo 73, inciso 1 del C.C.A., en concordancia con el artículo 149 ibidem, por lo que de acuerdo a la extensa jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, «cuando la administración observe que un acto de esta naturaleza es contrario a la Constitución o la ley debe proceder a demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo 23 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contencioso administrativo (art. 149 inciso 1 del C.C.A.), pero no podrá revocarlo directamente, pues la decisión unilateral del ente público toma de sorpresa al afectado, introduce un pernicioso factor de inseguridad y desconfianza en la actividad de la administrativa (sic), quebranta el principio de la buena fe (artículo 83 C.P.) y delata indebido aprovechamiento del poder que ejerce, sobre la base de la debilidad del administrado (…).» iii) No resulta coherente que en una misma demanda se formulen cargos que controvierten la validez o la presunción de legalidad de la decisión que se reputa como fuente del daño, y que, además, se solicite la reparación de este, sin deprecar, como presupuesto de dicha reparación la declaración de nulidad. iv) En consecuencia, en principio resultaría improcedente emitir pronunciamiento de fondo, en tanto se encuentra demostrada la indebida escogencia de la acción. No obstante, el juez, con el propósito de salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia y evitar fallos inhibitorios derivados de la indebida escogencia de la acción, procede a estudiar el asunto bajo el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A, teniendo en consideración, que la demanda fue presentada dentro del plazo previsto en el artículo 136.2 ejusdem.

A pesar de lo anterior, la parte actora no formuló pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra las decisiones cuestionadas, ni indicó las presuntas normas violadas y el concepto de su violación, lo cual impide examinar los reproches tendientes a desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos. La Subsección observa, bajo este panorama y atendiendo los lineamientos antes descritos sobre el defecto sustantivo, que los argumentos con fundamento en los cuales el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, negó las pretensiones de la demanda, corresponden al análisis de las particularidades del caso concreto, los que le permitieron concluir, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era la procedente para resolver la controversia planteada. 24 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A juicio de la Sala, la parte demandada en el proceso ordinario llevó a cabo una actuación administrativa que culminó con la expedición de varios actos administrativos a través de los cuales se determinó el cierre definitivo del establecimiento de comercio de propiedad de la accionante y, en ese orden, dado que la expresión de la voluntad del ente demandado se plasmó en decisiones susceptibles de ser anuladas, se concluye que la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación, no incurrió en defecto sustancial.

Incluso, es necesario destacar que en aras de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades decidió examinar la controversia bajo los presupuestos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y no los encontró satisfechos, por cuanto la demanda no hizo consideraciones atinentes a las normas violadas y el concepto de violación. Así las cosas, la Sala encuentra que la decisión judicial objeto de censura no adolece del defecto sustantivo alegado, porque en el juicio interpretativo que realizó el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, para negar las pretensiones de la demanda, se acudió a la autonomía judicial y, por ende, no resulta irrazonable, desproporcionado, arbitrario o caprichoso.

En ese orden de ideas, lo que se evidencia es que la parte actora pretende convertir la acción de tutela en una tercera instancia, instrumento para el cual no está instituida por cuanto se desnaturalizaría la independencia del juez ordinario. 3.2. Desconocimiento del precedente jurisprudencial De acuerdo con lo indicado en precedencia, para que se pueda predicar el desconocimiento del precedente jurisprudencial se requiere que el operador judicial se aparte sin justificación alguna de una o varias sentencias de unificación jurisprudencial o de una o varias sentencias que guarden similitud de patrones fácticos y problemas jurídicos y que no sigan la regla fijada en la ratio decidendi.

La accionante afirma que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en el fallo del 1 de junio de 2020 no tuvo en cuenta pronunciamientos jurisprudenciales 25 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a través de los cuales se prevé la procedencia de la acción de reparación directa por la responsabilidad del Estado derivada de la revocatoria de actos administrativos.

En ese sentido, la Sala al examinar el contenido de las sentencias referidas, encuentra lo siguiente: a) Sentencia del 26 de septiembre de 2013, radicación: 25000-23-26-000- 1998-02503 01, magistrado ponente: Enrique Gil Botero: En dicha decisión, se analizó el reconocimiento de los perjuicios causados por un fallo de responsabilidad fiscal que fue objeto de revocatoria directa por parte de la administración. Se concluyó, que los defectos procesales en los que incurría el acto administrativo de revocatoria consistían en el procedimiento indebido al omitir anexar las pruebas al expediente y valorarlas; de suerte que la administración incurrió en una vía de hecho y a la postre, en una falla en el servicio controlable por la vía de la acción de reparación directa. b) Sentencia del 3 de diciembre de 2008, expediente radicado 16.054, magistrado ponente: Ramiro Saavedra Becerra: La referida sentencia estudió el reconocimiento de perjuicios por la adjudicación que la administración hizo a favor de terceros, la cual correspondía ser controvertida a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto que se expidieron con ese objeto.

Se determinó que no es de recibo que habiendo dejado pasar la oportunidad para impugnar judicialmente los actos administrativos ilegales que privaron al demandante del derecho de dominio sobre su propiedad, pretenda encauzar sus pretensiones a través de la acción de reparación directa. c) Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente radicado 16079, magistrado ponente: Ramiro Saavedra Becerra: 26 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esta providencia se dilucidó la pretensión de la parte actora consistente en que se declarara la responsabilidad de un ente territorial que declaró patrimonio arquitectónico un bien de su propiedad, ante lo cual advirtió la Sección Tercera que el Acuerdo Municipal debía ser cuestionado a través de la acción de simple nulidad por tratarse de un acto general respecto del cual solamente se puede perseguir el respeto a la legalidad sin que haya lugar a la reclamación de perjuicios. d) Sentencia del 7 de julio de 2005, radicación 25000-23-26-000-2000-00616- 01(27842), actor: Colegio José Joaquín Casas, demandado: Distrito Capital de Bogotá, Alcaldía Mayor de Bogotá, magistrado ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez: La mencionada providencia analizó a través de la acción de reparación directa los perjuicios causados por actos administrativos mediante los cuales la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., equivocadamente calificó a una institución educativa en el régimen de libertad vigilada y le impuso el cobro de unas tarifas inferiores a las que tenía derecho, decisión que revocó posteriormente. e) Sentencia del 24 de agosto de 1998, expediente radicado 13685: A través de la citada sentencia se estudiaron las pretensiones de la parte actora relacionadas con la declaratoria de responsabilidad patrimonial en que incurrió la accionada al expedir un acto administrativo que adjudicó un inmueble de su propiedad a un tercero. La Corporación, en este caso, concluyó que la acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal revocado en sede administrativa.

Conforme a la descripción de las providencias citadas, la Sala observa con nitidez, que las decisiones adoptadas se estructuraron con fundamento en situaciones fácticas y jurídicas disímiles a las presentadas en la acción de tutela y, por ese motivo, ante la falta de similitud, se concluye que no se configura la causal de procedibilidad por desconocimiento del precedente jurisprudencial. 3.Conclusión 27 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07425-01 Demandante: Camelotcol S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la sentencia del 19 de noviembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, debe ser revocada, para en su lugar denegar el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Revocar la sentencia del 10 de diciembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por Camelotcol S.A.S. En su lugar, negar el amparo solicitado de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. M.E.C.G