1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-11028-01 Accionante: Moderline S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C y otro.
Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Tercera instancia - La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico y probatorio al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural. Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el representante legal de Moderline S.A.S. contra la sentencia de 21 de abril de 20221, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante la cual se resolvió: <<Primero. - DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la sociedad Moderline S.A.S, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” y el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas.
Segundo. -
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. - PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto. - En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.>> (Negrillas propias del texto).
I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 30 de noviembre de 2021, Moderline S.A.S., a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela, en procura de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad, así como los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada, buena fe, confianza legítima y “racionabilidad 1 Notificada el 27 de abril de 2022.
Subió al Despacho para fallo el 19 de mayo de 2022. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11028-01 Accionante: Moderline S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 del sistema jurídico”, presuntamente vulnerados por el Juzgado 64 Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Tercera y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C, al proferir los fallos de 29 de noviembre de 2019 y 11 de agosto de 2021 2, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (11001-33-34-064-2016-00313-01) que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones del actor se contraen a lo siguiente: <<PRIMERO: CONCEDER EL AMPARO de los derechos fundamentales al Debido proceso, derecho a la igualdad y los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada, buena fe, confianza legítima y de racionabilidad del sistema jurídico, a MODERLINE S.A.S, teniendo en cuenta que no existe otro mecanismo para amparar los derechos vulnerados.
SEGUNDO: REVOCAR la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, del 11 de agosto de 2.021, dentro del proceso 11001-33-43-064- 2016-00313-00 (01), y en su defecto fallar: 1. Revocar la Sentencia del Juzgado 64 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección tercera, y declarar la nulidad de la Resolución No.01390 del 20 de agosto de 2.015, proferida por la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional, en la cual se adjudica el proceso de selección PN DIBIE LI 049 – 2015, cuyo objeto es “Contratar bajo la modalidad de precios unitarios sin formula de reajuste la adecuación, remodelación y/o mantenimiento integral, preventivo correctivo para unas instalaciones de la policía Nacional – Dirección de Bienestar”, por falsa motivación. 2.
Como consecuencia de la anterior nulidad, decretar la nulidad absoluta del contrato No.086-16198-2015 del 27 de agosto de 2015, si fuere el caso. 3. Como consecuencia de las nulidades reconocer a MODERLINE S.A.S, identificado con NIT. No.830.036.940-5, en calidad de reparar los perjuicios materiales por no haber sido escogida su propuesta como la más favorable, en la licitación No.pn-dibie-li-049-2015, en calidad de lucro cesante, la suma de 264.124.941. 4.
Que las sumas reconocidas sean indexadas en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011. 5. Que se dé el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. 6. Que se condene en costas al demandado>>3 2 Notificado por correo electrónico el 20 de agosto de 2021. 3 Expediente digital, folios 17 y 18 del escrito de demanda.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11028-01 Accionante: Moderline S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada las pruebas allegadas al proceso y de lo expuesto por la parte actora se tiene, que4: 3.1.- La Policía Nacional – Dirección de Bienestar, mediante la Resolución No. 1082 del 3 de julio de 2015, ordenó la apertura del proceso de licitación pública PN/DIBIE/LI/049/2015, para “contratar bajo la modalidad de precios unitarios sin formula de reajuste, la adecuación, remodelación y/o mantenimiento integral, preventivo correctivo para unas instalaciones” por valor de $6.381.258.578, proceso en el cual Moderline S.A.S. presentó la respectiva propuesta. 3.2.- El 29 de julio de 2015, se publicó acta de verificación y evaluación de las ofertas allegadas al proceso de selección con el siguiente resultado5: No. OFERENTE VERIFICACI ÓN JURÍDICA VERIFICACI ÓN TÉCNICA EVALUACI ÓN TÉCNICA VERIFICACI ÓN FINANCIER A EVALUACI ÓN ECONÓMI CA TOTA L 1 MODERLINE S.A.S. CUMPLE CUMPLE 500 CUMPLE 416,67 916,6 7 2 CONSORCIO CONSTRU MANTENIMIE NTO DIBIE 2015 CUMPLE CUMPLE 425,53 CUMPLE 489,72 915,2 5 3 UNION TEMPORAL OBRAS ESPECIALES MANTENIMIE NTI CUMPLE CUMPLE 411,52 CUMPLE 500,00 911,5 2 4 CONSORCIO ISIS INHABILITA DO CUMPLE 0 INHABILITA DO 0,00 0,00 3.3.- El proponente Consorcio CONSTRUMANTENIMIENTO DIBIE 2015 alegó ante la evaluación previamente descrita que Moderline S.A.S. no había presentado el aval de un ingeniero para la propuesta teniendo cuenta que el representante legal no era ingeniero civil.
Por lo anterior, la parte actora presentó antes de la adjudicación del contrato el referido documento. 3.4.- El 11 de agosto de 2015, la Policía Nacional publicó evaluación final y rechazó la propuesta de Moderline S.A.S, por falta del documento correspondiente al aval de la propuesta por un ingeniero civil o arquitecto. 4 Folios 2 a 6 del escrito de demanda. 5 Folio 2 del escrito de demanda.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11028-01 Accionante: Moderline S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 3.5.- Entre el 12 y 13 de agosto de 2015 se realizó la audiencia de adjudicación, durante la cual Moderline S.A.S. presentó sus argumentos de inconformidad contra el rechazo de su propuesta. 3.6.- No obstante, el 20 de agosto de 2015, mediante Resolución No. 01390, la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional, adjudicó el proceso licitatorio a la oferta presentada por el Consorcio CONSTRUMANTENIMIENTO DIBIE 2015, y posteriormente, el 27 de agosto de 2015, suscribieron el contrato No. 086-16198- 2015. 3.7.- Por lo anterior, el 9 de febrero de 2016, el representante de Moderline S.A.S. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho “y la acción contractual” contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Bienestar Social, solicitando declarar la nulidad de: i) la Resolución No. 139 de 2015, mediante la cual se adjudicó el contrato al Consorcio CONSTRUMANTENIMIENTO DIBIE 2015 y ii) del contrato No. 086-16198-2015.
Consecuentemente, pidió condenar a los demandados a pagar los perjuicios materiales causados por la no escogencia de la propuesta presentada junto con los respectivos intereses y costas procesales. En concreto, indicó que los actos administrativos demandados, adolecían de falsa motivación, pues la decisión de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional de rechazar su oferta se basó en la errada consideración de que el aval de la propuesta por un ingeniero civil o arquitecto no era un requisito subsanable, ignorándose además que, dicho documento fue entregado antes de la audiencia de adjudicación. 3.8.- El Juzgado 64 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Tercera, en sentencia del 29 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la parte actora no sustento ni probó debidamente el cargo de falsa motivación alegado, pues no se aportaron los elementos suficientes para “alcanzar la convicción necesaria para declarar la nulidad de dicho acto de adjudicación” y, por el contrario, se demostró que la Policía Nacional cumplió a cabalidad con todos los presupuestos establecidos jurisprudencialmente respecto de la selección objetiva en el desarrollo del proceso de licitación pública.
Hizo énfasis en que, en la página 66 del Pliego de Condiciones Definitivo, dentro de los requisitos técnicos, se establecieron en el numeral 1.2.1.1, unas especificaciones técnicas de verificación, las cuales fueron presentadas en el Anexo 1. En dicho Anexo, denominado “Condiciones técnicas”, dentro del primer título llamado Condiciones Técnicas Habilitantes, se indicó que los proponentes debían leer detenidamente las condiciones técnicas “con el fin de entender qué es objeto de verificación y de evaluación y dónde debe marcar o señalar con una (x) su voluntad de aceptación con el propósito de evitar observaciones innecesarias que dilaten el normal desarrollo de la programación del proceso”, y más adelante, al describirse lo relativo a la Experiencia del Proponente, en la página 75, se indicó que: “Si el representante legal no es arquitecto o ingeniero civil, la propuesta tendrá que ser abonada y Radicación: 11001-03-15-000-2021-11028-01 Accionante: Moderline S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 avalada por un profesional en las disciplinas referidas”.
Por ende, consideró que dicho aval era necesario al suscribirse un contrato de obra pública, constituyéndose en un requisito habilitante no subsanable, interpretación que no admite consideración en contrario, siendo evidente que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto de adjudicación del contrato. 3.9.- Inconforme con la anterior decisión judicial, Moderline S.A.S., presentó recurso de apelación arguyendo que el A quo incurrió en error de hecho, pues tuvo por probado sin estarlo, que el referido aval era un requisito que tenía que ver con factores técnicos ponderables y por tanto no podía subsanarse, a pesar de que el pliego de condiciones no lo dice expresamente y dicha condición técnica “tenía que ver con el % del descuento del AIU”.
A su vez, mencionó que la Policía Nacional incurrió en falsa motivación por error de derecho, toda vez que, según el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, la ausencia de requisitos no necesarios para la comparación de las propuestas, como lo era la firma del aval de la propuesta, “no servirán de título suficiente para el rechazo” y, además, la sociedad subsanó en debida forma el yerro, tal como lo permite la Agencia Nacional de Contratación Pública, en la Circular No. 13 de 2014. 3.10.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 11 de agosto de 2021, confirmó la decisión adoptada por el A quo, al considerar que estaba probado que, en el anexo 1 del pliego definitivo, sobre las condiciones técnicas habilitantes, en el acápite de experiencia específica del proponente, se estableció como obligación, la presentación de las propuestas avaladas por un ingeniero civil o arquitecto, cuando el representante legal del proponente no tuviera dicha profesión. Así, teniendo en cuenta que el contrato tenía como objeto realizar obras de construcción e infraestructura, era evidente que el aval de la propuesta por un profesional en el área era un requisito habilitante no subsanable y al no haberlo allegado en término, era válido rechazar la oferta de Moderline S.A.S., sin que se haya desvirtuado por tanto la presunción de legalidad de la Resolución No. 1390 de 2015 ni el consecuente contrato suscrito con el proponente ganador. 4.- Como fundamento de derecho de las pretensiones6, la parte actora advierte que las autoridades accionadas incurrieron en desconocimiento del precedente y defecto sustantivo, por las siguientes razones: 4.1.- Frente al desconocimiento del precedente judicial, señala que se desconocieron las sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A del 2 de agosto de 2018, radicación No. 25000-23- 36-000-2013-01293-01 (53506) M.P. Marta Nubia Velásquez Rico y de la Subsección “C”, el fallo del 10 de marzo de 2021, radicación número 15001-23-31- 000- 1997-17077-01 (33080), M.P. Guillermo Sánchez Luque, en las que, en casos análogos, se determinó que la falta de firma avalando la 6 Folios 6 a 8 y 14 a 21 del escrito de tutela.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11028-01 Accionante: Moderline S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 propuesta, era un requisito cuya subsanación podía ser pedida, más no una causal de rechazo de la misma. 4.2.- Respecto al defecto sustantivo, manifestó que las accionadas incurrieron en dicho yerro al “no aplicar el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, y darle una interpretación totalmente alejada de la realidad a la norma, considerando que el aval del ingeniero en la propuesta es un requisito necesario para la ponderación de las ofertas”, pues, en su criterio, la norma referida establece que la ausencia de requisitos o de documentos referentes a la futura contratación que no sean necesarios para llevar a cabo la comparación de las propuestas, no servirán de título suficiente para su rechazo.
B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- El Consejo de Estado -Sección Cuarta, mediante auto de 31 de enero de 2022, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional como tercero interesado en las resultas del proceso. 6.- El titular del Juzgado 64 Administrativo del Circuito de Bogotá solicitó declarar improcedente y, en consecuencia, negar la solicitud de amparo presentada por Moderline S.A.S., al no encontrarse acreditada la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, además que su pretensión es que se surta una tercera instancia del proceso ordinario, para poder obtener decisión judicial favorable a sus pretensiones7. 7.- El jefe del área jurídica de la Secretaría General de la Policía Nacional, pidió declarar la improcedencia de la acción de tutela, en razón a que: i) el proceso de selección se realizó de forma objetiva, resaltando que la oferta de Moderline fue rechazada ante el incumplimiento del requisito establecido en el Anexo 1 del proceso de contratación que hacía parte del ofrecimiento del AIU y otorgaba puntaje, no siendo subsanable, conllevando a la inhabilitación de la sociedad demandante, y ii) no se configuró el defecto sustantivo alegado, pues las decisiones judiciales adoptadas en el proceso ordinario siguieron los lineamientos establecidos en la legislación y jurisprudencia vigente8. 8.- La Magistrada ponente de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, solicitó declarar improcedente la acción de tutela impetrada por Moderline S.A.S. o en su defecto negar las pretensiones de la demanda, en atención a que el fallo demandado se sustentó en sentencia del 26 de abril de 2006, radicado 16.041, proferido por la Sección Tercera 7 Intervención contenida en 6 folios. 8 Intervención contenida en 9 folios.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11028-01 Accionante: Moderline S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 del Consejo de Estado, denotándose que el supuesto desconocimiento del precedente judicial, no se configuró al no haber un criterio unificado por el órgano de cierre en la materia.
Además, advirtió que tampoco se configuró el defecto sustantivo por inaplicación del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, pues dicha norma es posterior a los hechos y, por ende, no rigió la convocatoria pública PN/DEBIEL/LI/049/2015, ni cobija la etapa precontractual objeto de debate9. 9.- El representante de la sociedad accionante allegó escrito descorriendo traslado a la contestación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela10.
C. Sentencia de primera instancia 10.- El Consejo de Estado – Sección Cuarta, en sentencia del 21 de abril de 2022, declaró improcedente el amparo solicitado, al considerar que los argumentos que soportan la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados se limitan a extender el debate surtido en el proceso ordinario, careciendo el asunto de relevancia constitucional, sin que se configure el desconocimiento del precedente judicial alegado.
Así, empezó citando la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la sociedad accionante, para resaltar que, desde ella, se discute si la firma del aval de la propuesta por un ingeniero civil o arquitecto era un requisito habilitante y subsanable, posteriormente, citó lo resuelto por el juez de primera instancia y los argumentos esgrimidos en el escrito de apelación, resaltando que fue tema de discusión la subsanabilidad del requisito y el carácter de factor técnico habilitante no ponderable, hasta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acorde a la normatividad y jurisprudencia vigentes, determinó que sí era un requisito ponderable y la propuesta de Moderline S.A.S. fue debidamente rechazada. 10.1.- Seguidamente, hizo énfasis en que la intención de la parte actora era continuar con el debate dado ante el juez natural de la causa, pues una de las pretensiones de la tutela era declarar la nulidad de la Resolución No. 01390 de 2015 y del contrato No.086-16198-2015 y reconocer los perjuicios materiales soportados por la sociedad actora.
Además, expuso que los argumentos esgrimidos en la acción de tutela con respecto al desconocimiento del precedente judicial, fueron los mismos que uno de los magistrados del Tribunal accionado presentó en su salvamento de voto, lo que no era suficiente para habilitar el estudio de fondo de la controversia. 10.2.- Finalmente, en relación con el defecto sustantivo, precisó que en concordancia con lo expresado por la autoridad judicial accionada en la contestación a la demanda de tutela, el cargo no estaba llamado a prosperar dado que el parágrafo 1 del artículo 9 Intervención contenida en 7 folios. 10 Intervención contenida en 12 folios.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11028-01 Accionante: Moderline S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 5 de la Ley 1882 de 2018, no era aplicable al caso, pues fue una norma expedida con posterioridad a los hechos que no hace referencia a la etapa precontractual del caso que originó la controversia.
D. La impugnación11 11.- En su impugnación, la parte actora indicó que el juez de tutela pasó por alto que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del parágrafo 1 del numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, inventándose una causal de rechazo de la propuesta inexistente en los pliegos y “darle el mismo alcance que tiene no firmar la propuesta económica que era el formato No. 2 (Que quien la firma es el representante de la persona natural, jurídica o plural) y la exigencia de firmar un ingeniero el formato No. 1, que era la presentación de la oferta, la cual es subsanable porque no asigna puntaje (La exigencia es firmar el representante y cuando este no es ingeniero debe ir con el aval del ingeniero)” y por el desconocimiento de jurisprudencia pacífica en la materia, contenida en las sentencias 25000-23-36-000- 2013-01293-01 y 15000-23-31-000- 1997-17077-01, ambas de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Por lo anterior, reitera que el asunto sí tiene relevancia constitucional, pues la vulneración a los derechos fundamentales invocados, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es evidente. II. C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 12.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199112.
F. Análisis del caso concreto 13.- Dado lo anterior, le corresponde a esta Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo de primer grado proferido por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por Moderline S.A.S. contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C13. 14.- Revisados los planteamientos de la demanda de tutela, el escrito de apelación que presentó el accionante contra el fallo de 29 de noviembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como el recurso de impugnación, se 11 Escrito enviado a través de correo electrónico el 2 de mayo de 2022, consta de 9 folios. 12 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 13 El análisis se hará respecto de la providencia de 11 de agosto de 2021, proferida por esta Corporación, toda vez que fue quien de manera definitiva resolvió la litis del asunto.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11028-01 Accionante: Moderline S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 advierte que la acción de tutela, tal como lo decidió el juez constitucional de primera instancia, es improcedente, en la media en que tiene el propósito de reabrir y continuar con el debate que se surtió en el proceso ordinario para que se revoquen las providencias que negaron las pretensiones. 14.1.- Sobre la relevancia constitucional del asunto, la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con dicho requisito es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber14: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.
En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 15.- La parte actora aduce que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, incurrió en defecto sustantivo por no haber aplicar el artículo 1 del artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 e igualmente, según adicionó en el escrito de impugnación, por interpretar indebidamente el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
A su vez, alegó que la instancia judicial demandada erró por desconocimiento del precedente judicial, contenido en las sentencias proferidas dentro de los procesos 25000-23-36-000- 2013-01293-01 y 15001-23-31-000-1997- 17077-01. 15.1.- En lo referente al defecto sustantivo, esta Sala advierte que, tal como lo expuso el juez de primera instancia, en el presente asunto no era jurídicamente posible la 14 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2021-11028-01 Accionante: Moderline S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 aplicación del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, por ser una norma posterior al proceso de contratación que dio origen a la resolución de adjudicación y el consecuente contrato cuya nulidad pretende la sociedad actora, es decir, no rigió ni rige aspecto alguno de la controversia, por lo que, no era una norma que debía tener en cuenta el Tribunal demandado al fallar el asunto.
En consecuencia, no se advierte la relevancia constitucional del amparo deprecado en este aspecto, ni vulneración alguna a los derechos fundamentales de la parte actora. 15.2.- En relación con el argumento referente a la configuración del defecto sustantivo por indebida aplicación del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 se advierte que la parte actora pretende reabrir el debate ya surtido en las instancias ordinarias, toda vez que fue alegado en la demanda, en los alegatos de conclusión de primera instancia, en el recurso de apelación presentado contra el fallo del A quo y, posteriormente en los alegatos de conclusión de segunda instancia. Además, que dicha norma fue aplicada por la autoridad judicial demandada, tal como pasa a explicarse: 15.3.- En la demanda ordinaria, se menciona que según el referido artículo 5, parágrafo 1 de la Ley 1150 de 2007, la oferta de Moderline S.A.S. no debía ser rechazada automáticamente ante la ausencia del aval de ingeniero civil o arquitecto, así: <<CONCEPTO DE VIOLACIÓN (…) ARGUMENTOS JURÍDICOS I. FALSA MOTIVACIÓN Al observar lo sucedido a lo largo del proceso de selección, el informe de evaluación y los argumentos plasmados en la Resolución de adjudicación No. 01390 del 20-08-2015, la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional incurrió en una falsa motivación del acto administrativo que se demanda y es por ello que mi poderdante se ve obligado a presentar esta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
(…) II. LA EVALUACIÓN DE LAS PROPUETAS (SIC) El artículo 30.7 de la ley 80 de 1993 dispone que durante el lapso en que la administración evalúa las propuestas, debe pedirle al oferente que “aclare” y “explique” lo que necesite esclarecimiento. (…) De otra parte, del contenido del parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, el cual dispone que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.
Por consiguiente, se trata de defectos subsanables, porque al no afectar su falencia la asignación de puntajes, “ellos pueden ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación”. (…) Radicación: 11001-03-15-000-2021-11028-01 Accionante: Moderline S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 Así las cosas, la oferta de MODERLINE S.A.S. a la que no tenía el requisito del aval de un ingeniero civil o arquitecto, no debía ser rechazada automáticamente; lo que debía haber realizado la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional en cumplimiento de la Ley era concederle a mi representada la oportunidad de subsanar su propuesta, para luego admitirla y evaluarla.>>15 (Se resalta) 15.4.- Dicho alegato fue reiterado por el accionante en los alegatos de primera instancia 16 y posteriormente, en el escrito de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Juzgado 64 Administrativo del Circuito de Bogotá, en los siguientes términos: <<(…) Ahora bien, es cierto que los requisitos y especificaciones técnicas de verificación, establecidos en el numeral 1.2.1.1, las cuales deberían ser presentadas en el anexo 1 (página 66 del Pliego de Condiciones Definitivo – PCD), estableció una condición técnica de evaluación que tenía que ver con el % de descuento del AIU.
En el anexo No. 1 denominado “CONDICIONES TECNICAS”, dentro del título llamado CONDICIONES TÉCNICAS HABILITANTES y posteriormente, más exactamente en la página 75 del mismo documento, es decir, nueve (9) páginas más adelante del documento ibidem reza: “Si el representante legal no es arquitecto o ingeniero civil, la propuesta tendrá que ser abonada y avalada por un profesional en las disciplinas referidas”.
De lo anterior se puede concluir que si bien es cierto que, aunque una condición técnica de evaluación tenía que ver con el % de descuento del AIU, también es cierto que brilla por su ausencia prueba que demuestre que en el pliego de condiciones existía algún aparte que brinde sustento a la afirmación realizada por el a quo, en el sentido de que el simple requisito de una firma o rubrica de aval de la propuesta, era un requisito que asignara algún puntaje en la evaluación de las propuestas, máxime cuando la experiencia general y específica de Moderline SAS, se encontraba plenamente demostrada dentro de la correspondiente propuesta, Moderline SAS era la mejor calificada.
Por lo tanto, el a quo incurrió en yerro mayúsculo al tener como probado sin estarlo, que la simple rúbrica del aval de la propuesta era un requisito que “tenía que ver con factores técnicos ponderables y por tanto no podía subsanarse” (…) De igual manera, el texto original del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, reza lo siguiente (…) Teniendo en cuenta la anterior normatividad, también se puede concluir que la POLICÍA NACIONAL, incurrió en una falsa motivación por error de derecho de la resolución de adjudicación No. 01390 del 20-08-2015, como quiera que, la firma del aval de la propuesta no era ponderable, “no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.
Aunado a lo anterior, MODERLINE SAS, subsanó en debida forma el yerro achacado, presentando antes de la audiencia de adjudicación el aval de la propuesta, firmado por un profesional de las disciplinas ordenadas por el pliego licitatorio, tal como lo ordena el parágrafo del artículo 5 de la Ley 115’ de 2007. 15 Expediente digital, folios 8 a 12 del Cuaderno No. 1 dentro del proceso con radicado No. 11001334306420160031300. 16 Expediente digital, folios 229 y 230 del Cuaderno No. 1 dentro del proceso con radicado No. 11001334306420160031300.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11028-01 Accionante: Moderline S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 (…) El a quo, no tuvo por probada la falsa motivación por error de derecho, el acto administrativo proferido por la entidad demandada y con el cual se adjudicó el proceso de licitación pública PN/DIBIE/LI/049/2015, no obstante se encontraba debidamente probada, toda vez que desconoció en los supuestos jurídicos que debían servir de fundamento a los actos demandados, en el caso en concreto se desconoció lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007… Frente a las causales de rechazo de la oferta se ha pronunciando reiteradamente el Consejo de Estado, para manifestar que las mismas deben emanar directamente de la ley, tal y como lo dispone el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007…>>17 (Se resalta) 15.5.- En iguales términos, fue alegado por la sociedad actora el desconocimiento del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2017 en los alegatos de conclusión de segunda instancia18. 15.6.- Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 11 de agosto de 2021, tras fijar los problemas jurídicos a resolver precisó que la selección objetiva es uno de los principios de la contratación estatal, acorde con lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución y “del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007”.
Así, indicó que la selección objetiva podía definirse como la escogencia que se hace del ofrecimiento más favorable a la entidad contratante, y a los fines que ella busca, sin que factores de afecto o interés tengan injerencia alguna19. 15.6.1.- Seguidamente, en el numeral 6.4.3. del fallo, el Tribunal expuso que la oferta en el proceso de contratación administrativa contiene la declaración unilateral e irrevocable de voluntad del oferente, y en todo caso, para que sea válida debe ajustarse material y formalmente al pliego de condiciones, por lo que, “la oferta debe cumplir con los requisitos establecidos en el mismo, en cuanto al sujeto, el objeto, el tiempo, el lugar y la forma, para producir efectos jurídicos en el procedimiento licitatorio”20.
Por lo anterior, mencionó que el Consejo de Estado ha establecido que, el interesado en contratar con las entidades estatales, a través de la oferta debía satisfacer plenamente “las tres (3) categorías en las cuales suelen clasificarse o agruparse los requisitos de orden jurídico, a saber: (i). – subjetivos, relacionados con la persona del proponente, sus condiciones e idoneidad, (ii). – objetivos, concernientes al contenido de la oferta, sus características y alcance, y (…). – formales, relativos a la información, documentación, instrumentación y trámite de la 17 Expediente digital, folios 263 a 271 del Cuaderno No. 3 dentro del proceso con radicado No. 11001334306420160031300. 18 Expediente digital, folios 307 a 310 del Cuaderno No. 3 dentro del proceso con radicado No. 11001334306420160031300. 19 Expediente digital, folios 16 y 17 de la sentencia del 11 de agosto de 2021. 20 Expediente digital, folio 17 de la sentencia del 21 de agosto de 2021.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11028-01 Accionante: Moderline S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 13 oferta”21, y al respecto, expuso que, acorde al artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 209 de la Constitución, y de los artículos 13 de la Ley 80 de 1993 y 863 del Código de Comercio, el rechazo de la oferta debe ser motivado y tener sustento en requisitos no subsanables que no se tengan en cuenta al ponderar las ofertas, así: <<6.4.3.1- De los requisitos habilitantes del oferente- subjetivos, prescribe el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, que se refieren a las condiciones que debe reunir el oferente para participar en el proceso de selección, y se identifican con las aptitudes mínimas que necesariamente deben cumplir los proponentes al momento de presentar sus propuestas, no después, y que se miden en términos de experiencia y de capacidad, ya sea jurídica, financiera u organizacional.
Indica el Consejo de Estado que, con la enunciada disposición, los requisitos habilitantes adquirieron un carácter formal-sustancial, porque si bien, de común no otorgan puntaje, su verificación se somete a la información que sobre ellos repose en el Registro Único de Proponentes, “de tal suerte que a través del referido documento se acredita su cabal cumplimiento, sin que resulte jurídicamente procedente hacer valer información relativa a la capacidad y experiencia del proponente que se hubiere adquirido con posterioridad al vencimiento del período dispuesto para la formulación de las ofertas”22. 6.4.3.2 Los factores de ponderación de la propuesta. -requisito objetivo, hacen relación a los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, y en marco de los cuales, la propuesta resulta ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos.
En este sentido, los denominados requisitos de calificación o de comparación de las propuestas son aquellos criterios establecidos en el pliego de condiciones que otorgan puntaje a las propuestas para efectos de su evaluación y posterior calificación. Por lo que, a diferencia de los requisitos habilitantes, los de ponderación se refieren a aspectos técnicos, económicos y jurídicos de una propuesta considerada en sí misma, con base en los cuales, luego de evaluadas las distintas ofertas, se asigna un puntaje a todas éstas y una de ellas será la que resulte “ganadora” dentro del proceso de selección. 6.4.3.3 Los requisitos formales, atienden a la instrumentalización y protocolización de los actos jurídicos, tanto de la propuesta como del contrato estatal, y encuentra proscrito soportar en ellos, el rechazo de la oferta.
Es así que se referencian como aquellos no necesarios para la comparación de ofertas, es decir, como requisitos menores, adjetivos o simplemente formales, que no afectarían el resultado de la evaluación, y por consiguiente, en tamiz del artículo 228 Constitucional, que confiere prevalencia al derecho sustancial, se tiene bajo la comprensión que no agota en el proceso judicial, sino que irradia la actuación administrativa, que en los procesos de contratación no está permitido menoscabar los derechos de los oferentes y poner en riesgo el interés general rechazando las ofertas por excesivos formalismos que en nada aportan a la selección objetiva de la mejor propuesta. 6.4.3.4- No son subsanables los requisitos habilitantes, ni los factores ponderables, aunque respecto de aquellos, si se admite subsanar la prueba de encontrarse cumplidos para el momento de presentar la propuesta.
En este sentido emerge de los artículos 5º de la Ley 1050 de 2007 y 10 del Decreto 2474 de 2008, y en contexto de los mismos, la ausencia de 21 Ídem. 22 Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de abril de 2006, Exp. 16.041. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11028-01 Accionante: Moderline S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 14 los requisitos habilitantes, esto es, las condiciones mínimas que necesariamente debe cumplir el proponente en el momento de presentar su propuesta, una vez se cierra la licitación, la oportunidad para presentar oferta, torna insubsanable, aunque si es posible arrimar la prueba de que encontraban cumplidos al momento de presentar la propuesta, y por consiguiente, antes del cierre del procedimiento de selección. En tanto que los requisitos calificables, no admiten que se pruebe sobre su existencia, después de cerrada la oportunidad para presentar la propuesta, pues se relacionan estrechamente con el principio de objetividad.
Premisa respecto de la que ha decantado el Consejo de al tenor del parágrafo 1 del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007: (…)23 Advertido en esta secuencia, que el rechazo de la oferta, conjugados los principios que rigen la administración pública por vía del artículo 209 Constitucional, con su desarrollo legal, en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por vía del cual se integra, al Estatuto Contractual de la Administración Pública, el artículo 863 del Código de Comercio – C.de Co, siempre deben responder a una motivación legal, clara, precisa, completa y detallada.>>24. 15.6.2.- A continuación, expuso que en el caso concreto se tenían como hechos probados, entre otros, los siguientes: i) que en el Anexo No. 1 del pliego definitivo, en lo referente a las condiciones técnicas habilitantes, “acápite de experiencia del proponente, se estableció como obligación la presentación de las propuestas avaladas y abonadas por un ingeniero civil o arquitecto, cuando el representante legal no estuviera acreditado en las referidas profesiones”25, ii) que Moderline S.A.S. presentó su propuesta, a través de su representante legal, cuya profesión es ingeniero industrial, iii) que tras realizada la diligencia de verificación y evaluación preliminar de las propuestas, Moderline obtuvo el mayor puntaje, pero el Consorcio CONSTRUMANTENIMIENTO DIBIE 2015 y la Unión Temporal Obras Especiales realizaron observaciones a la oferta de la sociedad demandante, frente a la falta de aval de la propuesta por un profesional en arquitectura o ingeniería civil, iv) que, el 11 de agosto de 2015, la Policía Nacional “dio respuesta a las enunciadas observaciones y reevaluó la propuesta de MODERLINE S.A.S., encontrando que por la falta de aval y abono de la propuesta por un profesional en ingeniería civil o arquitectura, no cumplía con las condiciones técnicas, teniendo como un aspecto que incide en la calificación de factores ponderables y por lo tanto no subsanable y en razón de ello, inhabilitándola”26, v) que el 12 de agosto siguiente, Moderline presentó el aval requerido, y en audiencia de adjudicación celebrada en la misma fecha, “se conservaron los argumentos de la reevaluación de la propuesta”27, no obstante, se adjudicó el contrato a otro proponente. 23 Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de noviembre de 2014, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 27.986. 24 Expediente digital, folios 17 a 20 de la sentencia de 11 de agosto de 2021. 25 Expediente digital, folio 33 de la sentencia de 11 de agosto de 2021. 26 Ídem. 27 Expediente digital, folio 34 de la sentencia de 11 de agosto de 2021.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11028-01 Accionante: Moderline S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 15 15.6.3.- Por lo anterior, reiteró que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la Resolución No. 1390 de 2015, pues Moderline, al momento del cierre del proceso licitatorio, no cumplió con el requisito del aval de la propuesta por un profesional en ingeniería civil o arquitectura, que “además, trata de exigencia de origen legal, aplicable por tratarse de selección de contratista para la realización de actividades constructivas y de infraestructura, y aunque se satisfizo por MODERLINE SAS, previa la adjudicación… con ocasión a las observaciones presentadas por dos oferentes y las respuestas libradas frente a las mismas, por la POLICIA NACIONAL; el referido aval no hizo alusión a un hecho cuya configuración se hubiera dado con anterioridad al momento del cierre de la licitación; como quiera que no consignó sobre la participación que tuvo el profesional de la ingeniera en la elaboración de la oferta”28 y en relación con el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 mencionó que: <<6.5.2.1.2- Secuencia en la que precisa conjugar, que la POLICÍA NACIONAL, en su condición de entidad estatal contratante, y en tal calidad, directora del procedimiento de selección, encontraba revestida de algún margen de autonomía en la elaboración del pliego de condiciones, y en desarrollo de esa actividad, la facultad para establecer los requisitos que debían acreditar los oferentes, y para determinar las causales de rechazo, teniendo como lindero el imperativo de sujeción a las reglas y principios de orden constitucional y legal que orientan la contratación estatal.
De forma que la eficacia de tales exigencias y causales de exclusión, condiciona en marco de los artículos 5º de la Ley 1150 de 2007 y 10 del Decreto 2474 de 2008, a que resulten pertinentes y necesarios para la consecución del fin público que se pretende satisfacer a través de la celebración del respectivo contrato, y en este paradigma, la incorporación de una causal de rechazo, debe encontrar apoyo normativo que la dote de sustento jurídico, y referirse a la ausencia de requisitos o documentos necesarios para la comparación objetiva de las propuestas, y encuentran agregadas, las exigencias y causales de rechazo, que se desprendan directamente de la normativa constitucional y legal, en cuanto resulten aplicables al procedimiento de selección. 6.5.2.1.3- Panorama en tamiz del cual, se debe dimensionar el requisito de aval de la oferta por un profesional de Ingeniería Civil o Arquitecto, cuando el representante legal del oferente, no estuviera acreditado en las referidas profesiones, contenido en la página 75 del pliego de condiciones definitivo, Anexo No. 1, como requisito habilitante, y conjugado que, el objeto de la licitación pública PN-DIBIE- LI-049-2015, fue la celebración de un contrato de obra; la propuesta de MODERLINE S.A.S., no satisfizo el enunciado requisito en oportunidad de su presentación y, corresponde a requerimiento consagrado en el artículo 20 de la Ley 842 de 2003, que se encontró por la Corte Constitucional, como exigencia razonable en sentencia C-191 de 2005, y que consigna textualmente: “las propuestas que se formulen en las licitaciones y concursos abiertos por entidades públicas del orden nacional, seccional o local, para la adjudicación de contratos cuyo objeto implique el desarrollo de las actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería, deberán estar avaladas, en todo caso, cuando menos, por un ingeniero inscrito y con tarjeta de matrícula profesional en la respectiva rama de la ingeniería”. 6.5.2.1.4- Por consiguiente, conforme finiquitó la Juez de Primera Instancia, resulta fundada la valoración de la POLICIA NACIONAL y en consecuencia, desvirtuado el cargo de falsa motivación formulado por MODERLINE S.A.S contra su Resolución No. 1390 del 20 de agosto de 2015, por la adjudicó al CONSORCIO CONSTRUMANTENIMIENTO DIBIE 2015 el objeto de la licitación PN- DIBIE-LI-049-2015; como quiera que en términos de la accionada, el referido aval de la propuesta, asumía como arista de la acreditación de las condiciones técnicas, con necesaria incidencia en la calificación de los factores ponderables, y en consecuencia no subsanable. 6.5.2.1.5- En este orden es de puntualizar en desestimación de los argumentos de la activa – apelante, reiterado que en su tesis, el requisito de abonado de la propuesta por ingeniero civil o arquitecto, no 28 Expediente digital, folios 34 y 35 de la sentencia de 11 de agosto de 2021.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11028-01 Accionante: Moderline S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 16 era ponderable, ni tenía incidencia en factor calificable y era en consecuencia subsanable, que si bien en hermenéutica del antes citado artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, que consigna textualmente: (…) Se ha precisado por el Consejo de Estado, “hay que diferenciar entre lo que significa cumplir los requisitos habilitantes y probar o acreditar que los mismos se cumplen: lo que se puede subsanar o sanear es la prueba de las condiciones habilitantes, pero no el requisito como tal, porque resultaría materialmente imposible tratar de subsanar algo que no existe”, y en principio la tesis de MODERLINE, asumiría de recibo, es igualmente cierto y asume categórico para descorrer su fundamento, que para el 15 de julio de 2015, fecha en la que MODERLINE S.A.S. presentó su propuesta, no contaba con el aval de ingeniero civil o arquitecto, y por consiguiente, el abonado que presentó, suscrito por el Ingeniero Francisco Javier Arrigui Arbeláez, el 12 de agosto siguiente, una hora antes del inicio de la audiencia de adjudicación, era prueba de un hecho ocurrido con posterioridad al cierre del proceso licitatorio u oportunidad para presentar ofertas y no existente para el 15 de julio de 2015, y enfatiza en el hecho antes decantado, respecto a que no se enunció ni acredito, sobre la participación que tuvo el mencionado profesional de la ingeniería en la elaboración de la oferta.
En este orden, la tesis de la activa apelante, desconoce la premisa normativa del transcrito parágrafo 1) del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, y doctrina del Consejo de Estado, y su apartamiento no avizora superado, por el hecho que el Ingeniero Francisco Javier Arrigui Arbeláez, se hubiera enlistado en la planta de personal de su propuesta, advertido además, que el concepto de avalar o abonar, tiene un alcance muy superior, ello es, hacerse responsable, de la idoneidad técnica de la oferta>>29 (Se resalta) 16.- Visto lo anterior, se advierte la acción de tutela que se examina frente al defecto sustantivo no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, máxime si se tiene en cuenta que su objeto es reabrir un debate tramitado y concluido en las instancias respectivas, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales. 17.- Por otro lado, sobre el presunto desconocimiento del precedente judicial alegado, se observa que el accionante no cumplió con la carga argumentativa mínima requerida para examinar dicho cargo de fondo, pues se limitó a copiar de forma idéntica, el resumen de los dos fallos proferidos dentro de los procesos 25000- 23-36-000-2013-01293-01 y 15001-23-31-000-1997-17077-01, tal y como lo hizo el Magistrado José Élver Muñoz Barrera en el salvamento de voto presentado el 13 de agosto de 2021 contra el fallo demandado30, sin hacer un estudio mínimo, acerca de los motivos por los cuales dichas providencias, constituyen un precedente aplicable al caso concreto, más aún, cuando es evidente la diferencia fáctica de dichos asuntos con el que se analiza: 17.1.- En lo referente a la sentencia del 2 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P: Marta Nubia Velásquez Rico, Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01293-01(53506)A, se advierte que la parte actora estaba constituida por las sociedades Verytel S.A. y Verytel Outsorcing S.A.S. OVA, en condición de miembros de la unión temporal Help Desk Co, quienes interpusieron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, por 29 Expediente digital, folios 15 del escrito de demanda. 30 Expediente digital, folios 5 y 6 del salvamento de voto presentado el 13 de agosto de 2021.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11028-01 Accionante: Moderline S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 17 haber adjudicado a la sociedad Comware S.A. el contrato cuyo objeto era la prestación de servicios especializados para “diseñar, implementar, operar, mantener y soportar la mesa de servicios de la DIAN, incluyendo el suministro, instalación, configuración, puesta en producción, soporte y administración de un sistema de gestión y sus servicios conexos para permitir una operación integral correcta”, a pesar de que dicho oferente no cumplió con allegar oferta avalada por un ingeniero, trasgrediendo lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 842 de 2003.
Por ende, solicitaban declarar la nulidad del acto administrativo de adjudicación a fin de que, se declarara que los demandantes tenían derecho a ello y a título de restablecimiento del derecho, se pagaran $3.016.356.430 por concepto de perjuicios causados. En este asunto, después de publicado el informe de evaluación, uno de los oferentes alegó que la sociedad Comware S.A., no cumplía con la exigencia prevista en el artículo 20 de la Ley 842 de 2003, según el cual las propuestas para contratos cuyo objeto implique desarrollo de actividades catalogadas como ejercicio de ingeniería deberán estar avaladas, por lo menor, por un ingeniero inscrito en el respectivo ramo.
Por lo anterior, y ante el aparente desconocimiento de esa norma “por parte de la DIAN y luego de que la necesidad de su observancia fuera puesta en su conocimiento por uno de los oferentes en la etapa de la evaluación preliminar… la dependencia encargada de adelantar el procedimiento de selección inició una serie de averiguaciones y consultas tendientes a confirmar con órganos especializados la obligatoriedad de exigir el mencionado respaldo, en orden a decidir acerca del rechazo de la oferta de la sociedad Comware S.A., en tanto se hallaba carente del mismo”, y la DIAN, consultó al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería para que diera su opinión al respecto, entidad que consideró que, según el artículo 20 de la Ley 842 de 2003, “dicho aval debe ser otorgado por un ingeniero idóneo en la materia que la avala, con matrícula profesional, pues así se desprende de la exigencia que hace el mencionado de que el ingeniero avalista sea de la respectiva rama de la ingeniería. Si dicho perfil lo cumple el representante legal de la empresa, quien mejor que el representante legal de la compañía que además de asumir en nombre de la misma las obligaciones contractuales con el aval responde disciplinaria por el adecuado ejercicio de la ingeniería inmerso en el respectivo objeto contractual”.
Con todo, en audiencia de adjudicación la DIAN expuso que el comité encargado había determinado, a diferencia del presente caso, que dicho requisito no era de capacidad y no tenía que ver con la comparación de ofertas, pues el objeto social de las empresas que se presentaron era suficiente y expresamente contaban con capacidad legal para la ejecución de ese contrato. 17.2.- Frente a la sentencia del 10 de marzo de 2021, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, M.P: Guillermo Sánchez Luque, Radicación número: 15001-23-31-000-1997-17077-01(33080), se considera que no constituye precedente judicial en el presente asunto, por cuanto, el régimen jurídico que se aplicó en dicho asunto es totalmente diferente al que rige la controversia Radicación: 11001-03-15-000-2021-11028-01 Accionante: Moderline S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 18 suscitada por Moderline S.A.S pues, tal como se indicó en el referido fallo “El proceso de selección fue abierto por el departamento de Boyacá el 21 de noviembre de 1996 [hecho probado 5.1] y el acto de adjudicación se produjo el 24 de enero de 1997 [hecho probado 5.11].
Como se trata de un proceso de selección dirigido por una entidad de las señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, el régimen jurídico aplicable al proceso de selección era el previsto en el estatuto de contratación, antes de las modificaciones introducidas por la Ley 1150 de 2007 y 1882 de 2018”. Al respecto, cabe recordar que el defecto sustantivo alegado por el actor se fundamentó precisamente por la presunta indebida aplicación del parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y al descartarse en este caso su aplicación debido a la fecha de inicio de la etapa precontractual, es evidente que no era una decisión que el Tribunal accionado tuviera que aplicar, al dictar sentencia de segunda instancia en el proceso ordinario. 18.- Como se observa del anterior recuento, ninguna de las decisiones proferidas por la Sección Tercera de esta Corporación tiene relación fáctica ni jurídica con los hechos presentados en esta acción, razón por la cual las reglas de decisión que se fijaron en los referidos fallos resultan inaplicables al caso sub-examine y por lo tanto, no constituyen un precedente para las entidades judiciales accionadas. 19.
Visto lo anterior, estima esta Sala que las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada, en sede de segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, responden, en realidad, a una mera discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 20.- Cabe destacar que la jurisprudencia constitucional no ha considerado factible la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, cuando quiera que estas se fundamentan en un determinado criterio jurídico, en una razonable interpretación de las normas que son aplicables a la causa y en una valoración adecuada de las pruebas allegadas, ya que de no ser ello así, habría una intromisión arbitraria del juez de tutela que menoscabaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, los cuales, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley sustancial y procesal31. 21.- En definitiva, la Sala estima que la decisión acusada estuvo fundada en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas de manera conjunta, la 31 Cfr. Sentencia T-1015 de 2010 de la Corte Constitucional.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11028-01 Accionante: Moderline S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 19 normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso, sin que pueda decirse que la decisión vulnera derechos fundamentales de la parte actora. 22.- Por todo lo anterior, la acción de tutela que se examina no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, máxime, si se tiene en cuenta que su objeto es reabrir un debate tramitado y concluido en las instancias respectivas, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales.
En consecuencia, habrá de confirmarse la sentencia del 21 de abril de 2022 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por los motivos antes expuestos. 23.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de abril de 2022 por el Consejo de Estado – Sección Cuarta.
SEGUNDO. - NOTIFICAR la presente decisión a las partes e interesados, por el medio más expedito.
TERCERO. - ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Ausente con permiso FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE32 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 32VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.