CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2015-00165-01 (5416-2018) Demandante: ÓSCAR FERNANDO CASTAÑEDA CUELLAR DEMANDADA: MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA) Tema: Reconocimiento relación laboral encubierta.

Formador programa «CREEME». Prescripción extintiva del derecho. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 30 de abril 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

DEMANDA El señor Óscar Fernando Castañeda Cuellar, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones: Declarar la nulidad del Oficio 38048 del 22 de noviembre de 2014, emitido por el municipio de Pereira, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamadas por el señor Castañeda Cuellar.

Declarar que entre el señor Castañeda Cuellar y la entidad territorial demandada se presentó una relación laboral por el período comprendido entre el 20 de marzo de 2012 hasta el 21 de septiembre de 2014. Como restablecimiento del derecho condenar al municipio demandado a reconocer y pagar a favor del señor Óscar Fernando Castañeda Cuellar lo que corresponda por concepto de: cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, aportes al sistema de seguridad social, indemnización por el no pago de cesantías, indemnización por el no pago de los salarios y prestaciones sociales en los términos del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1.° del Decreto Ley 797 de 1949; salarios y prestaciones que le son reconocidos a un empleado de planta, recargo dominical.

Condenar a la demandada a actualizar las sumas de dinero a cancelar desde la fecha de la sentencia; así como dar cumplimiento a la providencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA y asumir las costas del presente proceso. Fundamentos fácticos El señor Óscar Fernando Castañeda Cuellar prestó sus servicios personales y remunerados en las instalaciones del «CREEME», bajo la dependencia y subordinación del municipio de Pereira, desde el 20 de marzo de 2012 hasta el 21 de septiembre de 2014.

Indicó que las funciones que debía desarrollar eran inherentes a la de un formador, entre ellas las de prestar apoyo a la gestión en la asistencia integral de los adolescentes infractores de la ley penal y otras que le asignaba la directora operativa. Además, que debía desempeñar sus tareas de lunes a domingo, inclusive días festivos, en turnos de 7:00 am a 5:30 pm y al día siguiente de 5:30 pm a 7 am, con un día de descanso a la semana.

Refirió que los servicios fueron prestados de manera continua a pesar de que entre los contratos de prestación de servicios se aprecian interrupciones, pues debía seguir laborando mientras se legalizaba o firmaba el siguiente. El 29 de octubre de 2014 el demandante elevó ante la entidad territorial reclamación frente a las prestaciones sociales e indemnizaciones a que hubiere lugar por el tiempo allí laborado.

Mediante Oficio 38048 del 22 de noviembre de 2014 el secretario de desarrollo social y político del municipio de Pereira resolvió de forma negativa sus solicitudes. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 14 de marzo de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Fue propuesta por el Municipio de Pereira, a través de apoderado, la excepción de “prescripción” […] Asunto que dejo (sic) zanjado en Sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida por el H. Consejo de Estado, la cual señala que el Juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez comprobada la existencia de la relación laboral pues el hecho que estén concernidos ciertos derechos que por su naturaleza son imprescriptibles, aquella no tiene la facultad de enervar la acción ni la pretensión principal por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. Por lo anterior, la actitud que asume el Despacho no es otra que diferir para el fallo dicho pronunciamiento sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2, artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

El Despacho teniendo en cuenta, que el suscrito no encuentra probada de oficio ninguna otra excepción de las enlistadas en el numeral 6° del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, ni el en artículo 100 del Código General de Proceso, normatividad aplicable por expresa remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2, artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se procede a continuar con el desarrollo de la audiencia.» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] el objeto de litigio se circunscribe al estudio de legalidad del acto administrativo demandado, bajo los términos del concepto de la violación prestado por la apoderada judicial de la parte demandante en cotejo con las normas que se dicen violadas, debiéndose analizar el siguiente problema jurídico: Si en virtud de los contratos u órdenes de prestaciones de servicios celebrados entre el municipio de Pereira y el señor Óscar Fernando Castañeda, subyace una relación laboral que lo haga acreedor al pago de prestaciones sociales [y] demás emolumentos que constituyan factor salarial, de acuerdo con la labor que desempeñaba.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 30 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada. En primer lugar y una vez analizado el material probatorio, indicó que se encontraban configurados los elementos de la relación laboral comoquiera que los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y el municipio demandado se puede extraer que fungió como formador u orientador de los Establecimientos de Reeducación de Menores de Pereira destinados al desarrollo del programa «Creeme» en el período comprendido entre el 20 de marzo de 2012 y el 21 de septiembre de 2014, y recibió una la remuneración como contraprestación de sus servicios.

Labor que además encontró respaldo en las constancias de cumplimiento del objeto contractual emitidas por la Secretaría de Desarrollo Social y Político del municipio y las minutas allegadas al dossier. Igualmente destacó que de la referida documentación se pudo comprobar que dichas funciones las debía desempeñar bajo el cumplimiento de un horario, el cual desarrollaba en turnos de 7:00 a.m. a 5:30 p.m. y la siguiente semana de 5:30 p.m. a 7:00 a.m. y bajo la directriz de la coordinadora de los planteles en los cuales se desarrollaba el programa «Creeme», condiciones de las cuales también dieron cuenta los testigos Bedoya Rojas y Martínez de Pino. Refirió que, dada la naturaleza de la tarea de formador u orientador en una institución de reeducación a menores infractores de la ley penal, es claro que no le asistía algún grado de autonomía en el desempeño de sus funciones, pues debía permanecer en la institución de manera continua, máxime cuando la mayoría del personal que la ocupa son menores, a quienes se les debe brindar un ambiente seguro para el desarrollo de sus actividades de rehabilitación. Así, concluyó que existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, dado que no se logró desvirtuar por parte de la entidad demandada, el hecho de que el demandante debía prestar sus servicios de forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la coordinadora de las instituciones de rehabilitación y reeducación de menores, como tampoco que el cumplimiento de sus funciones contractuales las pudiera realizar autónoma e independientemente En segundo lugar, declaró infundada la excepción de prescripción propuesta por la entidad territorial, toda vez que no observó interrupciones significativas en la prestación del servicio, siendo continua desde el 20 de marzo de 2012 hasta el 21 de septiembre de 2014 y al haber radicado la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes al término del vínculo contractual (29 de octubre de 2014), y que la demanda fue interpuesta el 5 de diciembre de 2015.

RECURSO DE APELACIÓN El municipio de Pereira manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en tanto que el tribunal no declaró la existencia de la relación laboral en los períodos en los cuales fue condenado a pagar las prestaciones sociales al demandante y, en su criterio, no existen pruebas sumarias suficientes para cancelar dichas obligaciones.

Al respecto, adujo que las órdenes de prestación de servicios celebrados entre este y el libelista se rigieron por las normas de la Ley 80 de 1993. En ese sentido, señaló que el señor Castañeda Cuellar fue contratado dada su experiencia como formador para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial, en atención a las necesidades del establecimiento educativo respectivo e igualmente que se le pagó los honorarios como contraprestación de dichos contratos; que para su ejecución se determinó un plazo y debía presentar informes periódicos de su cumplimiento al interventor asignado; además que se acordó con este que dichos contratos no generarían relación laboral ni el pago de prestaciones sociales, pues no debía cumplir horario, tenía autonomía desde el punto de vista técnico y no cumplía las mismas funciones del personal que ostentaban la calidad de auxiliares administrativos, grupo al que le prestó apoyo.

Expuso además que la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral se fundamenta en el elemento de subordinación, situación que dista del caso objeto de estudio, pues de los contratos y testimonios recepcionados no se logra determinar los horarios que le fueron fijados o las órdenes impartidas, ni tampoco las funciones por él desempeñadas.

Finalmente, deprecó revocar la sentencia y se absuelva al municipio por las condenas que le fueron impuestas y se ordene el pago de las costas a la parte demandante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Ministerio Público presentó concepto en el que solicitó se confirme la sentencia impugnada y se modifique en el sentido de incluir en la condena las prestaciones sociales que devengaban los pares laborales del libelista en el municipio de Pereira durante el período reclamado.

Las partes demandante y demandada guardaron silencio, según se desprende de la constancia secretarial visible a folio 254. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Está demostrado que en el caso del señor Óscar Fernando Castañeda Cuellar se configuraron los elementos propios de una relación laboral encubierta o subyacente con el municipio de Pereira, Risaralda, que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que afirma haber prestado sus servicios por contrato de prestación de servicios? 2.

En caso afirmativo, ¿Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cabe declarar la prescripción extintiva frente a alguno o todos los períodos de vinculación del demandante con la entidad territorial y bajo qué parámetros debe restablecerse el derecho del demandante? Primer problema jurídico: ¿Está demostrado que en el caso del señor Óscar Fernando Castañeda Cuellar se configuraron los elementos propios de una relación laboral encubierta o subyacente con el municipio de Pereira, Risaralda, que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que afirma haber prestado sus servicios por contrato de prestación de servicios? Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: conforme con las pruebas obrantes en el proceso, sí se acreditaron los elementos de la relación laboral entre el señor Óscar Fernando Castañeda Cuellar y el municipio de Pereira, Risaralda, por lo que, en virtud del principio de la realidad sobre las formas, tiene derecho a las prestaciones sociales deprecadas.

Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación. Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que consagra: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal.

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.

Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.

Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.

De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).

Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

Extremos temporales de la relación en el sub lite El señor Óscar Fernando Castañeda Cuellar reclamó la existencia de una relación laboral con el municipio de Pereira, Risaralda, en forma continua e ininterrumpida, entre el 20 de marzo de 2012 y el 21 de septiembre de 2014. Por su parte, el tribunal encontró acreditado el vínculo laboral deprecado.

Ahora, en el sub examine, se tiene que la inconformidad de la parte demandada radica en que presuntamente el tribunal no declaró la existencia de la relación laboral en el período en el cual fue condenado a pagar las prestaciones sociales a favor del demandante (20 de marzo de 2012 al 21 de septiembre de 2014) y, por tal motivo, no existe razón para que le ordenen dicho pago.

A su vez indicó que, de haberse declarado, tampoco existen pruebas sumarias suficientes para su condena, en tanto que, si bien no cuestiona la existencia de una relación de carácter contractual, si discute su naturaleza, pues en su criterio, no están dados los elementos constitutivos de la relación laboral, en especial el de subordinación. De acuerdo con lo anterior, precisa esta subsección que en la sentencia apelada se dispuso por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda condenar al municipio de Pereira, a título de restablecimiento del derecho, reconocer y pagar las prestaciones sociales de orden legal a que tiene derecho el demandante con base en los honorarios derivados de los contratos de prestación de servicios entre el 20 de marzo de 2012 al 21 de septiembre de 2014.

De lo anterior se puede inferir que el a quo sí declaró la existencia de la relación laboral, sin embargo, se evidencia que la providencia objeto de estudio no se pronunció expresamente sobre esta situación en la parte resolutiva, por lo que a juicio de esta Sala y como parte del principio de congruencia que debe existir entre las pretensiones de la demanda y la sentencia, en caso de encontrar probada la existencia de la relación laboral encubierta deberá adicionarse la providencia en ese sentido.

Bajo el marco señalado y de la documentación obrante en el expediente, se observa entonces que el demandante estuvo vinculado al municipio demandado mediante contrato de prestación de servicios, de la siguiente forma: De igual forma, a folios 37, 38 y 40 obran certificaciones emitidas por el Secretario de Desarrollo Social y Político del municipio de Pereira que dan fe de que el libelista prestó sus servicios a esa dependencia mediante los siguientes contratos de prestación de servicios y que los mismos los cumplió a cabalidad con el 100% del objeto contractual, así: De acuerdo con las pruebas relacionadas se advierte que si bien el demandante prestó sus servicios de apoyo a la gestión como formador, solo podrá reconocerse que existió una relación de carácter laboral encubierta respecto del tiempo relacionado en los contratos de prestación de servicios y no se podrá accederse a la pretensión como fue reclamada por el demandante, en tanto que si bien las certificaciones antedicha se puede observar que la entidad territorial afirmó que el señor Castañeda Cuellar también prestó sus servicios entre el 30 de noviembre de 2012 y el 29 de diciembre de 2012, el 18 de enero de 2013 y el 17 de marzo de 2013 y el 23 de julio de 2013 y el 22 de diciembre de 2013, lo cierto es que es necesario que en el plenario conste la copia de dichos contratos a fin de poder verificar si la información allí consignada corresponde a lo realmente pactado respecto a los honorarios, extremos temporales, funciones desempeñadas, entre otros aspectos relevante.

En efecto, la Sala ha sido del criterio de reconocer las relaciones laborales, pero por los tiempos debidamente acreditados a través de los contratos de prestación de servicios y lo aquí demostrado es que solo se allegó prueba de su vinculación entre los años 2012 y 2013. Elementos de la relación laboral Prestación personal del servicio Definido lo anterior, para la Subsección, el demandante prestó de forma personal sus servicios al municipio de Pereira como formador, tal como se desprende de los contratos de prestación de servicios por él celebrados con el ente territorial, pues de ellos se desprende que las labores encomendadas las debía ejecutar personalmente y directamente en el Centro de Atención Especializado Creeme de ese municipio. b) Remuneración por el servicio prestado.

En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral, pese a no aportarse pruebas de pagos realizados al demandante, si se cuenta con los contratos de prestación de servicio suscritos entre ellos, de los cuales se advierte el valor del contrato y la forma de su pago. De esa manera, para la Sala resulta suficientemente acreditado el elemento de la remuneración, pues de la aludida documentación se puede inferir que el demandante recibió efectivamente una contraprestación por los servicios prestados a la entidad territorial demandada, hecho que no fue controvertido por esta.

Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son  generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]» Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

En el sub examine, el ente territorial demandado alude que la relación que existió entre éste y el demandante se rigió por las normas de la Ley 80 de 1993. En ese sentido, señaló que la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral se fundamenta en el elemento de subordinación, situación que difiere en el caso objeto de estudio, pues de los contratos y testimonios recepcionados no se logra determinar los horarios que le fueron fijados o las órdenes impartidas, ni tampoco las funciones por él desempeñadas.

Sobre la prueba testimonial, la Sala observa lo siguiente: En primer término, el señor Carlos Arturo Bedoya Rojas, quien trabajó con el señor Óscar Fernando Castañeda Cuellar en el Centro de rehabilitación Marceliano Ossa indicó: «[…] PREGUNTADO: Lo pongo en contexto en cuanto al testimonio que se ha pedido que Usted rinda, el señor Óscar Fernando Castañeda Cuéllar demanda al municipio de Pereira, pretendiendo la nulidad de un acto administrativo que le niega el reconocimiento y pago de unas prestaciones que él considera tiene derecho por haber celebrado unos contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira.

Se ha pedido que Usted declare lo que le consta al respecto, precisando circunstancias de tiempo, modo y lugar, es decir, si conoce en los contratos, cuando los celebró, el objeto de los mismos si los conoce, que le correspondía realizar a él, si se realizaba turnos, en qué horario hacia el trabajo, las funciones que debía cumplir, todos los pormenores que Usted nos pueda relatar, tiene el uso de la palabra.

CONTESTADO: Claro, Señoría. Señoría, el contrato que nosotros realizamos con la alcaldía de Pereira, era un contrato de prestación de servicios y ahí nos decían que teníamos que estar en ese sitio porque ese era un sitio de seguridad y prestación de servicio a los jóvenes que cometían el delito. Bajo eso, teníamos un horario de entrada allá que era a las 7:00 de la mañana y salíamos a las 5:30 de la tarde que nos hacían el relevo.

Con base en los contratos, pues había veces que nos daban un contrato de 2 meses, 3 meses, 1 mes y a veces durábamos hasta mes y medio trabajando allá en el mismo horario y sin contrato, porque es que una autorización que tenían que dar al parecer la Secretaría de Hacienda o algo así y se demoraba para salir y a veces nos tocaba trabajar ese tiempo sin contrato alguno, moviéndonos por nuestros propios recursos.

Allá nos tenían un carro para movilizarnos, pero había veces que no, que lo necesitaba la administración porque era de habitantes de calle, que era la que nos prestaba el servicio de la camioneta, cuando ellos lo necesitaban a nosotros nos tocábamos movernos hasta allá por nuestros propios recursos y a veces sin sueldo ni nada y otra cosa que se presentaba allá su Señoría era que entrábamos a las 7:00 de la mañana salíamos a las 12 del día a almorzar, almorzábamos y ahí mismo otra vez para la parte de adentro hasta las 5:30 y el que entraba de noche, entraba a las 5:30 y salí a las 7:00 de la mañana que era que volvíamos a renovar, cuando estábamos en el día cuando estamos en la noche y eso era continuo.

PREGUNTADO: Cuando Usted habla de nosotros, lo requiero para que se concrete a Óscar Fernando Castañeda, sí le consta a Usted, Usted dice que trabajó allá con él, le consta haber visto que el ingresaba a las 7:30 de la mañana y salía a las 5:30 de la tarde, si lo hacía todos los días. CONTESTADO: Sí, su Señoría, él fue compañero, como dije compañero mío, yo estuve trabajando allá dos años también y ese era el ejercicio que se hacía allá diario, se recibía el turno a las 7:00 de la mañana se salía a las 5:00 de la tarde ya sea dominicales y festivos allá no había, nos daban solamente un día de descanso a la semana.

PREGUNTADO: Qué tareas cumplía en cumplimiento del objeto del contrato Óscar Fernando Castañea dentro de la institución. CONTESTADO: La que ordenaba la directora del Marceliano, ella era la que nos impartía las órdenes a través de un compañero que era el que seleccionaban allá para que hiciera las voces en la parte de afuera. Si se requería alguna cosa, entonces él acudía. PREGUNTADO: Sea más específico, a ver qué tipo de órdenes les daba la directora de la institución, en cuanto a tareas que debían Ustedes desarrollar, qué tipo de actividades.

CONTESTADO: Su Señoría nos daban para enseñarles comportamientos, … a los jóvenes y cosas así, sacarlos a clases, a pedagogías que hacían en la parte de afuera y estar muy pendiente de ellos allá adentro. PREGUNTADO: Las órdenes que les daban, quién era el coordinador o interventor del contrato que Ustedes tenían, en este caso también particular Óscar Fernando Castañeda con el municipio de Pereira, quien ejercía la vigilancia de los contratos.

CONTESTADO: En ese entonces estaba bajo las órdenes de la doctora Dora Martínez, que ella era la directora del Marceliano en ese entonces. PREGUNTADO: Las órdenes que le daba la persona que Usted acaba de hacer mención, se las daba de manera verbal a Óscar Fernando o por escrito o había unas minutas diarias de labores. CONTESTADO: Sí allá se llevaba una minuta y a veces nos reunía así y decía, bueno hoy se va a hacer esta tarea, hoy se van a modificar estas cosas, hoy se va a sacar tal grupo y así en ese orden su Señoría. PREGUNTADO: Óscar Fernando Castañeda, le consta Usted si para retirarse de la institución podía hacerlo sin autorización de persona alguna o tenía que pedir algún permiso.

CONTESTADO: No su Señoría, allá todos teníamos que pedir permiso para poder salir y había veces que ese permiso era denegado porque no había, no había gente y no se podía dejar los muchachos solos, entonces a veces, yo fui uno de los que a veces perdía citas médicas porque no podía salir, allá su Señorías, permítame, a veces nos tocaba hasta doblarnos, en seguir, terminaba uno la noche y seguía en el día porque no había quien le recibiera a uno. PREGUNTADO: Sabe o le consta si el señor Óscar Fernando Castañeda Cuéllar, en ejercicio del contrato que tenía celebrado con el municipio, llegó a llamársele la atención o a algún tipo de sanción o requerimiento por el cumplimiento de sus servicios.

CONTESTADO: Pues déjeme decirme su Señoría, pues como eso ya son cosas que lo manejan ellos, cierto, hay veces que uno se da cuenta que persona tuvo algún incidente o algo así, porque pues no cierto, cuando estaba enfermo le dicen a uno, bueno hoy no se puede quedar como dije ahorita anteriormente, que amanecí hoy por decir, Carlos a Usted hoy le va a tocar quedarse porque fulano de tal no puede venir a recibir, era lo que le dicen a uno, no le decían porque se quedó, porque no vino, simplemente hoy le toca doblarse porque la persona no pudo venir.» Al absolver el interrogatorio de la apoderada de la parte demandante indicó: «PREGUNTADO: Don Carlos, manifiéstele al despacho, si Usted lo sabe, si el señor Óscar Fernando Castañeda realizaba personalmente el servicio o él podría decir no, mañana mando a X o Y persona o esta semana no quiero ir y mandó a esa persona para que esté con los menores infractores.

CONSTESTADO: No, nunca doctora, allá siempre estábamos bajo las directrices de la directora y nosotros no podíamos tomar decisiones propias, todo era bajo una orden, no, no, que a veces había un joven que necesitaba salir, no tenía que ser una orden directa, nosotros no podíamos manejar cosas individuales allá o ser autónomos, no todo era bajo una orden.» Frente al interrogatorio efectuado por el apoderado de la entidad demandada sostuvo: «PREGUNTADO: Usted le manifestó al despacho que las funciones se las daban por intermedio de un compañero, ese compañero qué relación tenía con Usted y con la directora.

CONTESTADO: Doctor el compañero lo asignaban allá como coordinador, con el nombre de la doctora y allá había uno más antiguo y era el que cierto. PREGUNTADO: Carlos Arturo, le manifestó Usted al despacho que ustedes manejaban unas minutas, quién era el que manejaba esas minutas, específicamente quién, le manifestó al despacho que mediante las minutas se les daban las órdenes, quien manejaba esas minutas.

CONTESTADO: Esas minutas las manejaba el coordinador y la directora del Marceliano, que en este caso era la doctora Dora Martínez. PREGUNTADO: Le podría manifestar al despacho que se colocaban en las minutas, que era más que todo. CONTESTADO: Lo que se iba a realizar en el día. […] PREGUNTADO: Carlos Arturo, hágame un favor, manifiéstele al despacho, si Usted ha demandado al municipio por estos mismos hechos y pretensiones y si Óscar Fernando le sirvió como testigo dentro de ese proceso.

CONTESTADO: Yo si tengo demandado al municipio por las mismas circunstancias, porque consideré en persona propia que si me estaban vulnerando lo que está sujetado a la ley y por eso tomé la decisión de demandar, porque tenía derecho a reclamar. Y en cuanto a Óscar, no él no me ha servido todavía de testigo.» Según lo expuesto por el señor Bedoya Rojas laboró durante dos años en el Centro de Reeducación Marceliano Ossa, tiempo en el cual fue compañero de trabajo del demandante, situación de la cual se puede inferir que en efecto sabía de las condiciones en las que laboró el señor Castañeda Cuellar.

Así, de la anterior declaración se extrae entonces que el demandante debía cumplir el horario de 7:00 de la mañana a 5:30 de la tarde y que las tareas que debía desempeñar dentro de la institución eran las indicadas por la directora de la aludida institución, sin que pudiera tomar decisiones propias o ser autónomos. Por su parte, la señora Dora Martínez de Pino, quien se desempeñó como directora del Centro de Reeducación del Marceliano Ossa, Instituto Creeme, desde febrero de 2012 al 30 de septiembre del 2014 sostuvo: «[…] Se ha pedido por la parte demandada, municipio de Pereira, que Usted declare todos lo que le conste en relación con esos contratos, la vinculación que tuvo con el señor Óscar Fernando Castañeda Cuéllar con el municipio de Pereira, precisando circunstancias de tiempo, modo, lugar, el desarrollo de los contratos, el objeto, las tareas que debía cumplirse, si había horarios y había turnos todos los pormenores que Usted nos pueda brindar, tiene el uso de la palabra.

CONTESTADO: Gracias doctor. Yo fui nombrada en febrero del 2012 como directora del Marceliano Ossa, Instituto Creeme, allí estuve hasta el 30 de septiembre del 2014. Óscar Fernando era uno de los, lo llamábamos educadores o formadores, él trabajó por contrato con el municipio, era un contrato de apoyo a la gestión, si no estoy mal, por unas actividades que era la de cuidar, acompañar, apoyar a los muchachos en unas tareas que eran capacitaciones, cuidarlos, llevarlos al médico, eso era la labor de todos, era lo que prestaban allí todos los formadores.

El horario, nunca en el contrato se decía horarios, pero ellos entraban a las 7:00 de la mañana y salían a las 12:00 del día, volvían a entrar a las 2:00 porque los muchachitos nunca se podían dejar solos, pero se encerraban en ese medio día, se dejaban encerrados descansando cada uno en su módulo y ellos a las 2:00 volvían a abrir hasta las 5:00 de la tarde, a las 5:00 recibía otro turno. PREGUNTADO: Esa labor se cumplía diariamente.

CONTESTADO: Diario, diario, porque doctor hay que entender que eran menores de edad, que nunca se podían dejar solos, entonces siempre tenían que estar acompañados por el personal. Gracias a Dios en ese entonces se contrataba mucho personal para que nunca se pudieran dejar los muchachos solos, porque entonces si ellos se llegaban a escapar o les ocurría algo, era en mi cabeza donde estaba todo el peso.

PREGUNTADO: En el tema de la ejecución del contrato, de la formación y el acompañamiento de los menores en la institución, esos temas que constituyen el objeto de la formación quien los elaboraba, o independientemente digamos el formador Óscar Fernando podía hacerlo de manera autónoma o siempre tendría que ceñirse a algunas reglas de la institución, temas ya establecidos, etc.

CONTESTADO: Doctor, cuando yo llegué allí, que ya venía de muchos años las contrataciones en el Marceliano, para el Marceliano existía un PAI, creo que se llamaba así, un manual de contratación y todo se hacía a través de la jurídica del municipio de Pereira, allí se informaba el perfil, estaba el perfil de la persona que había que contratar porque no todo el mundo se le apuntaba a meterse allí con esos muchachos, porque no hay que desconocer que aunque eran niños, eran peligrosos o son peligrosos, entonces, existe o existía, porque eso se lo entregaron el 30 de septiembre del 14 a hogares Claret, pero el municipio manejaba un perfil para que las personas que fueran contratadas cumplieran con esas tareas, no se llamaba prestación de servicios, sino, se me fue, actividad, actividades con los muchachos.

PREGUNTADO: Las actividades surgían a iniciativa del contratista o estaban establecidas por la institución. CONTESTADO: Estaban establecidas, que era el acompañamiento al joven, era el acompañamiento y orientación, porque el formador siempre tenía que hacerles talleres a los muchachos, o sea talleres, a ellos también se les capacitaban para que ellos les dieran talleres, que el muchacho nunca estuviera nada más ahí mirándole la cara, cuidándolo, sino que estuvieran haciendo actividades con ellos y no era un solo formador, sino que eran varios en cada unidad.

PREGUNTADO: En el tema de las actividades era durante todo el día de permanencia de los contratistas allí en la institución, es decir, desde las 7:30 a 12:00 y de 2:00 a 5:00. CONTESTADO: No, no, doctor los muchachos, allí había colegio, allí existía un colegio que nos apoyaba, el Colegio, la Institución Educativa Combia, en el placer. Los profesores iban hasta allá, entonces era para los jovencitos que de pronto no tenían, no era para todos, sino que hay jóvenes que no asisten a talleres, por una u otra cosa se quedaban en la unidad, entonces ellos tenían que estudiar, unos por la mañana, otros por la tarde, otros mientras estos están estudiando, los otros estaban en taller de panadería, otro estaba en taller de mecánica, otros estaban haciendo deporte, otros estaban en piscina, entonces eran muy poquitos que se quedaban en la unidad y mientras se queden unos, o sea, cuando hablo de todos estos talleres, el formador, si hay unos muchachos estudiando, hay formadores en los pasillos cuidando y acompañando a los profesores, mientras otros están en piscina, también hay formadores y policía que también nos acompañaban, acompañando todos estos muchachos; entonces no era como una tarea como tal, que tenían que estar todo el día haciendo talleres, no era de pronto acompañándolos en los talleres o se quedaban con 2 o con 3, que se quedarán en la unidad haciendo algo.

PREGUNTADO: Según la respuesta que acaba de dar, cuando entonces no estaban haciendo actividades de talleres o de formación, Óscar Fernando Castañeda debía permanecer en la institución, debía hacerlo digamos, en su condición de acompañante o de vigilante o ejerciendo alguna especie de control o de cuidados respecto a los menores. CONTESTADO: A ver doctor, yo me hago entender, en el contrato se dice educadores cierto o formadores, pero en sí, la formación está allá, cierto.

Ellos acompañan, por qué, porque si el joven había que llevarlo a Homeris o al médico o a un juicio, siempre, siempre acompañados por un formador, por un acompañante, una persona de confianza que el muchacho sintiera que podía confiar en él y que esa persona estuviera pendiente de que no se fuera a escapar. Igual con la policía, siempre. PREGUNTADO: O sea, que ejercía una especie de vigilancia precisamente para evitar la fuga de parte de menores cuando tuvieran que salir de la institución o estando en la institución fuera de los sitios de seguridad se fueran a jugar.

CONTESTADO: Sí, siempre, siempre, todos tenemos que estar pendientes incluyéndome, en que el muchacho nunca se fuera a escapar, aunque durante el tiempo que yo estuve allá ninguno se escapó, por el trabajo que hicimos, que siempre el muchacho estaba ocupado. PREGUNTADO: Y en ese tema de actividades, en cuanto a la formación y si era el objeto del contrato, ser educadores y que era por actividades, Óscar Fernando podría ingresar digamos cuando él considerara, ingresar a las 9:00 o 10:00 de la mañana a hacer su actividad y retirarse una vez cumplida, podía hacerlo.

CONTESTADO: Él lo podía hacer, pero siempre el contratista no lo hacía, debido a la responsabilidad que tenía de estar acompañando a los muchachos cierto, pero muchas veces nos pasó con los contratistas que no iba; pero si a mí me contratan para esto y tengo tanta responsabilidad, yo por ejemplo, yo sí fui nombrada, tenía nombramiento y yo no tenía sábados, domingos no tenía lunes, no tenía noches, no tenía nada, en el tiempo que estuve siempre estuve así, llega a tal forma, a tal responsabilidad la del contratista que dicen no yo no puedo faltar por el muchacho, tengo que ir a responder por los muchachos, incluso ellos internamente allá se contaban cuantos muchachos recibían, cuántos llevaban a tal parte, cuántos sacaban para allí y los nombres de ellos, o sea, un control muy grande había que hacer internamente.

PREGUNTADO: En ese sentido Óscar Fernando, en el tema de la permanencia en el cumplimiento de la responsabilidad, del cumplimiento de sus tareas de formación y acompañamiento, cómo fue durante el tiempo que estuvo. CONTESTADO: Óscar Fernando fue una persona muy responsable, Óscar Fernando que yo recuerde, porque siempre eran como 65 contratistas, no faltaba.

PREGUNTADO: Y respecto de esos contratistas, que Usted dice que no cumplían, que no iban, qué pasó con ellos, pues Usted que reportaba en caso como directora, que pudo pasar con ellos. CONTESTADO: No era muy escaso el que de pronto no fuera, pero si llegaba a faltar pues yo lo llamaba, venga mijo que le pasó, no pues que me pasó esto, me pasó lo otro, pero, pero era muy escaso, pero nunca reporte, pues así que llamarle la atención porque no vino no, yo hablaba con la persona, porque lo que uno trata al máximo es no perjudicar a la gente, pero siempre trabajé, se puede decir casi con los mismos.

PREGUNTADO: Como directora de la institución, era Usted la interventora de los contratos de prestación de servicios de los formadores. CONTESTADO: Sí, doctor. PREGUNTADO: Usted impartía órdenes a los formadores en relación con las actividades, si había una minuta diaria, se establecían diariamente todas las actividades que se iban a desarrollar o como impartían las órdenes por escrito o verbalmente.

CONTESTADO: Nosotros hacíamos reuniones entre todos y se organizaba un cronograma de trabajo entre todos, porque no era yo sola, éramos todos con los psicólogos, con el médico, incluso con los docentes, nos sentamos todos a mirar las actividades y se hacía el cronograma de trabajo, pero vuelvo y le repito doctor, era algo muy complejo por las personas que nosotros teníamos allí. PREGUNTADO: Digamos Óscar Fernando o cualquier contratista podría retirarse sin pedirle permiso a Usted de la institución. CONTESTADO: Ellos nunca lo hacían doctor, me decían, siempre tuve un contacto muy directo con todos, con cada uno, y por lo regular, me decían.

Me decían, doctora tengo que ir a pagar la salud o tengo que ir a hacer tal cosa, tal vuelta, entonces ya yo tenía que ir a cubrirle el espacio que él dejaba, por eso le digo, dentro de todo, los contratistas eran muy responsables en ese sentido, porque era que estábamos cuidando menores de edad y ellos no los dejaban tampoco tirados. Muy escaso el que de pronto, solo hubo por ahí un contratista que no iba, no fue, y ya me tocó llamarlo y decirle venga pasó esto y esto, incluso decir en la alcaldía, en la alcaldía me dijeron no, no lo podemos sacar, no se le puede cortar el contrato porque está prestando un apoyo, entonces me tocaba como tragarme el sapito.» En cuanto al interrogatorio de la apoderada del demandante informó: «PREGUNTADO: Doña Dora, manifiéstele al despacho en caso de que una persona es incapacitada por mucho tiempo, cómo debía ser el trámite ahí en el Creeme, debía solicitarlo por escrito con Usted o directamente con la alcaldía o de pronto una licencia de maternidad, un accidente, algo que el trabajador debía ausentarse por mucho tiempo que pasaba en esos casos.

CONTESTADO: Bueno, cuando una persona era por licencia, a mí me tocaba avisar en la alcaldía y apoyarme en la parte jurídica que había que hacer, a la persona como Usted bien lo sabe, ya las entidades le pagan la licencia al que está y me tocaba pedir en la alcaldía que había que tratar de cubrir ese espacio con otro, con otro, porque, como le digo, teníamos mucho personal, teníamos que apoyarnos con todo el personal para ello, me ocurrió, por ejemplo, con una niña que tuvo una bebé y yo tenía niñas para cuidar y tenía poquitas mujeres para cuidar a esas niñas, entonces ya me tocó hablar en la alcaldía para que me contratarán otra persona, mientras ella volvía a entrar. […] PREGUNTADO: Dora manifiesta el despacho si en el Creeme se manejaban minutas de entrada y salida del personal.

CONTESTADO: No, no se manejaban ellos como yo ya lo dije ahorita, ellos manejaban internamente unas minutas, internamente, cuando hablo internamente estoy hablando de las unidades, porque eran varias, las niñas, los menores de 17, los mayores de 18 y los que estaban, y había una unidad especial donde estaban los jóvenes que todavía no estaban sancionados, entonces, en cada una de esas unidades ellos manejaban unas minutas donde se entregaban, vea le entrego a fulano le entregó tantos jóvenes fulano está enfermo y ellos mismos se entregaban internamente, pero no, no era de la administración, ni en este caso de la dirección que ellos tuvieran que marcar horario de entrada, jamás se les hizo, mientras yo estuve, jamás se les hizo firmar, porque yo tengo conocimiento que el contratista puede, entre comillas, entrar y salir a la hora que quiera, lo digo entre comillas porque, muy diferente cuando yo estoy contratada para prestar un servicio como secretaria o en una oficina a prestar un servicio en el Marceliano Ossa, es muy diferente.

PREGUNTADO: Entonces todos los formadores que Usted dice, de acuerdo a su respuesta, ellos entraban a la hora que fuera y no había control sobre esa entrada y salida de formadores. CONTESTADO: Nosotros le teníamos la entrada a las 7:00 de la mañana, 7:00 de la mañana llegaban, incluso nosotros teníamos la buseta, la micro, la micro, recogía y los llevaba y volvía y los regresaba.

PREGUNTADO: En el caso de Don Óscar, Don Óscar podría decir tengo esa actividad para los muchachos hoy y podría mandar otra persona para que la hiciera. CONTESTADO: No, por seguridad, porque al joven, nadie puede acercarse a ellos sin ser autorizado, ni el papá, ni la mamá podían ir a verlos sin autorización, nadie, no podía mandar a nadie, a no ser que, entre ellos mismos, que sí podían acercarse, se suplieran ese espacio que él dejaba en ese momento, que eso si se hizo muchas veces, voy a salir entonces para que esté pendiente y me acompañe allí a fulano que queda solo.» Al absolver el interrogatorio del Ministerio público precisó: «PREGUNTADO: Doña Dora, que tan especializado se puede decir que se requiere que sean estas personas que se dedican a ser formadoras.

CONTESTADO: Hasta donde yo conocí, lo que yo conocí, para ser contratado a una persona allí como formador, como acompañante de estos jóvenes era bachiller. PREGUNTADO: Usted tenía formadores de planta. CONTSTADO: Ninguno, la única persona de planta era yo; el médico, contadora, la parte administrativa, los psicólogos, psicólogas, trabajadoras sociales, todos eran contratados.

PREGUNTADO: Cómo se escogía este personal. CONTESTADO: Vea cuando yo llegué, pues ya había un personal contratado cierto, con una base, hubo un inconveniente con uno que se fue y no volvió y ahí fue cuando metí a este joven Fernando, porque quedó ese espacio, o sea, porque de pronto alguien se retiraba, entonces ya se suplía el espacio, pero ahí siempre se trabajó casi con la misma gente.» Así, en el caso de la señora Martínez de Pino si bien manifestó que en los contratos de prestación de servicios no se indicó un horario y que podía ingresar al centro de reeducación a realizar sus actividades y retirarse una vez finalizaban las mismas, lo cierto es que también afirmó que el demandante cumplía el horario de 7:00 de la mañana a 12:00 de medio día y de 2:00 a 5:00 de la tarde, que en el evento en que algún formador -cargo desempeñado por el libelista- no asistía en el horario que le correspondía, se ponía en contacto con este para saber los motivos de su inasistencia e incluso indicó que hubo un evento en el que un contratista se retiró de la institución sin pedir permiso y procedió a informar del caso a la alcaldía. De otro lado, se cuenta con copia del libro de novedades diaria adjunto a folios 60 a 107, en el que se indicó en detalle las actividades que se desarrollaban con los menores en el día a día y se reportaba el estado de los menores y de los bienes al ingresar o entregar el turno, documentación que convalida lo expuesto por los declarantes.

La Corporación advierte entonces que los dichos de los testigos son contestes frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que debía el señor Castañeda Cuellar prestar el servicio como formador y, en consecuencia, no se puede concluir cosa diferente a que dentro del vínculo contractual se encontraba presente el elemento de la subordinación, puesto que dicha labor contiene actividades que solo pueden ser desarrolladas bajo la guía y subordinación de la entidad.

En efecto, la actividad de formador, como bien lo explicó la señora Dora Martínez comprende no solo realizar talleres de orientación y capacitación con los menores infractores, sino también el velar y vigilar permanentemente de ellos dentro de la institución reeducativa y en los diferentes lugares donde ellos debían desplazarse, tales como centros de salud o juzgados, actividades estas, que por su naturaleza imposibilitaban al demandante para ausentarse de su puesto de trabajo sin una autorización previa, ni podía actuar de manera independiente para dar alcance al objeto contractual y en ese entendido, la prestación del servicio no se llevó a cabo de forma independiente y autónoma como regula el ordinal 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que el demandante se encontraba en estado de subordinación y dependencia frente al Centro de Atención Especializado Creeme de Pereira.

Además de ello, se puede aseverar que las tareas ejercidas por el libelista, contrario a lo expuesto por la entidad recurrente, no requirieron de conocimientos técnicos o científicos específicos, que es uno de los elementos esenciales del contrato u orden de prestación de servicios. Tampoco las labores que desempeñó pueden catalogarse como esporádicas, en tanto que dicho tipo de actividades son necesarias y de carácter permanente a fin de brindar un ambiente seguro para el desarrollo de las actividades de rehabilitación de los menores infractores de la ley penal.

En suma, para la Subsección es claro entonces que en los contratos de prestación de servicios no podía pactarse autonomía e independencia en la ejecución del objeto contractual, toda vez que: i) las labores que el demandante debía ejecutar lo eran no solo en las instalaciones del Centro de Atención Especializado Creeme, sino también fuera de las mismas, según el caso; ii) debía llevarse a cabo en un horario que no es programado autónomamente por el contratista; iii) no le era posible retirarse del sitio de trabajo sin autorización de un superior jerárquico y iv) se trataba de una función constantemente supervisada y sometida a las distintas órdenes y directrices que les daban sus superiores.

Y si bien es cierto que esta Sala ha sostenido que el sometimiento a un horario no es por sí solo demostrativo de la existencia de una relación subordinada, lo cierto es que este hecho, aunado a que el libelista debía prestar sus servicios en las instalaciones del Instituto Creeme y bajo sus instrucciones emitidas por su directora y equipo profesional de trabajo, en forma permanente, son aspectos que, analizados en conjunto, permiten evidenciar el elemento de la relación laboral en cuestión. Por consiguiente, las pruebas detalladas en precedencia y dada la naturaleza de la actividad desarrollada por el demandante, no permitió acreditar que el contratista gozara de las condiciones de autonomía e independencia para prestar el servicio para el cual fue contratado.

En conclusión: El señor Óscar Fernando Castañeda Cuellar acreditó fehacientemente la configuración de los elementos el contrato de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación y dependencia respecto del Centro de Atención Especializado Creeme al cual fue asignado por el municipio de Pereira, pero únicamente entre el 20 de marzo de 2012 y el 21 de noviembre de 2012; el 21 de marzo de 2013 y el 20 de julio de 2013 y; el 22 de enero de 2014 y el 21 de septiembre de 2014.

Segundo problema jurídico ¿Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cabe declarar la prescripción extintiva frente a alguno o todos los períodos de vinculación del demandante con la entidad y bajo qué parámetros debe restablecerse el derecho del demandante? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Pese a que la jurisprudencia reconoce que la sentencia declarativa del contrato realidad es constitutiva del derecho, quien depreque dicha relación laboral no puede exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual, pero respecto a los aportes pensionales dicho término no aplica, como se explica a continuación. Prescripción aplicada al contrato realidad En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]» (Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella.

En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Subrayado de la Subsección) Ahora, en reciente sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, esta Sección se pronunció sobre el término de «solución de continuidad» cuando hay interrupción entre contratos estatales de prestación de servicios.

Este tuvo lugar al encontrar que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo no existía un criterio definido sobre cómo se debe «computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte».

Para el efecto, se advirtió por la Sección que ha sido tal la diversidad de criterios que esta Subsección en providencia del 18 de julio de 2018 consideró que con solo un día de interrupción bastaba para producir la «ruptura de la unidad contractual» y empezar a computar el término de prescripción extintiva; mientras que la Subsección B ha manejado diversidad de términos que van desde 15 días hábiles, como se decidió en sentencia del 26 de julio de 2018, hasta más de un mes.

Bajo tal óptica, la providencia del presente año dispuso como regla «establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.» La anterior regla permite entonces aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente traer a consideración las segunda de las recomendaciones complementarias a la regla citada, expuestas en la sentencia SUJ, la cual precisó que «de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.», razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Pues bien, una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre el contratista y el ente territorial, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento y si frente a dichas interrupciones operó el fenómeno de prescripción. En el caso objeto de estudio, como la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 29 de octubre de 2014, y por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a contarse a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados.

Quiere decir lo anterior que, los derechos prestacionales derivados de los períodos de vinculación laboral comprendidos entre: el 20 de marzo de 2012 y el 19 de mayo de 2012, el 22 de mayo y el 21 de noviembre de 2012, el 21 de marzo y el 20 de julio de 2013 y; el 22 de enero y el 21 de septiembre de 2014 no se encuentran prescritos, por cuanto la reclamación fue presentada dentro de los tres años siguientes a la finalización de cada vinculación contractual surgida.

Así mismo, de acuerdo con la sentencia de unificación citada, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado. Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales; ii) el principio in dubio pro operario; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad.

De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al juez administrativo estudiar en todos los casos en los que proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así no se haya solicitado expresamente, lo concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Y en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera respecto a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al Sistema General de Seguridad Social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.

De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que el señor Óscar Fernando Castañeda Cuellar tiene derecho a los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar respecto del período en el que se acreditó que existió una relación de carácter laboral encubierta; al igual que los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación de carácter imprescriptible.

Para ello deberá tener en cuenta los honorarios pactados en los contratos celebrados en dichos entremos temporales. Por otra parte, para la Subsección el demandante no tiene derecho a la devolución de los aportes a seguridad social en pensión y salud realizados por él a cuenta propia. En primer lugar y como se explicó en precedencia, en materia pensional solo procede el reajuste de la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista y; en segundo lugar, por cuanto los aportes en salud se tratan de contingencias que tienen la naturaleza de parafiscales, los cuales son de obligatorio pago y responden a un fin específico, que no constituyen un crédito a favor del interesado.

En conclusión: De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que el señor Óscar Fernando Castañeda Cuellar tiene derecho a las prestaciones sociales causadas entre el 20 de marzo y el 19 de mayo de 2012, el 22 de mayo y el 21 de noviembre de 2012, el 21 de marzo y el 20 de julio de 2013 y; el 22 de enero y el 21 de septiembre de 2014 y a los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación de carácter imprescriptible.

Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden, se adicionará y modificará la sentencia proferida el 30 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda de la siguiente forma: Se adicionará el numeral 2 Bis en tanto que el tribunal omitió declarar la existencia de la relación laboral, el cual quedará así: «Declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre el señor Óscar Fernando Castañeda Cuellar y el municipio de Pereira, únicamente por el período comprendido entre el 20 de marzo y el 19 de mayo de 2012, el 22 de mayo y el 21 de noviembre de 2012, el 21 de marzo y el 20 de julio de 2013 y; el 22 de enero y el 21 de septiembre de 2014.» Se modificarán los numerales dos y cinco para condenar al municipio de Pereira a reconocer al demandante las prestaciones sociales legales a las que tiene derecho, así como el pago de la diferencia en los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones causados durante el período contractual comprendido entre el 20 de marzo y el 19 de mayo de 2012, el 22 de mayo y el 21 de noviembre de 2012, el 21 de marzo y el 20 de julio de 2013 y; el 22 de enero y el 21 de septiembre de 2014.

Para ello deberá tener en cuenta los honorarios pactados en los contratos celebrados en dichos extremos temporales. De igual forma, se revocará el numeral cuatro y en su lugar se absolverá al aludido ente territorial respecto de la orden de devolución de los aportes a seguridad social en pensión y salud realizados por el demandante, toda vez que en materia pensional no procede la devolución de los dineros pagados por el trabajador como contratista sino en la obligación de girar al respectivo fondo de pensiones la diferencia en el porcentaje que le correspondía al empleador entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados, en tanto que ello podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

En cuanto a los aportes a salud ha de señalarse que estos tienen la naturaleza de parafiscales, los cuales son de obligatorio pago y responden a un fin específico, que no constituyen un crédito a favor del interesado. En todo lo demás se confirmará la sentencia apelada. Condena en costas Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso la Subsección se abstendrá de condenar en costas a la parte apelante en tanto que, pese a que se resolvió desfavorablemente su recurso de apelación, no se demostró la causación de estas, por cuanto la parte demandante no actuó en esta instancia, ello tal como lo señala el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Adicionar el numeral 2 Bis a la sentencia proferida el el 30 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el cual quedará de la siguiente forma: «Declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre el señor Óscar Fernando Castañeda Cuellar y el municipio de Pereira, únicamente por el período comprendido entre el 20 de marzo y el 19 de mayo de 2012, el 22 de mayo y el 21 de noviembre de 2012, el 21 de marzo y el 20 de julio de 2013 y; el 22 de enero y el 21 de septiembre de 2014.» Segundo: Modificar los numerales tres y cinco de la providencia, los cuales quedarán así: «3.

A título de restablecimiento del derecho SE ORDENA al municipio de Pereira a reconocer al demandante Óscar Fernando Castañeda Cuellar las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 20 de marzo y el 19 de mayo de 2012, el 22 de mayo y el 21 de noviembre de 2012, el 21 de marzo y el 20 de julio de 2013 y; el 22 de enero y el 21 de septiembre de 2014.» «5.

El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados entre el entre el 20 de marzo y el 19 de mayo de 2012, el 22 de mayo y el 21 de noviembre de 2012, el 21 de marzo y el 20 de julio de 2013 y; el 22 de enero y el 21 de septiembre de 2014 y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiere hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» Tercero: Revocar el ordinal cuarto del fallo, según lo expuesto en la parte motiva de la providencia. Cuarto: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada mediante la cual se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Óscar Fernando Castañeda Cuellar contra el municipio de Pereira.

Quinto: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. Sexto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente