CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Demandante: Otoniel Cuesta Palacios, Marino Guerrero Roa, José Danecy Palomeque Lemus Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Nulidad del acto administrativo por falta de competencia. Alcance.
Servidores públicos de elección popular. Aplicación del control de convencionalidad. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se accedió a las pretensiones.
ANTECEDENTES Los señores Otoniel Cuesta Palacios, Marino Guerrero Roa y José Danecy Palomeque Lemus instauraron demanda en contra de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la decisión disciplinaria de primera instancia, expedida el 9 de noviembre de 2016 por la Procuraduría Regional del Chocó, mediante la cual fueron sancionados con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 8 meses.
Que, como consecuencia, se habilite su derecho a continuar ejerciendo el cargo de concejal o cualquier otro cargo público en el que se encuentren vinculados o se puedan vincular.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 7 de enero de 2012, luego de elevar varias consultas al Departamento Administrativo de la Función Pública, a la ESAP y a profesionales del derecho, en su condición de concejales eligieron como personero de Lloró (Chocó) al señor Julio César Cuesta Palomeque.
Que el 16 del mismo mes y año una ciudadana radicó una queja disciplinaria, porque el señor Cuesta Palomeque se encontraba inhabilitado para ejercer el cargo de personero, toda vez que el año inmediatamente anterior se desempeñó como concejal del mismo municipio y que, por los mismos hechos, se radicó una demanda de nulidad electoral.
Que, adelantado el procedimiento disciplinario, el 9 de noviembre de 2016 la Procuraduría Regional de Chocó expidió decisión sancionatoria, consistente en ocho (8) meses de suspensión, la cual se confirmó en segunda instancia el 17 de abril de 2017, considerando que existía una inhabilidad en la elección del personero de Lloró (Chocó).
Que la decisión del 17 de abril de 2017 se expidió aproximadamente un mes después de que el Consejo de Estado profirió una sentencia en un caso de iguales condiciones, en el cual se indicó que no existía inhabilidad para ser elegido personero para quien el año anterior hubiera ejercido como concejal del respectivo Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 municipio, lo que significa que el operador disciplinario desconoció derechos constitucionales y un precedente de obligatoria aplicación. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 22 de febrero de 2018 el Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda1.
Se notificó a la demandada, quien se opuso a las pretensiones, señalando que la entidad acogió las normas que regulan el trámite disciplinario y los mandatos y principios constitucionales, respetando a los demandantes el debido proceso, pues pudieron solicitar y aportar pruebas, controvertir los elementos que obraban en el proceso y contradecir las decisiones tomadas por el operador disciplinario.
Que, si bien el Consejo de Estado ha aludido al amplio control de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias, ello no significa que las diferencias hermenéuticas entre el operador disciplinario y el juez de lo contencioso administrativo sean suficientes para invalidar la decisión administrativa sancionatoria. Que, en las decisiones de primera y segunda instancia, se valoraron las pruebas acudiendo a las reglas de la sana crítica, pues se advirtió que los demandantes eligieron y posesionaron como personero de Lloró (Chocó) a quien se encontraba inhabilitado, porque el elegido se desempeñó como concejal durante el año inmediatamente anterior a su elección. Que, con lo anterior, incurrieron en la falta gravísima consagrada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: “actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de interés, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales” y que su conducta fue calificada como dolosa, pues procedió de un actuar consciente y voluntario. 1 Véanse páginas 67 a 69 del archivo 011_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, del índice 00002 de SAMAI.
Previamente, la demanda fue remitida por competencia por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, mediante auto del 11 de diciembre de 2017 (véanse páginas 59 a 62 del archivo 011_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, del índice 00002 de SAMAI). Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que el legislador no previó el desconocimiento del precedente jurisprudencial como una causal de nulidad de los actos administrativos y que, en todo caso, la sentencia que los demandantes citan como desconocida no podía tenerse en cuenta, pues fue proferida el 23 de marzo de 2017, mientas que la decisión disciplinaria de primera instancia se expidió el 9 de noviembre de 2016.
Propuso la excepción innominada o genérica2. Se celebró audiencia inicial el 6 de septiembre de 20183, en la cual se indicó que la decisión sobre la excepción propuesta se tomaría en la sentencia, se fijó el litigio4, se resolvió sobre el decreto de pruebas y se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara su concepto, luego de lo cual se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la parte demandada.
SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 30 de junio de 2023, declaró la nulidad de las decisiones disciplinarias expedidas el 9 de noviembre de 2016 por la Procuraduría Regional del Chocó y el 17 de abril de 2017 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa y ofició a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para que efectuara la desanotación de las sanciones impuestas.
La sentencia resolvió el problema jurídico acudiendo a las providencias del 15 de noviembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, y 6 de julio de 2020, 2 Véanse páginas 94 A 105 del archivo 011_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, del índice 00002 en SAMAI. 3 Véanse páginas 129 a 135 del archivo 011_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, del índice 00002 en SAMAI. 4 “(…) el despacho propone fijar el litigio de la siguiente manera: Consiste en determinar si debe declararse o no la nulidad del fallo sancionatorio No. IUS-2012-51448 emitido por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante el cual confirma la decisión proferida por la Procuraduría Regional del Chocó, pero que modificó la sanción impuesta de 8 meses, ¿a 6 meses?” (página 133 del archivo 011_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, del índice 00002 en SAMAI).
Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego Vs Colombia, con fundamento en las cuales analizó desde la convencionalidad las facultades y competencias de la Procuraduría General de la Nación en relación con las sanciones disciplinarias a servidores elegidos por voto popular.
Que, en el ordenamiento interno, la Constitución Política exige a los operadores judiciales interpretar los asuntos que conocen desde una óptica de protección de los derechos fundamentales, con el objetivo de garantizar la justicia material y que, en ese marco interpretativo, el control de convencionalidad, como manifestación de la constitucionalización del derecho internacional, implica realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y los actos internos que conforman un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Que, en ese escenario, al analizar el caso concreto, el haberse impuesto una sanción por una autoridad administrativa y no por el juez competente, constituye motivo suficiente para declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, porque i) las conductas investigadas no fueron catalogadas como actos de corrupción y ii) solo un juez penal podía restringir los derechos políticos de los demandantes.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación5, advirtiendo que, de acuerdo con la estructura del Estado colombiano, la entidad tenía plena competencia para investigar y sancionar a los demandantes, pues así se desprende del numeral 6 del artículo 277 de la Constitución Política, norma que se ha desarrollado en distintos estatutos legales, como la Ley 200 de 1995, la Ley 734 de 2002 (aplicada al caso concreto), la Ley 1952 de 2019 y la Ley 2094 de 2021.
Que el artículo 277.6 constitucional es posterior a la expedición de la Ley 16 de 1972, mediante la cual se aprobó la Convención Americana sobre Derechos 5 Véase archivo 005_RECEPCIONRECURSOAPELACION_APELACIONSENTENCIA, en el índice 00002 de SAMAI. Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Humanos – Pacto de San José de Costa Rica y que, por tanto, en el análisis del marco normativo superior debe prevalecer el principio de armonización entre las normas de la Convención y las que integran la Constitución Política, pues lo contrario implicaría predicar una eventual inconvencionalidad de la propia Carta que en virtud del artículo 93 integró la CADH al bloque de constitucionalidad.
Que existe una línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional en relación con las competencias de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a servidores públicos de elección popular, de la que destacó las sentencias C-028 de 2006 (en la que se advirtió que la norma interamericana no podía leerse de manera aislada), SU-712 de 2003 (en la que precisó que las facultades de la Procuraduría General eran compatibles con la CADH), C-111 de 2019 (en la que se aplicó el precedente vigente sobre las competencias de la Procuraduría General, al examinar los artículos 45.1 literal a) de la Ley 734 de 2022 y 49.1 literal a) de la Ley 1952 de 2019).
Que, además, en sentencias como la C-146 de 2021 (posterior al caso Petro Urrego Vs Colombia) y C-030 de 2023 la Corte Constitucional ha señalado que la Procuraduría General de la Nación ha tenido, tiene y conserva la facultad de investigar a los servidores públicos, inclusive si fueron elegidos popularmente y de imponer sanciones que limiten sus derechos políticos y que en distintos pronunciamientos del Consejo de Estado se ha señalado que la entidad es competente para investigar y sancionar a este tipo de servidores públicos; línea que se puede rastrear también en diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado.
Que en la jurisprudencia de ambos tribunales es claro que el pleito fallado en el caso Petro Urrego Vs Colombia no tiene efectos erga omnes y que la competencia de la Procuraduría General de la Nación para disciplinar funcionarios públicos elegidos por voto popular no se perdió. Que el precedente judicial resulta de obligatoria observancia y su desconocimiento, abre la posibilidad de acudir, primero, a la acción de tutela contra providencia judicial por incurrirse en una vía de hecho y que, respecto de las competencias disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación, existe cosa juzgada constitucional, lo que implica que el Tribunal desconoció la existencia del precedente en la materia.
Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 11 de marzo de 20246 fue admitido el recurso de apelación y en dicha providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho.
Pronunciamiento de las partes y concepto del Ministerio Público De conformidad con el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, una vez concedido el recurso y hasta la ejecutoria del auto admisorio, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa: La proposición jurídica completa Según el texto de la demanda7, la Sala observa que los demandantes no formularon de manera completa la proposición jurídica, porque, en sus pretensiones, únicamente se refirieron a la declaratoria de nulidad de la decisión del 9 de noviembre de 2016, que impuso la sanción en primera instancia8 sin solicitar de manera expresa la nulidad de la decisión del 17 de abril de 20179, que resolvió el recurso de apelación, modificando el término de la sanción impuesta. 6 Véase índice 00004 de SAMAI. 7 Véanse páginas 5 a 15 del archivo 011_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, del índice 00002 en SAMAI. 8 Mediante decisión del 9 de noviembre de 2016 los demandantes fueron sancionados con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de ocho (8) meses, convertidos en salario, pues para la fecha había concluido el periodo para el cual fueron elegidos (véanse páginas 295 a 349 del archivo 009_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, del índice 00002 en SAMAI). 9 Mediante decisión del 17 de abril de 2017 se modificó la sanción impuesta a los demandantes, fijándose el término de la suspensión en seis (6) meses (véanse páginas 382 a 398 del archivo 009_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_RAD2700123330002018, del índice 00002 en SAMAI).
Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 La anterior situación no fue advertida por el Tribunal ni por las partes, no obstante, de conformidad con el artículo 163 de la Ley 1437 de 2011, si el acto demandado fue objeto de recursos ante la administración, “(…) se entenderán demandados los actos que los resolvieron”; asunto que si bien no se indicó de manera expresa durante el trámite de primera instancia, fue desarrollado en la medida en que: i) la providencia apelada resolvió declarar la nulidad de ambos actos y ii) las partes no objetaron la fijación del litigio; y iii) el recurso de la parte demandada no ataca la integración de la proposición jurídica que llevó al Tribunal a declarar la nulidad de los actos, pues su inconformidad se basa únicamente en la competencia de la autoridad administrativa para investigar y sancionar a los servidores públicos elegidos democráticamente10.
Advertido lo anterior, la Sala deberá determinar si los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad, porque al aplicar las disposiciones convencionales, se concluye que se expidieron por una autoridad sin competencia o si, como lo advierte la parte apelante, no se debió declarar su nulidad porque en su expedición no se incurrió en ningún vicio.
Con este propósito, se abordará, en primer lugar, la falta de competencia como causal de nulidad de los actos administrativos; en segundo lugar, el control de convencionalidad de las decisiones sancionatorias disciplinarias en contra de los servidores públicos de elección popular y, finalmente, se estudiará el caso concreto. Nulidad del acto administrativo: la falta de competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Esta presunción, desde luego, parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien los expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate. 10 Similar análisis fue realizado por esta Corporación en la Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, con radicado 15001233100020000297701 (2270-08), del 3 de febrero de 2011.
Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 13711 y 13812 de la Ley 1437 de 2011, señalan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido por un funcionario sin competencia; ii) con infracción de las normas en que debería fundarse; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Para esta Corporación el análisis de la competencia es fundamental para determinar la validez de un acto administrativo, pues si bien no hace parte de la estructura y contenido de la decisión, constituye el elemento determinante de las potestades de una autoridad para definir una situación jurídica, lo que necesariamente se relaciona con el principio de legalidad, porque delimitar qué autoridad debe resolver un asunto específico es indispensable en el modelo de Estado Social y Democrático de derecho, pues evita el ejercicio arbitrario del poder13.
A partir de tales consideraciones y con apoyo en la doctrina, se ha definido la competencia como la “(…) facultad o el poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinar (sic) función”14, de lo que se sigue que la falta de competencia se materialice cuando “(…) el autor profiere el acto pese que a (sic) no tenía el poder legal para expedirlo, es decir, cuando la decisión se toma sin estar legalmente facultado para ello”; esto es, por fuera de las facultades constitucionales y legales que se atribuyen a la autoridad.
Carlos Betancur Jaramillo, citando a Jean Rivero, denomina incompetencia a aquel vicio del acto administrativo que se configura cuando el autor de una decisión no tenía el poder legal para tomarla15. Para Betancur Jaramillo, es la forma de 11 Del medio de control de nulidad. 12 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Cfr. Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de julio de 2021. Radicado 23001- 23-33-000-2013-00163-02 (4789-18). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 14 Rodríguez, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano Temis, Bogotá, 2013. Pág. 322. Citado en: Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 21 de junio de 2018.
Radicado: 73001-23-31-000-2011- 005112-01. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 15 Rivero, Jean. Droit Administratif. Dalloz, Paris 1971, 5ª edición. P. 233. Citado en: Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrativo. Ley 1437 de 2011. Medellín, 2013, 8ª edición. P. 291. Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 ilegalidad del acto más grave, porque los agentes públicos no pueden hacer sino aquello para lo cual están expresamente autorizados, actuando sobre la base y dentro de los límites de las atribuciones asignadas por los textos legales.
Para el autor, esto refleja “(…) el carácter de orden público que tienen las normas que distribuyen las competencias funcionales”16; lo que, a su vez: “(…) permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado como apoyo de su petición. Se colige igualmente que el vicio de incompetencia no puede ser subsanado por la aprobación posterior de la autoridad competente, ni ésta (sic) puede renunciar a ella en beneficio de un administrado17.
Tampoco puede ser la competencia objeto de convención entre las partes ni modificarse, en principio, por razones de urgencia. (…) Obsérvese que la formulación del cargo por incompetencia, dada su magnitud, coloca en un plano un tanto secundario la impugnación por cualquier otro motivo. (…) En otros términos, cuando la competencia del funcionario esté cuestionada, la lógica impone determinado orden en la impugnación y hace que sobre, hasta cierto punto, hablar de la expedición irregular del acto, de la falsa motivación, de la desviación de poder o de la infracción de la norma de derecho de fondo.
(…)”18 (subrayas de la Sala). Visto, pues, el alcance de la causal de nulidad del acto por falta de competencia, en el caso concreto se estudiará su configuración, como en la providencia apelada, a partir del control de convencionalidad para determinar si la autoridad demandada tenía o no la facultad para sancionar disciplinariamente con destitución e inhabilidad general al demandante, limitando, consecuentemente, sus derechos políticos.
El control de convencionalidad La Sala considera que, al momento de revisar la legalidad de las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación a los servidores públicos elegidos por voto popular, resulta imperativo incluir en este análisis un concepto de derecho internacional de obligatoria aplicabilidad: el principio de control 16 Betancur Jaramillo, Óp. Cit. 17 Rivero Jean, O.C. pág. 233 [cita de Betancur Jaramillo, Óp. Cit.]. 18 Betancur Jaramillo, Óp. Cit.
Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de convencionalidad, creado y defendido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto, en razón de entender que la Constitución Política de Colombia es un cuerpo normativo que no está reducido al conjunto de disposiciones allí contenidas, sino que comprende otras normas de rango supranacional que participan de esa misma naturaleza, como es el caso de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de las interpretaciones que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la misma, lo cual, en el caso colombiano, se articula a través del artículo 93 de la Constitución Política, que ha permitido la integración en la Carta de esos referentes normativos, y que dispone: “Artículo 93.
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
(…)”. La Corte Constitucional en Sentencia C-488 del 2009 determinó que si bien es cierto que las normas que se integran al bloque de constitucionalidad ─con ocasión del artículo 93 Superior─ tienen la misma jerarquía que los preceptos de la Carta Política, también lo es que existen diversas formas para su incorporación al ordenamiento jurídico: i) Por la vía de la “integración normativa”, que responde a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 93 y que implica que exista un tratado ratificado por Colombia en el que se reconozcan derechos humanos cuya limitación se prohíba en los estados de excepción y, en consecuencia, ello presupone que “( ) su incorporación es directa y puede comprender incluso derechos que no estén reconocidos en forma expresa en la Carta”19. ii) Por la vía del “referente interpretativo”, que responde a lo que señala el inciso segundo del artículo mencionado y que implica que algunos tratados de derechos humanos cuya limitación no está prohibida en los estados de excepción también 19 Corte Constitucional.
Sentencia C-488 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 hacen parte del bloque de constitucionalidad, no como referentes normativos directos, sino “(…) como herramientas hermenéuticas para juzgar la legitimidad de la normatividad interna”20.
En ese orden de ideas, la modalidad de incorporación normativa que interesa a este estudio es la contenida en el inciso primero del artículo 93 Superior que otorga aplicabilidad directa a las disposiciones que sobre derechos humanos se han firmado y ratificado por Colombia, en la medida en que los derechos políticos que regula el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser objeto de suspensión, sin importar la gravedad de la situación, al ser intangibles o inderogables y considerados por un sector doctrinal como normas de ius cogens.
Es por ello que en este punto juega un papel significativo el control de convencionalidad como principio de creación jurisprudencial interamericana, que ha permitido verificar el efecto útil de las normas contenidas en las distintas convenciones de derechos humanos. Este control ha surgido, conceptualmente, como aquel mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su jurisprudencia. Tal control se caracteriza: i) Porque su ejercicio se realiza en el ámbito de competencias de cada autoridad, es decir, que su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos o bien su interpretación conforme a la misma. ii) Porque la obligación que está siempre presente tras el control de convencionalidad es la de realizar un ejercicio hermenéutico que haga compatibles las obligaciones del Estado con sus normas internas. iii) Porque es baremo de convencionalidad la normativa internacional y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tanto contenciosa como consultiva. 20 Corte Constitucional.
Sentencia C-067 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 iv) Porque la obligatoriedad de realizar el control deriva de los principios del derecho internacional público y de las propias obligaciones internacionales del Estado asumidas al momento de hacerse parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. v) Porque debe ser realizado de oficio por toda autoridad pública21.
Sobre esta última característica, la Sala considera importante destacar que en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú22, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que: “( ) 128. Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.
En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.
( )” (negrillas originales). Bajo esta lógica, en el ejercicio del control de convencionalidad, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención; y, por ende, en virtud de la potestad que en derecho les corresponde a las autoridades judiciales, dicho control puede realizarse bajo su iniciativa, sin necesidad de la solicitud a instancia de parte. 21 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7: Control de Convencionalidad. 22 Sentencia del 24 de noviembre de 2006.
Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Es claro que la jurisdicción interna también está llamada a actuar como juez interamericano y, en el presente caso, se ejercerá un control de convencionalidad a la conducta del Estado, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, y se determinará si este quebrantó normas internacionales de derechos humanos, para lo cual esta Sala de subsección deberá interpretar este caso a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el país, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en 1969, y ratificada por Colombia, según la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972.
Los derechos políticos Los derechos políticos son derechos humanos de importancia fundamental dentro del sistema interamericano en la medida que se relacionan estrechamente con otros derechos consagrados en la Convención Americana como la libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad de asociación; los cuales, en conjunto, hacen posible la materialización de la democracia y el pluralismo político.
Es así como el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra diversas normas que se refieren a los derechos de la persona como ciudadano, esto es: como titular del proceso de toma de decisiones en los asuntos públicos; como elector, a través del voto; o como servidor público, es decir, a ser elegido popularmente o mediante designación o nombramiento para ocupar un cargo público.
De ahí que se considere que el contenido de los derechos políticos viene dado por las prerrogativas de: i) participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por representantes libremente elegidos; ii) de votar y ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de los electores; y iii) de acceder a las funciones públicas de cada país23.
La Constitución Política de Colombia en su artículo 40 establece el derecho de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político por medio de la elección de sus representantes o del ejercicio del cargo; y, ello, se 23 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia Castañeda Gutman vs México. Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 desprende de la calidad de ciudadano que regula el artículo 99 Superior, al disponer que “[l]a calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción”.
No obstante, dichos derechos no son absolutos y por ello se han consagrado ciertas limitantes a su ejercicio, tales como: la pérdida o suspensión de la ciudadanía (artículo 98 Superior); la condena, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior (artículo 122 Superior); cuando se haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño (artículo 122 Superior); por razón de la edad (artículos 172 y 177 Superiores); por razón de la nacionalidad (artículo 191 Superior).
Ahora, en el orden legal, con ocasión de la competencia asignada a la Procuraduría General de la Nación en el numeral 6° del artículo 277 Superior, se consideró que las sanciones consagradas en el artículo 45 de la Ley 734 de 2002 podían aplicarse como facultad manifiesta de restricción de los derechos políticos, en la medida que la destitución y la inhabilidad general, la suspensión y la inhabilidad especial, son claros ejemplos de ello, ya que: en el primer evento, dicha restricción suponía la terminación de la relación laboral, e incluso la imposibilidad de ejercer la función pública por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera; mientras que en el segundo evento, dicha restricción suponía la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo.
Bajo ese marco, se comprendió que tanto la normativa constitucional como la legal le habían otorgado a la Procuraduría la facultad de ejercer la potestad disciplinaria contra los elegidos popularmente, pues el literal a, del numeral 1° del artículo 45 de la Ley 734 de 2002 disponía que la destitución y la inhabilidad general suponían “(…) [l]a terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección” Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 (subrayado de la Sala).
En otras palabras: en virtud de la competencia constitucional y legal, por un tiempo se consideró que el Procurador General de la Nación se encontraba facultado para investigar y sancionar a los servidores públicos, incluso los de elección popular. Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el caso López Mendoza vs Venezuela ─cuyo pleito se originó por la sanción de inhabilidad impuesta por la Contraloría General de la República para el ejercicio de la función pública, mediante dos procesos administrativos que le prohibieron su participación en las elecciones regionales del año 2008─, determinó que las sanciones o condenas impuestas por las autoridades administrativas a los servidores públicos de elección popular eran contrarias a la Convención, toda vez que el artículo 23 en ninguna parte dispuso o contempló que la condena a la que se refiere el numeral 2° pueda ser impuesta por una instancia administrativa.
La Corte IDH señaló, a su vez, que el hecho de que en las legislaciones de algunos de los Estados Partes de la Convención se prevea que una instancia no penal pueda imponer la pena de inhabilitación para ser elegido, no constituía una práctica generalizada acerca de la interpretación de la Convención, máxime cuando no se conocía ningún antecedente que permitiera inferir que dicha normativa tenía por finalidad cumplir con lo dispuesto en la Convención, sino todo lo contrario24.
Así, se expuso: “107. El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.
Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana. 108. La Corte estima pertinente reiterar que “el ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio 24 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia López Mendoza vs Venezuela.
Decisión del 1 de septiembre de 2011. Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de “oportunidades”.
Este último término implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos. En el presente caso, si bien el señor López Mendoza ha podido ejercer otros derechos políticos (supra párr. 94), está plenamente probado que se le ha privado del sufragio pasivo, es decir, del derecho a ser elegido”25.
En el caso en mención, la Corte IDH concluyó que en ningún momento se creó una regla nueva, distinta o contradictoria con lo reglado en la Convención; sino que se fijó el sentido y alcance del artículo 23, según su única alternativa de aplicación posible. En el ámbito nacional, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de noviembre de 2017, en el proceso radicado 11001032500020140036000 con No. Interno 1131-201426, al resolver la demanda presentada por Gustavo Francisco Petro Urrego contra la Procuraduría General de la Nación, luego de haber sido destituido en su calidad de alcalde mayor de Bogotá e inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos por el periodo de 15 años, dio una interpretación sobre el alcance del artículo 23.2 de la Convención, como manifestación del derecho vivo, al siguiente tenor: “(…) Ahora bien, un control de convencionalidad del artículo 44.1 de la Ley 734 del 2002, fundamento sancionatorio en el presente caso, permite advertir una incompatibilidad entre tal disposición y el artículo 23.2 convencional y concluir, de manera diáfana, que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para imponer una sanción que restringiera, casi que a perpetuidad, los derechos políticos de una persona para ser elegida en cargos de elección popular, como también para separarlo del cargo de Alcalde Mayor de Bogotá para el que fue elegido mediante sufragio universal, por las siguientes razones: La primera, porque al no ser sancionado el señor Gustavo Petro por una conducta que constituyera un acto de corrupción, la Procuraduría General de la Nación contravino una disposición de rango superior (artículo 23.2 convencional) que obliga, por vía del principio pacta sunt servanda, a su 25 Ibid. 26 Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 ineludible observancia por parte de los Estados miembros de la Convención, norma que dispone que solo un juez penal, mediante una sentencia condenatoria dictada en un proceso penal, puede restringir los derechos políticos de una persona.
(…) La Segunda, porque el artículo 23.2 convencional supone la preservación del principio democrático y la preponderancia del derecho a elegir que tienen los ciudadanos de Bogotá en observancia del principio de soberanía popular, de tal manera que mantener vigente una sanción que restringe los derechos políticos del elegido no solamente implicaría cercenar derechos del sancionado, sino también hacer nugatorios los derechos políticos de sus electores que, como constituyente primario, han acordado definir los medios y las formas para autodeterminarse, elegir a sus autoridades y establecer los designios y las maneras en los que habrán de ser gobernados.
(…)” (Negrillas originales). Igualmente, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 29 de junio de 2023, radicado 11001032500020130056100 con No. Interno 1093-2013, con ponencia del consejero Juan Enrique Bedoya Escobar, precisó que las restricciones referidas en el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos son causales taxativas, al incluirse la palabra “exclusivamente” para enlistar las razones por las cuales a través de la ley se puede regular el ejercicio de los derechos políticos previstos en el artículo 23.1; y precisó que: “En cuanto a la causal por «condena, por juez competente, en proceso penal», en principio, se refiere a la decisión definitiva adoptada por una autoridad calificada, esto es, un juez de la República a quien por su especialidad se le atribuyó la función de estudiar la responsabilidad de la comisión de un acto considerado delito y que si como consecuencia del sentido del fallo es declarado culpable se impone una sanción condenatoria dentro de un proceso de naturaleza especial como lo es un proceso penal”.
En suma, acatando el marco convencional que sobre derechos políticos se ha desarrollado, se aclara que la Procuraduría General de la Nación mantiene incólume sus funciones de investigación y sanción a los servidores públicos de elección popular, siempre y cuando la misma no implique la restricción de sus derechos políticos, lo que significa que no los podrá suspender o inhabilitar.
Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Resolución del caso concreto En los términos expuestos, toda autoridad judicial y administrativa tiene el deber de realizar el control de convencionalidad de manera oficiosa, en virtud de la integración del orden interno con las disposiciones de carácter supranacional, en el sentido fuerte o estricto del bloque de constitucionalidad.
Por tanto, teniendo en cuenta la jurisprudencia decantada en el caso Petro Urrego Vs Colombia27, en la que se consolida la línea interpretativa en relación con el alcance del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para esta Sala de subsección es claro que la normativa colombiana contenida en la Ley 734 de 2002, que facultaba a la Procuraduría General de la Nación para destituir, suspender e inhabilitar a funcionarios elegidos por voto popular, estuvo viciada de ilegalidad desde sus orígenes, por ser contraria a los postulados de la CADH, pues es manifiesta la falta de competencia de una autoridad administrativa para restringir los derechos políticos de aquellos servidores que fueron elegidos democráticamente, y a su vez se incumplió el deber de adoptar las disposiciones de derecho interno por parte del Estado colombiano. Se advierte, además, que ni la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ni la interamericana crearon un sentido o alcance nuevo del artículo 23 de la CADH, sino que han precisado la única alternativa de aplicación de dicha norma; interpretación que, llevada al caso concreto, permite concluir que las actuaciones adelantadas por la demandada, que culminaron con la imposición de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo a los demandantes por el término de seis (6) meses28, no se ajustaron a la normativa que regula el ejercicio de los derechos políticos y las garantías judiciales, en los términos consagrados en la Convención Americana.
En esos términos, como el marco normativo con el cual fueron sancionados los demandantes fue el mismo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos censuró o reprobó en el precedente convencional del caso Petro Urrego vs Colombia, es palmaria la ilegalidad de los actos administrativos aquí demandados, 27 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 8 de julio de 2020 28 Que fueron convertidos en salarios, según la decisión de primera instancia, porque para la fecha de ejecución de la decisión había concluido su periodo.
Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 pues, en efecto, la demandada no era la autoridad competente para su expedición, lo que implica la configuración de la causal de nulidad previamente analizada. Lo anterior, fue reiterado por esta Corporación en sentencia proferida en octubre de 2023, en la cual se concluyó que: “(…) 94.
En ese orden la norma constitucional es compatible con la Convención, pues el artículo 277.6 no enuncia el tipo de sanción que puede imponer la PGN en ejercicio de la potestad disciplinaria; este artículo claramente remite a la Ley, que es la que contiene el catálogo de sanciones. En este contexto, la Procuraduría goza de la potestad disciplinaria frente funcionarios elegidos democráticamente, siempre que las sanciones a imponer no restrinjan sus derechos políticos. 95.
No sucede lo mismo con los artículos 44 y 45 del Código General Disciplinario, sobre los cuales, la CIDH, en el fallo del 8 de julio de 2020, consideró que sí eran incompatibles con la Convención, por violación del principio de jurisdiccionalidad…” 96. Este pronunciamiento de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia es claro en señalar que la vigencia de las normas que facultan a la Procuraduría a imponer sanciones de inhabilitación o destitución a funcionarios democráticamente electos, previstas en el Código Disciplinario Único constituyen un incumplimiento al deber de adoptar disposiciones de derecho interno; por ello, el Estado es responsable por la violación al artículo 23 de la Convención Americana.
(…)”29. De conformidad con la jurisprudencia citada, se puede concluir que al momento de resolver los casos en los que se analice la legalidad de una sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación a servidores de elección popular, se debe aplicar el principio de favorabilidad y la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y solo cuando la regulación interna alcance los estándares internacionales de derechos humanos, se aplicará la norma nacional que regule la materia.
En síntesis, la decisión apelada se profirió realizando una correcta aplicación del control de convencionalidad y, de manera acertada, concluyó que la demandada 29 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 11 de octubre de 2023. Exp. 5828-2018. C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 carecía de competencia para sancionar disciplinariamente a los demandantes y, por ello, será confirmada.
De la condena en costas en esta instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, o si se encuentra comprobadas o causadas; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, según la cual la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta ejecutada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
Con fundamento en lo anterior, al analizar el caso concreto, se observa que los fundamentos expuestos por la parte vencida no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida, en sus escritos, indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, Radicado: 27001-23-33-000-2018-90017-01 (1006-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 FALLA Primero. CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión