Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2021-09017-00 Accionante: NANCY EDITH TORRES DURÁN Accionados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – De la carencia actual de objeto por sustracción de materia con ocasión de la derogatoria expresa del Decreto 1408 de 2021 Sentencia de primera instancia1 La Sala decide la acción de tutela presentada por la ciudadana Nancy Edith Torres Durán en contra del Presidente de la República2, del Ministerio de Salud y Protección Social, del Ministerio de Interior y del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La ciudadana Nancy Edith Torres Durán solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la libertad de locomoción, a la libertad de conciencia, reunión y manifestaciones públicas, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la vida digna, a la dignidad humana, a la libertad de expresión e información, a la intimidad, de asociación y a la honra, los cuales fueron presuntamente transgredidos por las entidades aquí accionadas, como consecuencia de la expedición del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 20213.
II.
HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivaron el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que, a través del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021, se dispuso que las entidades territoriales debían adicionar a los protocolos de 1 La presente acción de tutela fue radicada el 19 de noviembre de 2021; sin embargo, fue remitida e ingresó al Despacho del magistrado que actúa como ponente en esta providencia el 1° de marzo de 2023. 2 La Sala entiende que la demanda de tutela se presentó en contra del Presidente de la República. 3 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVIO - 19, Y el mantenimiento del orden público”. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2021-09017-00 Accionante: Nancy Edith Torres Durán bioseguridad la presentación del carné o el certificado digital de vacunación contra la enfermedad del coronavirus Covid-19 para eventos presenciales que impliquen asistencia masiva y para el ingreso a «[…] bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias […]». 2.2.
Afirmó que, desde la expedición del Código de Nüremberg de 20 de agosto de 1947, la autonomía del paciente es un derecho esencial, por lo que nadie puede ser obligado a recibir un tratamiento en contra de su voluntad. 2.3. Señaló que, debido a las medidas adoptadas en el referido decreto, las entidades accionadas están coaccionando a todos los habitantes que, por razones médicas, de conciencia o de culto han decido autónomamente no aplicarse la vacuna contra el coronavirus Covid-19. 2.4.
Adujo que el Decreto 1408 de 2021 desconoce las siguientes normas: i) los artículos 5° y 6° de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos; ii) el literal d) del artículo 10 de la Ley Estatutaria de la Salud número 1751 de 2015, y iii) el literal a) del artículo 152 de la Constitución Política. 2.5. Indicó que la evidencia científica permite concluir que las vacunas contra el coronavirus Covid-19 no inmunizan al vacunado, por el contrario, pueden ocasionar daños nocivos a su salud. 2.6.
Advirtió que resulta arbitrario, discriminatorio e inconstitucional que se adopten las medidas previstas en el Decreto 1408 de 2021, ya que se está partiendo de la premisa consistente en que las personas no vacunadas son un peligro para la sociedad. 2.7. Expuso que resulta inconstitucional que el Gobierno Nacional adopte esta medida pese a que, a su juicio, no se ha garantizado el acceso a la primera y segunda dosis a todos los colombianos. III.
PRETENSIONES 3. La accionante formuló las siguientes pretensiones: […] 4.1. Que se tutelen mis derechos fundamentales y libertades individuales a la libre locomoción, libertad de reunión, libertad de conciencia y de culto, derecho al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la dignidad y a la vida digna. 4.2.
Que, con fundamento en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, a fin de obtener la tutela efectiva de mis derechos fundamentales y libertades individuales, se suspendan los efectos del Decreto 1408 del 03 de noviembre de 2021 mientras se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y se obtiene una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada […]. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2021-09017-00 Accionante: Nancy Edith Torres Durán IV.
TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El magistrado de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que inicialmente tuvo a su cargo la sustanciación del presente proceso, mediante auto de 24 de noviembre de 20214, (i) admitió el mecanismo de amparo de la referencia, (ii) negó la medida provisional solicitada por la accionante y (iii) remitió la presente acción constitucional con el propósito de que se resolviera de su acumulación al expediente con radicado número 11001-03-15-000-2021-07578-00 (Actora: Ana de Jesús Gallo y otros). 5.
Posteriormente y mediante providencia de 28 de febrero de 20235, el magistrado de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que inicialmente tuvo a su cargo la sustanciación del presente proceso le ordenó a la Secretaría General de esta Corporación darle trámite a la remisión ordenada a través de auto de 24 de noviembre de 2021. 6.
En atención a lo anterior, el aludido expediente fue remitido e ingresó por primera vez al Despacho del magistrado que actúa como ponente en esta providencia el 1º de marzo de 20236. V. INTERVENCIONES 7. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas, se allegó el siguiente informe: 7.1. El Presidente de la República y los Ministerios de Salud y Protección Social, del Interior y de Comercio, Industria y Turismo, a través de apoderado judicial y mediante escritos separados, rindieron informe en el que desarrollaron los siguientes temas: i) el estado actual de la pandemia; ii) los avances en las coberturas de vacunación en el país; iii) la efectividad y seguridad de las vacunas; iv) la evidencia sobre la necesidad de alcanzar altas coberturas de vacunación para evitar nuevos picos, y v) el aumento de casos de Covid-19 en niños (as) y adolescentes, entre otros. 7.2.
Seguidamente indicaron que la solicitud de amparo no cumplía con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la parte actora disponía de otro medio de defensa judicial para controvertir la legalidad del acto acusado. 7.3. Expusieron que, sin perjuicio de lo anterior, en todo caso la vulneración alegada es inexistente, en tanto que: «[…] no obra prueba siquiera sumaria de la presunta vulneración de los derechos deprecados, por parte de esta cartera ministerial, soslayado el principio “onus probandi incumbit actori”.
En este sentido, más allá de manifestaciones subjetivas sostenidas por la parte actora no se acredita la 4 Índice 4 del aplicativo Samai. 5 Índice 13 del aplicativo Samai. 6 Índice 18 del aplicativo Samai. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2021-09017-00 Accionante: Nancy Edith Torres Durán vulneración o amenaza de un derecho fundamental, por parte de esta cartera ministerial […]».
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 8. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse respecto de la presente la acción de tutela, en virtud de lo previsto en el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19917, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20218 y en armonía con el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019.
VI.2. Cuestión previa – De la acumulación de procesos en materia de acciones de tutela 9. Mediante providencia de 24 de noviembre de 2021, el magistrado que inicialmente tuvo a su cargo la sustanciación del proceso de la referencia lo remitió con el propósito de que se resolviera de su acumulación al expediente de tutela número 11001-03-15-000-2021-07578-00 (Actora: Ana de Jesús Gallo y otros). 10.
Para resolver lo anterior, es necesario poner de relieve que, el Decreto 1834 de 2015, en el artículo 2.2.3.1.3.1, fija la regla para el reparto de tutelas masivas, en los siguientes términos: […] Artículo 2.2.3.1.3.3. Las acciones de tutela que persigan la protección de los mismos derechos fundamentales, presuntamente amenazados o vulnerados por una sola y misma acción u omisión de una autoridad pública o de un particular se asignarán, todas, al despacho judicial que, según las reglas de competencia, hubiese avocado en primer lugar el conocimiento de la primera de ellas.
A dicho Despacho se remitirán las tutelas de iguales características que con posterioridad se presenten, incluso después del fallo de instancia. (Se destaca) 11. A su vez, el artículo 2.2.3.1.3.39 del mismo decreto dispone que la acumulación de procesos procede hasta antes de dictarse la respectiva sentencia. 12. Como se logra apreciar de las normas transcritas, las acciones de tutela que tengan una misma causa, objeto y parte pasiva10, serán resueltas por el juez que, en primer lugar y de acuerdo con las reglas de competencia, hubiere avocado 7 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 8 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 9 […] El juez de tutela que reciba las acciones de tutela podrá acumular los procesos en virtud de la aplicación de los artículos 2.2.3.1.3.1 y 2.2.3.1.3.2 del presente decreto, hasta antes de dictar sentencia, para fallarlos todos en la misma providencia […]. 10 Sobre el análisis de los elementos que deben configurarse para predicar la aplicabilidad del artículo 2.2.3.1.3.1. del Decreto 1069 de 2015, adicionado por el artículo 1° del Decreto 1834 de 2015, ver: Corte Constitucional, Auto 172 de 2016, C.P. Alberto Rojas Ríos. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2021-09017-00 Accionante: Nancy Edith Torres Durán el conocimiento de la primera de ellas, incluso después de haberse proferido el respectivo fallo. 13.
Con fundamento en las anteriores premisas, en el sub examine, se advierte que si bien el proceso de la referencia con el expediente 11001-03-15- 000-2021-07578- 00 guardan identidad de objeto, causa petendi y de accionados, la realidad es que actualmente ya no resulta procedente ordenar su acumulación, habida cuenta que en este último ya se dictó sentencia el 17 de enero de 2022.
Sin embargo, teniendo en cuenta que se cumplen los supuestos del artículo 2.2.3.1.3.1 del Decreto 1834 de 2015, se avocará el conocimiento de la acción de tutela de la referencia, en aras de garantizar de que, frente a una misma situación de hecho, no se produzca una decisión disímil en detrimento de la seguridad jurídica y la igualdad.
VI.3. Problemas jurídicos 14. De acuerdo con la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: a) Si en el presente asunto se configuró o no la carencia actual de objeto por sustracción de materia, con ocasión de la derogatoria expresa del Decreto 1408 de 2021, de no ser así, determinar: b) Si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general. c) Si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la tutelante como consecuencia de la expedición del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021.
VI.4. Caso concreto 15. La ciudadana Nancy Edith Torres Durán solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la libertad de locomoción, a la libertad de conciencia, reunión y manifestaciones públicas, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la vida digna, a la dignidad humana, a la libertad de expresión e información, a la intimidad, de asociación y a la honra, los cuales fueron presuntamente transgredidos por las entidades aquí accionadas, como consecuencia de la expedición del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2021-09017-00 Accionante: Nancy Edith Torres Durán VI.4.1.
De la carencia actual de objeto por sustracción de materia con ocasión de la derogatoria expresa del Decreto 1408 de 2021 16. En relación con la figura de la carencia actual de objeto, esta Sala de Decisión en providencia de 9 de septiembre de 202111 precisó que dicho fenómeno jurídico se presenta en las siguientes eventualidades: «[…] i) por hecho superado, cuando por alguna conducta del obligado se supera la afectación a los derechos invocados de tal manera que resulte innecesario el pronunciamiento del juez, ii) por daño consumado, cuando se afecta de manera definitiva los derechos del tutelante, antes de que el juez constitucional profiera decisión de fondo sobre las pretensiones de la tutela y, iii) por sustracción de materia […]». 17.
Particularmente, y en lo atiente a la carencia actual de objeto por sustracción materia, la Sala concluyó que tal figura: «[…] se configura en aquellos casos en que deja de existir el objeto jurídico respecto del cual el juez constitucional debe tomar una decisión, por lo cual, la protección a través de la tutela pierde sentido y, en consecuencia, el juez constitucional queda imposibilitado para emitir orden alguna de protección del derecho fundamental invocado […]». 18.
En esa misma línea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente: […] La carencia actual de objeto tiene lugar, en la medida en que la finalidad de la acción de tutela es garantizar la protección del derecho fundamental de quien invoca el amparo. Es decir, es, en principio, una finalidad subjetiva.
Existiendo carencia de objeto “no tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos del demandante, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia” […] Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos.
No obstante, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción […]12.
(Negrillas fuera del texto). 19. A partir de lo anterior, es dable concluir que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo expedito para la protección inmediata y oportuna de los derechos fundamentales de las personas y, debido a esto, al desaparecer las causa que da 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Primera, sentencia del 9 de septiembre de 2021, Exp. 11001-03-15-000-2021-02263-00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 12 Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-653 de 17 de septiembre de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2021-09017-00 Accionante: Nancy Edith Torres Durán origen a dicha vulneración, como ocurre, entre otros eventos, con la derogatoria del acto administrativo que presuntamente vulnera las garantías fundamentales del accionante, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo de protección judicial. 20.
En este contexto, se pone de relieve que el Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021 fue derogado expresamente por el artículo 5º del Decreto número 1615 de 30 de noviembre de 202113, norma cuyo tenor literal prescribe: «[…] el presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021 […]» (negrillas fuera del texto). 21.
En atención a lo anterior, y en consideración a que el objeto del presente proceso está asociado a que se suspendan los efectos del Decreto número 1408 del 3 de noviembre de 2021, para la Sección es claro que en el caso de autos se configura la carencia actual de objeto por sustracción de materia, en el entendido que el acto administrativo que presuntamente vulneró los derechos fundamentales del accionante no está surtiendo efectos jurídicos en este momento, debido a su derogatoria expresa. 22.
Como sustento de lo anterior, la Sala prohíja en su integridad las consideraciones expuestas por esta Sección en sentencia de 15 de diciembre de 202114, reiterada, entre otros, en los fallos de 17 de enero15, de 17 y 24 febrero de 202216, oportunidades en la que también se concluyó que se debía declarar la carencia actual de objeto por sustracción de materia respecto de las acciones de tutela que habían sido interpuestas en contra del referido decreto. 23.
Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala declarará la carencia actual de objeto por sustracción de materia, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: NEGAR la acumulación del presente expediente al proceso con radicado 11001-03-15- 000-2021-07578-00 (Actora: Ana de Jesús Gallo y otros), en su defecto, AVOCAR el conocimiento del mecanismo de amparo de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 13 “Vigencia. El presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021”. 14 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 16 de diciembre de 2021. Expediente 11001-23-33-000-2021-07893-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 17 de enero de 2022. Expediente 11001-13-15-000-2021-07578-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 16 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 17 de febrero de 2022. Expediente 11001-13-15-000-2022-00108-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 24 de febrero de 2022. Expediente 11001-13-15-000-2021-10112-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2021-09017-00 Accionante: Nancy Edith Torres Durán SEGUNDO: DECLARAR la carencia actual de objeto por sustracción de materia de la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.
CUARTO: En caso de no ser impugnada esta decisión, se REMITIRÁ el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P:(28) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.