CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-01605-00 Accionante: Juan Carlos Valencia y otros Accionados: Presidencia de la República y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por Juan Carlos Valencia, Jairo Valencia Rivera, Pedro Riascos Riascos, Gilberto Ordoñez, Alexander Mina Zapata, Carlos Alberto Parra Fonseca y Jaime Manuel Bergano en contra del Presidente de la República, el Ministerio de Educación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Trabajo y los miembros del Consejo Directivo del Fomag.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de tutela El 3 de abril de 20241 Juan Carlos Valencia, Jairo Valencia Rivera, Pedro Riascos Riascos, Gilberto Ordoñez, Alexander Mina Zapata, Carlos Alberto Parra Fonseca y Jaime Manuel Bergano interpusieron acción de tutela2 en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal, a la dignidad humana, al debido proceso y a la legalidad que consideraron vulnerados por las actuaciones adelantadas por el Presidente de la República, el Ministerio de Educación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Trabajo y los miembros del Consejo Directivo del Fomag, las cuales han tenido la finalidad de adelantar una reforma al régimen exceptuado de salud que poseen los afiliados al Fomag. 1.1.

Hechos 1.1.1. Los actores informaron que en febrero de 2023 el Ministerio del Interior adquirió varios compromisos con Asoinca relativos a la prestación del régimen de salud del Fomag. 1 Según el índice 2 de Samai. 2 Obra en el certificado E91F6E522887D10F 766CABC41558AFE2 EA93C5E001E0A374 4FBB57734D25AD05, índice 2. 2 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-01605-00 Accionante: Juan Carlos Valencia y otros Accionados: Presidencia de la República y otros 1.1.2.

Posteriormente, el Ministerio de Salud en diciembre de 2023 le presentó a algunos educadores una propuesta para modificar el régimen de salud del Fomag, lo que llevó a que la Federación Colombiana de Trabajadores de la Educación – Fecode – emitiera la Circular No. 08 del 9 de marzo de 2024, a partir de la cual se busca convocar a la Junta Directiva Nacional para analizar una propuesta de construcción del modelo de salud del magisterio. 1.1.3.

Así mismo, se expidió la Circular No. 13 del 21 de marzo de 2024, en la que Fecode informa sobre el rechazo de las prórrogas de los contratos con los prestadores de salud, los cuales se vencerán el 30 de abril de 2024. En este sentido, los actores también pusieron de presente que actualmente no se cuenta con las correspondientes gestiones precontractuales necesarias para suscribir y garantizar la continuidad del servicio de salud de los afiliados al Fomag. 1.2.

Fundamentos de la acción de tutela La parte interesada estimó vulneradas sus garantías constitucionales por las siguientes razones: 1.2.1. Expuso que las propuestas que se han presentado por parte del Gobierno Nacional no se han discutido con la Asamblea General de Fecode, la cual es su máxima autoridad, sino con mandos medios que no tienen la facultad de tomar decisiones. 1.2.2.

Adicionalmente, adujo que la reforma del régimen exceptuado de los afiliados al Fomag cuenta con reserva legal y esta no puede ser desconocida por las entidades que hacen parte del Gobierno Nacional, toda vez que no tiene la competencia para ello. 1.2.3. Indicó que el modelo de atención en salud propuesto va en contra del principio de unidad respecto de la afiliación al Fomag, no ofrece las garantías necesarias para salvaguardar los derechos de los educadores, no asegura unas condiciones laborales apropiadas ni contempla la continuidad del servicio de salud, así, la propuesta del Ejecutivo pretende que la Fiduprevisora se encargue de la prestación del servicio, a pesar de que esta es una Sociedad de Economía Mixta que no tiene por objeto social la prestación del servicio de salud. 3 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-01605-00 Accionante: Juan Carlos Valencia y otros Accionados: Presidencia de la República y otros 1.2.4.

En ese sentido, concluyó que sus derechos fundamentales y el de todos los afiliados al Fomag se encuentran amenazados ante el inminente cambio de régimen que propone el Gobierno de Gustavo Petro. 1.3. Pretensiones de la acción de tutela En el escrito de tutela textualmente se solicitó: “PRIMERA. – AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal, a la dignidad humana, al debido proceso, a la legalidad, entre otros, de los accionantes, conforme a lo expuesto en esta acción. SEGUNDA. – Que, como consecuencia de tal declaración, se ordene al gobierno nacional de abstenerse de tramitar una reforma al sistema de salud del magisterio por las vías irregulares e ilegales y que, cualquier reforma al mismo, se tramite ante el legislador autorizado constitucionalmente”3. 2.

Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 2.1. Mediante auto del 8 de abril de 20244 el Despacho Ponente admitió la acción de tutela, ordenó notificar, en calidad de demandados, al Presidente de la República, al Ministerio de Educación, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio del Trabajo y a los miembros del Consejo Directivo del Fomag5, además, negó la medida cautelar solicitada. 2.2.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público6 puso de presente que los demandantes no allegaron siquiera prueba sumaria que demostrara una afectación de los derechos alegados, en su lugar, se limitaron a hacer apreciaciones subjetivas respecto de una eventual reforma a la salud. De esta forma, estimó que no existen razones para la vinculación de la entidad y señaló que el control que ejerce sobre la Fiduprevisora S.A. se limita a constatar que las funciones que desempeña se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, pero sin afectar su autonomía administrativa y presupuestal, de tal manera que no podría intervenir frente a las actuaciones de tal ente, dado que no tiene la competencia para ello. 3 Folio 13 del certificado E91F6E522887D10F 766CABC41558AFE2 EA93C5E001E0A374 4FBB57734D25AD05, índice 2. 4 Obra en el certificado 17F222F5F555D041 57DE2AF042576309 8DDEB4F5A61143EB 39665AFD95BEB17A, índice 5. 5 Los soportes de notificación obran en el índice 8. 6 Obra en el certificado EC314F1AEBBDF4AE 4AA2331D4A38C531 B60F37930C72B74E 63159C845C938866, índice 9. 4 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-01605-00 Accionante: Juan Carlos Valencia y otros Accionados: Presidencia de la República y otros 2.3.

El Ministerio de Educación7 contestó que era necesario tener en cuenta que la Fiduprevisora está sujeta al régimen de contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado, así mismo, con el propósito de generar un nuevo modelo de atención, se conformó un equipo estructurador para determinar la forma como se prestará el servicio de salud, a partir del cual se encuentra en desarrollo un proceso de empalme que permita mantener la continuidad.

Por otro lado, afirmó que la reforma que pretende ser atacada no se encuentra en firme, lo que implica que no se han agotado las instancias administrativas y jurisdiccionales que podrían estar a disposición de la protección de los intereses de los actores, además, la presunta vulneración es inexistente. 2.4. El Ministerio del Trabajo8 solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela porque no existió una acción u omisión de su parte que vulnerara los derechos enunciados por los accionantes, adicionalmente, señaló que, de conformidad con sus competencias, existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que la entidad no es la encargada de garantizar las prerrogativas que en el asunto se estimaron violentadas. 2.5.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República9 afirmó que la parte accionante no demostró su legitimación en la causa por activa, pues, de la demanda se infiere que se busca una protección de los derechos en abstracto, sumado a que, no estableció cómo una proposición de un proyecto de reforma, que ni siquiera se ha materializado ni presentado ante el Congreso o incorporado por medio de Decreto, pudiera afectar sus derechos fundamentales.

Finalmente, solicitó que se declarara la inexistencia de una acción u omisión generada por este órgano que implique la afectación a las garantías fundamentales de los demandantes. 2.6. Los demás interesados guardaron silencio. 7 Obra en el certificado EE90F6E68E7C6825 A36DE283A3583429 1417B49ED080CFB6 58F66701E3B9F9B2, índice 10. 8 Obra en el certificado 21552B76FC11974F 3186EF41F8716B3F 85C503D386764FA5 6DDBF96BB962F592, índice 11. 9 Obra en el certificado 525748F5E0AA652A 59104A9B84D8BB43 9CE4CD4D60FC1D25 C790D6CE3D7E9450, índice 12. 5 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-01605-00 Accionante: Juan Carlos Valencia y otros Accionados: Presidencia de la República y otros II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Juan Carlos Valencia, Jairo Valencia Rivera, Pedro Riascos Riascos, Gilberto Ordoñez, Alexander Mina Zapata, Carlos Alberto Parra Fonseca y Jaime Manuel Bergano en contra del Presidente de la República, el Ministerio de Educación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Trabajo y los miembros del Consejo Directivo del Fomag de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad. En caso afirmativo, se determinará si se vulneraron los derechos enunciados. 3. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad: Ausencia del requisito lógico jurídico 3.1. La Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela fue estatuida por el constituyente de 1991 con el objeto de ser un mecanismo de protección inmediato, efectivo, concreto y subsidiario de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los términos del artículo 86 constitucional y del artículo 1º del Decreto 2591 de 199110.

Esta protección “consistirá en una orden para que aqu[e]l respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”. En esa medida, ha señalado la Alta Corte que, en atención a una interpretación sistemática de la Carta Política y de los artículos 5º y 6º del referido decreto, el “amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la 10 Corte Constitucional, sentencias T-130 de 2014 y T-883 de 2008. 6 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-01605-00 Accionante: Juan Carlos Valencia y otros Accionados: Presidencia de la República y otros supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión”11.

Lo anterior, en tanto “(…) para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)”12, ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)”13.

Así las cosas, ante la ausencia del requisito lógico-jurídico esencial, como lo es la existencia de una acción u omisión respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales, el mecanismo tuitivo resulta improcedente. 3.2. En el asunto sub examine los tutelantes interpusieron el mecanismo constitucional con la finalidad de que se protegieran sus derechos fundamentales y los de todos los afiliados al Fomag, puesto que las entidades que hacen parte del Gobierno Nacional, al desplegar acciones encaminadas a estructurar una posible reforma al régimen exceptuado de salud de los docentes, han vulnerado sus prerrogativas. 3.3.

Para la Sala resulta palmario que al momento en que la demanda tuitiva fue interpuesta, la supuesta reforma al régimen de salud de los docentes apenas se encuentra en una etapa de formulación, es decir, aún no se evidencia que exista siquiera un proyecto presentado ante el Congreso de la República para su discusión, sino que las actuaciones señaladas como vulneradoras de derechos se limitan a algunas reuniones con los agentes posiblemente destinatarios del eventual proyecto de ley. 3.4.

Ahora, frente a la supuesta falta de gestiones precontractuales necesarias para garantizar la prestación del derecho a la salud, esta Subsección observa que no se allegó prueba de que a los actores se les hubiera negado el acceso al servicio de salud o que su atención esté en inminente riesgo, por el contrario, la demanda se limitó a afirmar dicha situación y, dado que, el Fomag cuenta con autonomía administrativa y presupuestal, además de estar excluido del Estatuto General de Contratación, no resulta un asunto que ataña a las competencias de este juez 11 Sentencia T-130 de 2014. 12 Ibid. 13 Ibid. 7 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-01605-00 Accionante: Juan Carlos Valencia y otros Accionados: Presidencia de la República y otros constitucional emitir una orden encaminada a indicarle a esta entidad cómo debe actuar para cumplir con sus responsabilidades. 3.5.

Así las cosas, no se puede considerar acreditada la necesidad de una intervención urgente por parte del juez constitucional, pues ni siquiera se logró demostrar una amenaza directa generada por las acciones u omisiones de las entidades demandadas frente a la que se debiera proteger a los tutelantes. 4. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo, por las razones referidas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado