Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Demandante: Oscar de Jesús Sepúlveda Londoño Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.

Servidores públicos elegidos por voto popular. Nulidad del acto administrativo. Violación al debido proceso y falsa motivación. CONFIRMA DECISIÓN. Sentencia de segunda instancia. Cumplimiento orden de tutela. SENTENCIA DE REEMPLAZO En cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinticinco (2025), proferida por la Sección Tercera – Subsección B de esta Corporación, mediante la cual se resolvió la acción de tutela promovida por la Procuraduría General de la Nación en contra de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso con radicado Nro. 11001- 03-15-000-2024-04153-00 y acumulados1, procede la Sala a dictar sentencia de reemplazo.

ANTECEDENTES El señor Oscar de Jesús Sepúlveda Londoño instauró demanda en contra de la Procuraduría General de la Nación y el Departamento de Santander, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, expedidas el 13 de abril de 2015 por la Procuraduría Provincial de Yarumal y el 11 de diciembre del mismo año por Procuraduría Regional de Antioquia, mediante las cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

Que, como consecuencia, se ordene retirar del registro de antecedentes disciplinarios la anotación realizada en cumplimiento de la decisión disciplinaria. 1 Decisión que tiene 2 aclaraciones de voto. Radicado: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que se posesionó como alcalde el municipio de San Andrés de Cuerquia el 1 de enero de 2012.

Que el 29 de enero de 2013 se recibió una queja anónima en la Procuraduría Provincial de Yarumal, que dio lugar a la apertura de una indagación preliminar y posterior investigación disciplinaria. Que el 12 de agosto de 2014 se formuló pliego de cargos, reprochándole, presuntamente, haber inobservado el principio de transparencia en la selección del contratista y celebración del contrato interadministrativo 001 de 2012 con la Asociación de Municipios del Norte Antioqueño – AMUNORTE, pues con ello, abusó del poder que le fue conferido como ordenador del gasto de San Andrés de Cuerquia, en la medida en que contrató con una entidad que no tenía la experiencia para desarrollar el objeto contractual, lo que se vio reflejado en que AMUNORTE debió, posteriormente, celebrar un contrato de administración delegada con un particular para la ejecución del convenio.

Que, agotado el periodo probatorio y recibidas sus intervenciones (descargos y alegatos de conclusión), fue sancionado en primera instancia con destitución e inhabilidad general por el término de 11 años, lapso que fue modificado al resolver la segunda instancia disciplinaria, fijándose en 10 años. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN2 Constitución Política: artículos 2, 6, 25 y 29;

Ley 734 de 2002: artículos 4, 5, 6, 7, 9, 12, 17, 92, 128, 130, 142, 143, 163, 169 y 171; Ley 1437 de 2011: artículos 137 y 138. Que los actos sancionatorios incurrieron en nulidad por desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa y al debido proceso, porque la autoridad disciplinaria actuó en contravía de la presunción de inocencia, pues desde la apertura de la investigación disciplinaria prejuzgó e imputó responsabilidad.

Que la segunda instancia disciplinaria incluyó argumentos que no fueron esgrimidos por la primera y que, de esta forma, se limitó el derecho de contradicción y que, además, no se pronunció en relación con los elementos del recurso de apelación referidos a la errónea calificación de la forma de culpabilidad como dolosa. Que en las decisiones demandas se valoró como prueba su versión libre, contrariando los artículos 92 y 130 de la Ley 734 de 2002, lo que se puede evidenciar tanto en el decreto de pruebas como en su análisis.

Que no se encontró probada la forma de culpabilidad dolosa, porque no hay en los actos sancionatorios ningún elemento que dé cuenta de la expresión de su voluntad 2 Según el escrito de la demanda (véanse folios 1075 a 1100 del cuaderno 3) y de la subsanación (véanse folios 1108 a 1116 del cuaderno 3). Radicado: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ni del su conocimiento de la ilicitud sustancial de la conducta que se le atribuyó, asunto que fue objeto de apelación y sobre el cual la autoridad en segunda instancia nada dijo, sin olvidar que la decisión que resolvió la apelación se expidió por fuera del término previsto en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002.

Que los actos demandados incurrieron en falsa motivación, porque se afirmó al resolver la segunda instancia que el apelante nada había dicho en relación con la calificación de la forma de culpabilidad y que ello no corresponde a la realidad del recurso. Que también se desconoció el derecho de defensa porque existían causales para declarar la nulidad de lo actuado y no se hizo y porque al formular el cargo disciplinario por el cual fue sancionado se incluyó el razonamiento contenido en la decisión de apertura de investigación disciplinaria.

Que la autoridad disciplinaria actuó con falta de competencia, pues, como se indicó, la decisión de segunda instancia se expidió 5 meses y 9 días después de recibido el recurso de apelación, lo que implica que tal acto administrativo fue extemporáneo. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Por auto del 20 de enero de 20173 fue admitida la demanda y notificada a la entidad demandada, quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones, señalando que las decisiones disciplinarias se ajustaron a derecho y que por ello su presunción de legalidad debía permanecer incólume.

Que no es cierta la existencia de un prejuzgamiento en la expedición de los diferentes actos procesales, pues en todos se partió de la presunta responsabilidad del demandante, lo que implica la no prosperidad de la causal de nulidad relacionada con la violación de los derechos de audiencia y de defensa. Que tampoco corresponde a la realidad que el cargo por el cual fue sancionado no contara con el respaldo probatorio necesario, pues en el expediente disciplinario se encontró acreditada la celebración del convenio interadministrativo nro. 001-2012, bajo la modalidad de contratación directa, entre el municipio de San Andrés de Cuerquia y la Asociación de Municipios del Norte (AMUNORTE) y que tanto este como los anexos que lo acompañan permiten concluir que el razonamiento de la autoridad disciplinaria no se basó en supuestos.

Que su versión libre no fue catalogada como prueba, ni en su decreto (pues se le denominó «diligencia») ni en su análisis y menos se convirtió en un interrogatorio, porque ello mal podría deducirse de haber indicado que no se le interrogaría sobre sus condiciones civiles. Que sí se encontró acreditada la forma de culpabilidad imputada, pues de los tres cargos formulados solo uno prosperó parcialmente: el segundo, en su literal b), y en los actos demandados se examinó la forma dolosa del comportamiento, para concluir que fue el demandante, en su condición de alcalde de San Andrés de 3 Véase folio 1117 del cuaderno 3.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Cuerquia, quien sin la intervención de ningún otro funcionario, escogió a quien no tenía idoneidad ni experiencia para desarrollar el objeto del convenio interadministrativo 001-2012. Que si bien el apelante en su recurso manifestó que «(…) causa extrañeza y preocupación a la defensa, como un organismo de control (…), por un lado concluya, que mi poderdante (…), estaba en el deber legal de conocer la legislación que resulta el ejercicio del cargo y en consecuencia su actuación es catalogada como dolosa; pues considera el a quo, que no solo conocía la norma presuntamente quebrantada, sino que quiso su transgresión (…)», no expresó argumentos para sustentar que la forma de culpabilidad debiera ser otra y, por eso, en la decisión de segunda instancia se concluyó que este elemento de la responsabilidad no se había atacado, recordando que quien interpone el recurso debe manifestar las razones que lo sustentan.

Que lo anterior permite desvirtuar el cargo de nulidad por falsa motivación, en la medida en que, más allá de una manifestación de inconformidad con la calificación dolosa del comportamiento, no se advirtió argumento alguno para que la Procuraduría Regional de Antioquia realizara una valoración diferente. Que en efecto la decisión de segunda instancia se expidió luego de transcurridos los 45 días dispuestos por el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, pero que ello no significa que la autoridad actuó con falta de competencia, porque la jurisprudencia ha señalado que el incumplimiento de términos procesales no afecta la facultad sancionadora ni vicia de nulidad el procedimiento4.

Se celebró audiencia inicial el 16 de mayo de 20185, en la que se fijó el litigio y, tras agotar el periodo probatorio y dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el término oportuno por el demandante. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 24 de julio de 2019, negó las pretensiones, indicando que, de la lectura de las consideraciones de la demandada, contenidas en el auto de apertura de indagación preliminar, de investigación disciplinaria y en la formulación de cargos, se desprende que siempre se presumió inocente al disciplinado, en la medida en que la autoridad disciplinaria en su motivación aludió a presuntas irregularidades.

Que, precisamente, cuando se usa el adjetivo «presunto» es porque se considera que no se tiene la seguridad de que sea responsable, es decir, no se tiene certeza de que la conducta o las irregularidades sean reales, toda vez que el disciplinado dentro del término que cuenta para presentar sus descargos puede desvirtuar la presunción de irregularidad de los cargos por los cuales se le abrió la investigación disciplinaria.

Que en las decisiones de primera y segunda instancia no se hizo uso de la palabra 4 Véanse folios 1129 a 1141 y 1147 a 1159 del cuaderno 3. 5 Véanse folios 1162 a 1166 del cuaderno 3. Radicado: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 presunción, sino que se hizo referencia a «haber participado y haber inobservado», por cuanto dentro del proceso disciplinario no se lograron desvirtuar los cargos del pliego y, por ende, no se vulneró el principio de presunción de inocencia. Que, al realizar un análisis de las decisiones proferidas por la demandada, no se pudo evidenciar que la versión libre haya sido el soporte para tomar alguna decisión y que haberla incluido en la relación de pruebas no implica que se hubiese valorado de manera indebida, sumado a que en la demanda no se explica en qué sentido se le dio el tratamiento probatorio.

Que, en relación con la forma de culpabilidad, en el recurso de apelación efectivamente no se incluyó ningún argumento en relación con el cargo que fue objeto de la sanción definitiva, pues las manifestaciones referidas a este punto se relacionaron con la conducta imputada en el tercer cargo, mismo que fue desestimado en la decisión de segunda instancia. Que tampoco prosperaba el cargo de nulidad por falta de competencia, pues el incumplimiento del término previsto por el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, a lo sumo podría acarrear sanciones para el funcionario encargado de resolver la segunda instancia, pero no se convierte en una causal de nulidad del acto.

Que, en relación con las consideraciones para declarar probado el cargo segundo en su literal b), el operador disciplinario se refirió al abuso del poder, pues se encontró acreditado que AMUNORTE no tenía la experiencia para ejecutar el objeto del convenio, tanto así que debió tercerizarlo con un particular en la modalidad de administración delegada, alejándose el demandante de los fines del Estado y de la actividad contractual.

Que en la decisión de primera instancia quedó claro el conocimiento que el demandante tenía de los contratos de consultoría, al cual pertenecía el objeto del convenio 001-2012, mientras que en la segunda instancia se agregó que, autorizar la subcontratación del total de las obligaciones contractuales resultaba en una afrenta al principio de transparencia y un abuso del poder, pues empleó la atribución que tenía como alcalde para obtener un fin distinto al querido por la ley, lo que en el caso concreto ocurrió al desatender el deber de selección objetiva.

Por último, condenó en costas a la parte demandante6. RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación7, expresando que la sentencia enfocó el análisis de la motivación del acto sancionatorio en la existencia de la falta disciplinaria en un claro ejemplo de responsabilidad objetiva, sin analizar la responsabilidad subjetiva del disciplinado, pues en materia disciplinaria no basta con que el disciplinado adecúe su actuar a una conducta típica consagrada en la Ley 734 del 2002, sino que además se requiere que ese actuar sea realizado violando los principios de ilicitud sustancial y culpabilidad. 6 Véanse folios 1222 a 1233 del cuaderno 3. 7 Véanse folios 1237 a 1243 del cuaderno 3.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Que existen normas que sustentan con suficiencia la celebración de contratos interadministrativos bajo la modalidad de contratación directa entre un municipio y una asociación de municipios.

Que, para el caso concreto, bastaría con verificar las calidades de idoneidad, experiencia, capacidad y relación directa del objeto de la asociación de municipios frente al objeto contractual que se pretende realizar, y que dichas condiciones las cumplía con suficiencia la Asociación de Municipios del Norte Antioqueño – AMUNORTE. Que el hecho de que esta entidad haya subcontratado no significa que carezca de la idoneidad y capacidad para celebrar el contrato objeto de investigación disciplinaria.

Que se adhiere a los argumentos esbozados en el salvamento de voto de la magistrada Yolanda Obando Montes8 cuyas consideraciones hace propias para la sustentación del recurso. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 3 de marzo de 20209 fue admitido el recurso de apelación y el 16 de octubre del mismo año se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara su concepto10.

El demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. La demandada11 reiteró lo señalado en primera instancia, en el sentido de que no existió ninguna irregularidad en el trámite disciplinario. Que en el pliego de cargos no existió prejuzgamiento ya que se cumplieron los requisitos de la Ley 734 de 2002 y se utilizaron verbos y expresiones que daban cuenta de lo preliminar de la etapa y se estudiaron los argumentos expuestos en primera y segunda instancia por el disciplinado.

Que no existió vulneración del derecho al debido proceso ya que el actor participó activamente en la actuación y se probó con suficiencia por los operadores disciplinarios la comisión de un ilícito. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Cuestión previa El 8 de febrero de 2024 se profirió sentencia de segunda instancia12, revocando la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, declarando la nulidad de los actos demandados, al considerar que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para sancionar disciplinariamente al demandante. 8 El salvamento de voto de la magistrada Yolanda Obando Montes reposa en el folio 1234 del cuaderno 3. 9 Véase folio 21 del cuaderno 4. 10 Véase índice 00024 de SAMAI. 11 Véase índice 00026 de SAMAI. 12 Véase índice 00052 de SAMAI.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En contra de esta decisión la Procuraduría General de la Nación interpuso una acción de tutela, que fue resuelta por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, ordenando que se «(…) profieran las sentencias reemplazo, según su competencia, en los procesos referenciados en el numeral anterior y en consideración a lo aquí decidido»13.

Esto, luego de considerar que las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al declarar la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Procuraduría General de la Nación mediante los cuales impuso sanciones de destitución e inhabilidad o de suspensión a funcionarios elegidos por voto popular, se apartaron indebidamente de la tesis consolidada de la Corte Constitucional, con carácter de cosa juzgada constitucional, que avalaba la competencia de la autoridad administrativa.

La Sala no comparte los argumentos que llevaron a la decisión de amparo constitucional por varias razones: i) porque la sentencia proferida en el caso Petro Urrego Vs Colombia no constituyó el fundamento para que fueran declarados nulos los actos demandados, como parece ser la premisa de los considerandos de la sentencia de tutela14; ii) porque no es de recibo el argumento según el cual la aplicación de la excepción de inconvencionalidad desconoce el principio de jurisdiccionalidad; iii) porque la decisión adoptada el 23 de mayo de 2024 obedeció a parámetros constitucionales y convencionales, en virtud de lo consagrado en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, ratificada por el Estado Colombiano mediante la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972 y atendiendo a la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH; y iv) porque esta Sala ha destacado la importancia de proteger el principio democrático, pues resulta claro que la imposición de sanciones como la cuestionada a servidores públicos elegidos popularmente resulta todavía más gravosa si se considera que por la vía de decisiones lesivas de la presunción de inocencia, se corre el riesgo de sustraer del ejercicio de derechos políticos a quienes la ciudadanía ha elegido para representar sus intereses.

No obstante, en cumplimiento de la orden de tutela, esta providencia se referirá a la competencia de la autoridad disciplinaria, para determinar si respecto de ella se configura la nulidad de los actos demandados y, posteriormente, abordará la violación del debido proceso y la falsa motivación, luego de lo cual analizará el caso concreto.

Competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar servidores públicos elegidos por voto popular Toda vez que la Sala abordó en la providencia dejada sin efectos sus consideraciones en relación con esta cuestión, sin tener elementos adicionales qué manifestar, a continuación, se transcriben los argumentos expuestos en la sentencia 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 24 de febrero de 2025. Exp. 11001-03-15-000-2024-04153-00 y acumulador. C.P. Alberto Montaña Plata. 14 «56. Las decisiones judiciales, proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se fundaron en que, de conformidad con las normas convencionales, así como las órdenes derivadas de la Sentencia de 8 de julio de 2020 de la Corte IDH para el caso Petro Urrego vs. Colombia, la Procuraduría General de la Nación no era competente para limitar, con las aludidas sanciones, los derechos políticos de quienes fueron electos por voto popular, para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados dentro de los respectivos procesos.

En otras palabras, la autoridad judicial dio aplicación a una excepción de inconvencionalidad respecto del ordenamiento jurídico interno que desconoció el principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23.2 de la CADH (…)» (negrillas y subrayas de la Sala). Radicado: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de tutela del 24 de febrero de 202515: «56.

Las decisiones judiciales, proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se fundaron en que, de conformidad con las normas convencionales, así como las órdenes derivadas de la Sentencia de 8 de julio de 2020 de la Corte IDH para el caso Petro Urrego vs. Colombia, la Procuraduría General de la Nación no era competente para limitar, con las aludidas sanciones, los derechos políticos de quienes fueron electos por voto popular, para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados dentro de los respectivos procesos.

En otras palabras, la autoridad judicial dio aplicación a una excepción de inconvencionalidad respecto del ordenamiento jurídico interno que desconoció el principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23.2 de la CADH16. 57. En ese orden de ideas, dado el contenido y alcance de los reparos planteados por la parte actora, los mismos serán estudiados de forma conjunta, es decir, se analizará la tesis adoptada por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado para los casos enjuiciados, de cara a la postura de la Corte Constitucional sobre la potestad sancionatoria de la Procuraduría General de la Nación respecto de empleados públicos de elección popular, así como la interpretación que, en ese marco, se le ha dado al artículo 23.2 de la CADH, sobre limitación de los derechos políticos. 58.

En Sentencia C-028 de 2006, la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de los artículos 44 (numeral 1), 45 (numeral 1, literal d) y 46 de la Ley 734 de 2002, concluyó que la facultad otorgada por el legislador a la Procuraduría General de la Nación para sancionar a servidores públicos de elección popular, mediante la limitación, de forma temporal o definitiva, de los derechos políticos, no contrariaba los artículos 93 de la Constitución Política y 23 de la CADH, (se trascribe): “En el caso concreto, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal y como se ha explicado, no se opone realmente a que los legisladores internos establezcan sanciones disciplinarias que impliquen la suspensión temporal o definitiva del derecho de acceso a cargos públicos, con miras a combatir el fenómeno de la corrupción. En igual sentido, la Constitución de 1991, tal y como lo ha considerado la Corte en diversos pronunciamientos, tampoco se opone a la existencia de dichas sanciones disciplinarias, incluso de carácter permanente, pero bajo el entendido de que dicha sanción de inhabilidad se aplique exclusivamente cuando la falta consista en la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado.

En suma, contrario a lo sostenido por los demandantes, la facultad que le otorgó el legislador a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias temporales o permanentes que impliquen restricción del derecho de acceso a cargos públicos, no se opone al artículo 93 constitucional ni tampoco al artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica.” 59.

Esta tesis fue reiterada por la Corte, en Sentencia SU-712 de 2013, en la que estudió, vía acción de tutela, un caso en el que se cuestionó la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a los congresistas. En esa oportunidad, señaló (se trascribe): “(…) a partir de una interpretación armónica de las normas constitucionales con los instrumentos que se integran a ella en virtud del bloque de constitucionalidad, la Corte concluyó que las competencias disciplinarias y sancionatorias del Procurador General 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 31 de octubre de 2024. Radicado 11001031500020240302101. Consejero Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. 16 «Artículo 23. Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.

La ley debe reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.». Radicado: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de la Nación no desconocen el artículo 93 de la Constitución, ni el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (…) En efecto, según fue explicado anteriormente, el análisis de la normativa constitucional en sus diferentes perspectivas (potestad disciplinaria y prerrogativas parlamentarias), de los preceptos legales que regulan la materia, así como de los precedentes decantados por esta Corporación, demuestra que el Procurador General de la Nación sí es competente para investigar disciplinariamente a los congresistas e imponer las sanciones a que haya lugar de acuerdo con la falta imputada y los demás elementos propios de la responsabilidad en asuntos de esta índole.

Asimismo, conviene tener presente que las decisiones emanadas del Ministerio Público en ejercicio del poder disciplinario estarán siempre bajo la lupa de una autoridad judicial, en tanto son actos administrativos susceptibles de ser sometidos a control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” 60. Luego, en Sentencia C-086 de 2019, la Corte ratificó la competencia de la Procuraduría General de la Nación para adelantar esta clase de juicios disciplinarios, concretamente, la suspensión provisional de servidores públicos electos popularmente (artículo 157 de la Ley 734 de 2002) y sostuvo (se trascribe): “Debe destacarse que la competencia para investigar y sancionar, en el contexto del proceso disciplinario, a servidores públicos de elección popular corresponde a la Procuraduría General de la Nación. Esta entidad es un organismo de control: forma parte del ministerio público, que no se encuentra dentro de ninguna rama del poder público y, por tanto, no está sometida en modo alguno a interferencias políticas.

En tanto órgano autónomo responsable de adelantar el proceso disciplinario, la Procuraduría General de la Nación es independiente de los demás órganos del Estado, de manera semejante a como lo son los jueces, como lo ha destacado este tribunal, al momento de interpretar de manera sistemática y armónica con la Constitución el artículo 23 de la CADH.

Además, sus actos son susceptibles de control judicial, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.9.4. Por tanto, dado que la competencia para suspender provisionalmente a un servidor público, incluso de elección popular, se funda en la competencia del operador disciplinario para investigar y sancionar disciplinariamente a los servidores públicos, conforme al antedicho precedente, debe concluirse que la norma demandada es compatible con las normas previstas en el artículo 23 de la CADH y en el artículo 40 de la Constitución.” 61.

Mediante Sentencia C-111 de 2019, la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 45 de la Ley 734 de 2002, concretamente, la expresión “elección”, cuando se hace referencia a la terminación de la relación del servidor público sin importar la naturaleza de esta, como consecuencia de la destitución e inhabilidad como sanción disciplinaria.

Al respecto, indicó (se trascribe): “25. Al respecto la Corte ha sostenido que la norma acusada no desconoce el artículo 93 de la Constitución, ni el artículo 23 de la CADH por las siguientes tres razones: (i) el artículo 23 de la CADH debe interpretarse de manera coherente y sistemática con (a) la Constitución, (b) toda la Convención y (c) otros tratados internacionales;

(ii) la restricción del ejercicio de derechos políticos que provenga de una autoridad distinta a un juez penal, es válida siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso; (iii) la PGN ofrece suficientes garantías para cumplir con la finalidad de proteger los derechos y libertades de los funcionarios públicos elegidos popularmente porque (a) es una autoridad independiente e imparcial, (b) su proceso de imposición de sanciones asegura las garantías judiciales establecidas en la CADH y (c) sus actos son judicialmente controlables de una manera efectiva.

Por lo tanto (iv) no se justifica que la Corte Constitucional cambie su precedente. (…) 27. La restricción del ejercicio de derechos políticos que provenga de una autoridad distinta a un juez penal, es válida siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso. Como lo ha señalado esta Corte, la CADH no prohíbe a los Estados que sus ordenamientos internos otorguen competencia a una autoridad administrativa para que limite los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular siempre que dicha autoridad sea (i) autónoma e independiente y (ii) asegure las garantías judiciales establecidas en su artículo 8.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 28. Por lo tanto, esta Corte no comparte el argumento planteado por los demandantes según el cual únicamente un juez penal pueda asegurar las garantías mínimas de los derechos políticos.

Los Estados tienen un margen de apreciación en virtud del cual pueden atribuir a los organismos de control del Estado competencias disciplinarias que puedan conducir a la imposición de sanciones de destitución e inhabilidad general de los servidores públicos. Por ende, el legislador puede otorgarle esa competencia a cualquier autoridad siempre que ella respete las garantías establecidas en los artículos 29 de la Constitución y 8 de la CADH.

Así, se concluye que el límite que encuentra el margen de apreciación son los derechos al debido proceso de los servidores públicos de elección popular. De allí que, no obstante no ser un “juez penal”, la PGN debe respetar las garantías establecidas en el artículo 29 de la Constitución y 8 de la CADH. En consecuencia, puede válidamente limitar los derechos políticos de los funcionarios públicos de elección popular. 29.

La PGN ofrece suficientes garantías para cumplir con la finalidad de proteger los derechos y libertades de los funcionarios públicos elegidos. En el caso sub examine, la disposición acusada se encuentra dentro de los límites del margen de apreciación del Estado colombiano porque garantiza los derechos establecidos en el artículo 29 de la Constitución y el 8 de la CADH.

Esto es así por tres razones: (i) la PGN es una autoridad independiente e imparcial, (ii) el proceso de imposición de sanciones a funcionarios de elección popular asegura las garantías judiciales previstas por la Constitución y la CADH, (iii) sus actos pueden ser controlados judicialmente de una manera efectiva.” 62. Finalmente, en la Sentencia C-030 de 2023, la Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad de la titularidad de la potestad disciplinaria y funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación, en el marco de la Ley 2094 de 2021, estableció que la aludida potestad fue otorgada a esa autoridad por expreso mandato constitucional (artículos 118 y 277 de la Constitución Política).

No obstante, la misma debía ser interpretada de forma sistemática y armónica con la CADH y, en consecuencia, debía respetar el principio de reserva judicial para las sanciones que limiten derechos políticos. Por lo tanto, el recurso extraordinario de revisión constituía un remedio que garantizaría la intervención del juez de lo contencioso administrativo. 63.

A partir de lo anterior, se tiene entonces que para la época en la que fueron proferidas las decisiones administrativas de carácter sancionatorio, existía una tesis consolidada de la Corte Constitucional que avalaba la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar, con destitución e inhabilidad, a servidores públicos de elección popular, respecto de la cual las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se apartaron indebidamente, dado el carácter de cosa juzgada constitucional que el tema tenia a la fecha de expedición de las decisiones enjuiciadas y, en consecuencia, incurrieron en los defectos invocados. 64.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la Sentencias SU-381 de 2024, resolvió un pleito con identidad fáctica y jurídica al del asunto de la referencia. En dicha providencia, la Corte advirtió la configuración de los defectos de violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y sustantivo, por las siguientes razones (se trascribe): “184.

En conclusión, las condiciones normativas y jurisprudenciales del año 2012 en las que la Procuraduría General de la Nación ejerció su competencia, aunado a que la interpretación realizada por el Consejo de Estado a partir del trasplante de una regla de decisión de la sentencia López Mendoza vs. Venezuela17 desconoció principios constitucionales, conducen a afirmar que se configuró una violación directa de la Constitución. Lo que correspondía en este caso a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado era pronunciarse sobre la legalidad de la sanción, a partir de los cargos invocados por el señor Merlano Morales, sin reprochar un asunto de competencia que, se insiste, estaba claro en el año 2012 respecto a su titularidad en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, y sigue claro bajo el estándar constitucional vigente, sin perjuicio, por supuesto, del exhorto realizado al legislador.

(…) 200. Por lo expuesto, se concluye que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo, porque desconoció que para el momento en el que la Procuraduría General de la Nación ejerció su competencia 17 Se tiene en cuenta que esta fue la providencia de la Corte IDH que estimó el Consejo de Estado estaba «vigente» al año 2012 y, por lo tanto, era aplicable en este caso.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 disciplinaria –año 2012–, el artículo 44.1 de la Ley 734 de 200218 había sido objeto de decisión de exequibilidad por este Tribunal a través de la Sentencia C-028 de 2006 al amparo del artículo 23.2 de la CADH, en aplicación de la cláusula de remisión prevista en el artículo 93.1 de la Constitución. Adicionalmente, la Subsección B mencionada pasó por alto que, al momento de emitir su decisión, también existía la Sentencia C-500 de 2014 que había reafirmado esa constitucionalidad, pese a la expedición de la Sentencia de la Corte IDH en el caso López Mendoza vs. Venezuela.

En la medida en que estas sentencias determinaron la exequibilidad del artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, hacer caso omiso a su vinculatoriedad, implica la configuración del defecto sustantivo examinado.” 65. Asimismo, en Sentencia SU-382 de 2024, la Corte señaló (se trascribe): “(…) Sin embargo, dentro del marco normativo que evaluó, la subsección accionada pasó por alto el precedente constitucional que había avalado la facultad de la PGN de expedir tales decisiones. 83.

La sentencia objeto de la acción de tutela, igualmente, desconoció el precedente constitucional sobre el valor de las normas convencionales y de la jurisprudencia de la Corte IDH en el ordenamiento interno colombiano. Estas, como lo ha insistido la Corte Constitucional, no deben aplicarse en forma aislada y en perjuicio de las normas constitucionales, sino que su aplicación debe ser sistemática y armónica.

En el caso concreto, con ocasión de la sentencia del caso Petro Urrego vs. Colombia, el Estado colombiano inició un proceso de armonización normativa que, en todo caso, no podía ser “automático”. Ese proceso se empezó a realizar a partir de las sentencias C- 146 de 2021 y C-030 de 2023, así como de la Ley 2094 de 2021, pero sus consecuencias no podían aplicarse a decisiones administrativas anteriores, cuando el ordenamiento jurídico nacional reconocía la competencia de la PGN en casos como el que es objeto de estudio. 84.

Finalmente, la sentencia tampoco consideró que, al estudiar la legalidad de actos administrativos, debían privilegiarse las circunstancias de hecho y de derecho vigentes al momento en que fueron proferidos, en línea con la jurisprudencia del propio Consejo de Estado. La postura de la subsección accionada ponía a la PGN en una situación imposible: desconocer el precedente vigente de la Corte Constitucional y comprometer la validez de sus actuaciones por cuenta de la “aplicación” de un precedente interamericano que todavía no había sido adoptado.

En efecto, la vinculatoriedad del precedente está relacionada con la protección de los principios de seguridad jurídica, igualdad, confianza legítima y coherencia del orden jurídico. Su aplicación rigurosa permite orientar el comportamiento de las personas e instituciones hacia las normas y principios constitucionales. (…) 92. Es cierto que, al declarar la nulidad de los actos de destitución e inhabilidad por falta de competencia, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado no dio el alcance a los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución como habían sido entendidos por la jurisprudencia constitucional en su momento.

Además, con el argumento de aplicar un control de convencionalidad difuso, el Consejo de Estado desconoció que las normas de la CADH no tienen un carácter superior a las de la Constitución Política, por lo que no se pueden aplicar las primeras sin tener en cuenta las segundas. Por el contrario, es necesario adelantar una interpretación sistemática y armónica.

En esta labor, no se puede desconocer la interpretación autorizada por parte de la Corte Constitucional. En consecuencia, la violación de la Constitución se produce en este caso por no aplicar las normas superiores que otorgaban una competencia que había sido reconocida pacíficamente por esta Corporación. La configuración de este defecto trae por consecuencia la vulneración del derecho al debido proceso de la PGN, pues dicha garantía fundamental le imponía a la autoridad judicial accionada el deber de acatar, en todo momento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió conocer, los postulados del texto superior.” 66.

En aquellos pronunciamientos, la Corte revocó las decisiones de instancia que negaron y declararon improcedentes las solicitudes de amparo y, en su lugar, amparó el derecho al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación, pues estimó que las providencias de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho no superaron el juicio de validez constitucional de tutela. 18 La Sentencia SU-355 de 2015, reconoció que sobre la competencia de la Procuraduría para sancionar servidores públicos de elección popular recaía el fenómeno de cosa juzgada constitucional.

Ver la reseña realizada en el apartado 5.3. de esta providencia. Radicado: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 67. Finalmente, no puede pasarse por alto que la postura adoptada por esta Sala se alinea con las consideraciones del Auto de 3 de diciembre de 2024 de la Sala Plena del Consejo de Estado, Rad. 11001-03-15-000-2023-00871-0019, según las cuales (se trascribe): “Por lo tanto, en el presente caso, el juicio efectuado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-030 de 2023, en cuanto declaró ajustado a la Constitución las expresiones contenidas en el artículo 1º de la Ley 2094 de 2021, que modificó el art. 2º de la Ley 1952 de 2019, y el artículo 54 de la Ley 2094, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta, dado que en el fallo no se hicieron salvedades, limitaciones ni distinciones sobre el juicio desarrollado.

Así entonces. en relación con las prescripciones anteriores, no es dable discutir su compatibilidad con la Carta ni con las disposiciones de la CADH ni los fallos de la Corte IDH”20, pues, este asunto fue resuelto por el juez que tiene la atribución constitucional de velar por la integridad y supremacía de la Constitución Política.”».

Por ello, como se concluyó en la providencia de la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, no hay lugar a declarar la nulidad por falta de competencia de la autoridad disciplinaria. Causales de nulidad del acto administrativo De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Esta presunción parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien lo expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate.

En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 13721 y 13822 de la Ley 1437 de 2011, regulan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Interesan, para resolver el caso concreto, el desconocimiento del debido proceso y la falsa motivación, reproches a los que se refirió el demandante al apelar la sentencia del 24 de julio de 2019, considerando que la autoridad disciplinaria imputó responsabilidad objetiva sin analizar en debida forma la culpabilidad y –en virtud del salvamento de voto al cual se adhirió el recurrente– modificó sustancialmente el cargo formulado; además, no se tuvo en cuenta por el operador disciplinario que AMUNORTE sí tenía la capacidad e idoneidad para ejecutar el contrato objeto de la investigación disciplinaria. • Nulidad del acto administrativo por violación al debido proceso 19 No puede pasarse por alto que los consejeros de Estado William Barrera Muñoz y Alberto Montaña Plata aclararon su voto frente a dicha providencia de unificación. 20 Sentencia C-310 de 2002 y Sentencia C-098 de 2007. 21 Del medio de control de nulidad. 22 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.

Atendiendo a lo anterior, bajo esta causal de nulidad se examinan elementos formales y sustanciales en la formación del acto administrativo que repercuten en la garantía que consagra el artículo 29 constitucional. Su respeto tiene que ver, entonces, con la concreción de por lo menos estos elementos: (i) que la actuación se adelante por el competente, (ii) permitiendo la participación activa de todos los interesados;

(iii) que estos sean escuchados durante el trámite; (iv) que no existan dilaciones injustificadas; (v) que los interesados puedan aportar, solicitar y controvertir pruebas; (iv) que las decisiones que se profieran se notifiquen en debida forma y (vi) que se dé el trámite oportuno cuando las decisiones sean impugnadas23. La Corte Constitucional en la Sentencia T-076 de 201824 determinó que, tanto de las providencias judiciales, como de los actos administrativos, puede predicarse la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, la cual se materializa en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional: «“Defecto orgánico, que se estructura cuando la autoridad administrativa que profiere el acto objeto de reproche constitucional carecía absolutamente de competencia para expedirlo (…).

Defecto procedimental absoluto, el cual se predica de la actuación administrativa, cuando ha sido tramitada completamente al margen del procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico (…). Defecto fáctico, que se demuestra cuando la autoridad administrativa ha adoptado la decisión bajo el absoluto desconocimiento de los hechos demostrados dentro de la actuación. (…) Defecto material o sustantivo, el cual concurre cuando la autoridad administrativa profiere el acto a partir de la aplicación de normas inexistentes, inconstitucionales, declaradas ilegales por la jurisdicción contenciosa o abiertamente inaplicables para el caso concreto.

La jurisprudencia también ha contemplado que la interpretación irrazonable de las reglas jurídicas es una causal de estructuración de defecto sustantivo, evento en el que se exige una radical oposición entre la comprensión comúnmente aceptada del precepto y su aplicación por parte de la autoridad administrativa, situación que encuadra en lo que la doctrina define como interpretación contra legem.

Error inducido o vía de hecho por consecuencia, defecto que se predica cuando la autoridad administrativa adopta una decisión contraria a los derechos fundamentales de las partes interesadas, debido a la actuación engañosa por parte de un tercero. Falta de motivación, que corresponde a los actos administrativos que no hacen expresas las razones fácticas y jurídicas que le sirven de soporte.

(…) Desconocimiento del precedente constitucional vinculante, defecto que ocurre cuando la autoridad administrativa obra, de forma injustificada, en contravía del 23 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 3 de julio de 2014. Radicado 05001-23-31-000-2000- 02324-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. 24 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 contenido y alcance de los derechos fundamentales que ha realizado, con efectos obligatorios, la Corte Constitucional. Violación directa de la Constitución, lo que se predica del acto administrativo que desconoce, de forma específica, normas de la Carta Política (…)’25»26. • Nulidad del acto administrativo por falsa motivación Esta causal tiene lugar cuando las razones que se plasman en la fundamentación de un acto administrativo resultan contrarias a la realidad fáctica o jurídica, sobre la cual, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que guarda estrecha relación con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa27.

En esa misma línea, se ha precisado que la prosperidad de la pretensión de nulidad, cuando se invoca esta causal, es necesaria la concurrencia de tres elementos: «(…) (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado»28.

El último elemento en cita puede demostrarse acreditando una de dos circunstancias: i) que los hechos que la autoridad tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o ii) que la autoridad no tuvo en cuenta hechos que sí estaban probados y que, de haberse considerado, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente29.

Caso concreto Del análisis del expediente disciplinario, la Sala destaca (se referirán los hitos relacionados con el cargo objeto de sanción): • Que el 15 de enero de 2013 se radicó una queja anónima ante la Procuraduría Provincial de Yarumal (Antioquia), en la cual se relataba, entre otras cosas, presuntas irregularidades en la celebración del contrato para la actualización catastral urbana y rural del municipio de San Andrés de Cuerquia30. • Que, con fundamento en lo anterior, el 20 de febrero de 2013 se inició una indagación preliminar en contra del señor Oscar Sepúlveda Londoño, en su condición de alcalde de San Andrés de Cuerquia para el periodo 2012-2015, en 25 Ver Sentencia T-076 de 2011.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 26 Corte Constitucional. Sentencia T-076 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 27 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García. 28 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020.

Radicado 52001- 23-33-000-2015-00155-01 (3093-16). C.P. William Hernández Gómez. 29 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García. 30 Véanse folios 1-2 del cuaderno 1. Radicado: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 el marco de la cual se ordenó oficiar al municipio para que aportara la información relacionada con el contrato suscrito para la realización de la actualización catastral urbana y rural31. • Que por auto del 16 de agosto de 2013 se ordenó la apertura de una investigación disciplinaria, pues de manera preliminar se advirtieron posibles irregularidades en la celebración del convenio interadministrativo 001-2012 entre el municipio de San Andrés de Cuerquia y AMUNORTE32. • Que el 12 de agosto de 2014 se formuló al señor Oscar de Jesús Sepúlveda Londoño el siguiente cargo: «(…) presuntamente inobservó el principio de transparencia, en la selección del contratista y la celebración del convenio interadministrativo 001 de 2012, suscrito entre el Municipio (sic) de San Andrés de Cuerquia, Antioquia, con la Asociación de Municipios del Norte Antioqueño – AMUNORTE, a través del cual ésta se obligó para con el Municipio (sic) a la “realización de la actualización de la formación catastral de la zona urbana y rural del municipio de San Andrés de Cuerquia, en los términos de la Ley 14 de 1983, su Decreto Reglamentario 3496 de 1983, parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 223 de 1995 y Resolución 70 de2011 del I.G.A.C. y sus modificaciones expedidas por la Dirección General del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y demás normas técnicas y procedimientos vigentes”, porque abusó del poder que le fue conferido como ordenador del gasto y director de la actividad contractual, ya que escogió y contrató con alguien que no tenía idoneidad y experiencia para desarrollar el objeto contractual, porque: (…) b) AMUNORTE no tenía la experiencia para ejecutar el contrato y debió tercerizar con particulares la ejecución del objeto contractual, lo cual se materializó al suscribir con el señor ANDRÉS FELIPE PALACIO MONTOYA contrato para la administración delegada para la ejecución del convenio interadministrativo Nro. 001-2012 suscrito ente el Municipio de San Andrés de Cuerquia y la Asociación de Municipios del Norte Antioqueño -AMUNORTE».

La autoridad disciplinaria determinó que se trataba de una falta gravísima, con fundamento en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y que la conducta se había ejecutado a título de dolo33. • Que, practicadas las pruebas ordenadas y recibidas las intervenciones del investigado, el 13 de abril de 2015 se declararon probados los cargos primero34, segundo literal b) y tercero35 y se impuso la sanción consistente en destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años.

Se ratificó la forma de culpabilidad analizada al formular el pliego de cargos, considerando que el dolo se encontraba acreditado teniendo en cuenta que fue el disciplinado, en su condición de alcalde municipal, quien seleccionó y contrató a quien no poseía la experiencia para ejecutar el objeto del convenio 001-2012, destacando que su comportamiento fue consciente y voluntario, pues, 31 Véanse folios 4-5 del cuaderno 1 y 4-5 del anexo 1. 32 Véanse folios 587 a 595 del cuaderno 1 587 a 595 del anexo 3. 33Véanse folios 843 a 864 del cuaderno 2 y 843 a 864 del anexo 5.

El segundo cargo formulado, en los folios 854 (reverso) a 859 (reverso) de ambos tomos. 34 Por haber celebrado el contrato de consultoría bajo la modalidad de contratación directa debiendo haber adelantado un concurso de méritos. 35 Por entregar un anticipo en el convenio 001-2012 sin solicitar la constitución de una cuenta separada para el manejo de estos recursos, desconociendo lo exigido por el artículo 8.1.18 del Decreto 734 de 2012.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 conociendo su ilicitud, pudo haberlo ajustado a derecho, no obstante, dirigió sus acciones a la trasgresión de la normativa contractual y disciplinaria36. • Que, presentado el recurso de apelación, el 11 de diciembre de 2015 se confirmó la decisión de declararlo disciplinariamente responsable únicamente en relación con el cargo segundo, literal b) y, en consecuencia, modificó el término de la inhabilidad general, fijándolo en 10 años.

En esa instancia, se explicó que lo ocurrido en el presente caso fue que el alcalde municipal requería de un consultor que actualizara la formación catastral de San Andrés de Cuerquia, pero no podía entregar esta tarea a un particular, porque para ello se debía adelantar previamente un concurso de méritos, por lo cual se firmó con AMUNORTE un convenio interadministrativo en el cual se autorizó a la Asociación de Municipios para que celebrara subcontratos.

Por ello, posteriormente, dicha entidad celebró un contrato que denominó de «administración delegada» que, materialmente, se ejecutó como la consultoría que se requería. Con ese panorama, respecto del literal b) del cargo segundo, concluyó que se había desconocido el principio de transparencia, pues el disciplinado actuó con abuso de poder, para conseguir un fin contrario a los presupuestos de orden legal, encontrando de esta manera acreditada la antijuridicidad del comportamiento.

Agregó que de las pruebas recaudadas se advertía que AMUNORTE no tenía experiencia en el objeto contratado, porque no contaba con ningún trabajo de actualización catastral anterior al convenio 001-2012, así tuviese un objeto social que hipotéticamente le permitiese postularse para realizar actividades de este tipo y que ello se ratifica con el posterior contrato de administración delegada, pues, en la práctica fue el particular contratado quien terminó actualizando el catastro municipal37.

Para el demandante, estas decisiones desconocieron el debido proceso e incurrieron en nulidad por falsa motivación porque no se analizó su responsabilidad en el aspecto subjetivo y no se tuvo en cuenta que existen normas que sustentan la celebración de contratos interadministrativos bajo la modalidad de contratación directa, ante lo cual bastaba con verificar las condiciones de idoneidad, experiencia, capacidad y relación directa del objeto de AMUNORTE con lo que se pretendía contratar, sin que la subcontratación significara la carencia de tales calidades y que, además, la decisión de segunda instancia fue más allá de lo que pudo ser objeto de contradicción. La Sala no encuentra que la demandada lesionara el derecho al debido proceso, ni que sus actos se encuentren falsamente motivados y, en ese medida, resulta acertado el razonamiento del Tribunal en la sentencia apelada, pues tanto las pruebas recaudadas como la valoración que de ellas se hizo, dan cuenta de que se advirtió la ejecución de una conducta irregular en la celebración del convenio interadministrativo 001-2012, que correspondió a un comportamiento 36 Véanse folios 944 a 995 del cuaderno 2 y folios 944 a 995 del anexo 5. 37 Véanse folios 1044 a 1061 del cuaderno 2 y 1044 a 1061 del anexo 5.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 disciplinariamente reprochable en los términos de la falta gravísima del artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002 y que se ejecutó a título de dolo. Cabe destacar que el demandante no fue sancionado por haber celebrado un convenio interadministrativo, como parece argumentar en el recurso de apelación. En la decisión disciplinaria de segunda instancia se abordó la diferencia entre un contrato y un convenio, para concluir que, desde la fase de estudios previos, lo que se pretendía celebrar, en su esencia y naturaleza, era propio de un contrato interadministrativo y, en ese orden, debía circunscribirse a lo dispuesto por el numeral 4, literal c) del artículo 2 de la Ley 1150 de 200738.

Tampoco se reprochó que el objeto de AMUNORTE no fuera compatible con el que se requería contratar; el contenido del cargo formulado permite distinguir que la responsabilidad disciplinaria se estructuró cuando el señor Sepúlveda Londoño escogió a un contratista sin experiencia (fase precontractual) y celebró con este un contrato en el que después se debió tercerizar la ejecución del objeto contractual (fase contractual), cumplidos así los elementos dispuestos en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: «Faltas gravísimas.

Son faltas gravísimas las siguientes: (…) Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley» (subrayas de la Sala). Se agregó que el principio desconocido era el de transparencia, en el alcance previsto en el artículo 24, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos: «Principio de transparencia. En virtud de este principio: (…) 8o.

Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto» (subrayas de la Sala). De manera que la adecuación típica del comportamiento se realizó atendiendo a los presupuestos de la normativa disciplinaria, pues, ante una falta que se estructura a partir del desconocimiento de un principio, a continuación se concretó el supuesto con la disposición del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contentivo del principio específico trasgredido (artículo 24) y de la conducta específica que lo lesiona (numeral 8).

Además, en relación con el reproche sobre el elemento subjetivo de la responsabilidad, la Sala encuentra que la autoridad disciplinaria valoró tanto el conocimiento que el demandante tenía o debía tener de la normativa contractual como las actividades que de manera volitiva ejecutó para incurrir en el 38 En los estudios previos, suscritos por el alcalde Oscar Sepúlveda Londoño, se indicó que el municipio requería «(…) contratar con una empresa consultora de amplio recorrido y experiencia en este tipo de contratos, que tiene entre sus tareas la prediación de campo, sistematización de la información y tecnificación del catastro municipal, la actualización del catastro del Municipio (…)» y más delante: «(…) La contratación de la referencia se rige mediante la modalidad de convenio interadministrativo, establecida en el numeral 3° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993» véanse folios a 622 a 632 del cuaderno 2 y 622 a 632 del anexo 4.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 comportamiento sancionado, advirtiendo que desde la suscripción de los estudios previos hasta la celebración del contrato, el señor Sepúlveda Londoño sabía qué objeto se pretendía contratar y la forma como se buscaba atender a la necesidad del municipio y, aun conocedor de la falta de experiencia de AMUNORTE, celebró con dicha entidad el contrato interadministrativo39.

De manera que en la motivación de la decisión de primera instancia se abordó en debida forma el estudio de la culpabilidad; si no se realizó en la segunda instancia, fue porque al apelar la decisión disciplinaria no se elevó ningún reproche sobre este punto, pues, además de indicar que le «causaba extrañeza» la imputación dolosa, no se refirió a ningún argumento para que, al resolver su recurso, se decidiera en otro sentido.

No podría la Sala entrar a analizar el elemento de la culpabilidad en esta instancia, porque, pese a que el control del juez de lo contencioso administrativo es integral en las actuaciones de esta naturaleza, no puede convertirse con ello en una tercera instancia disciplinaria. Con todo, lo cierto es que ni en la demanda ni en el recurso de apelación se observa argumento alguno que llevase a discutir siquiera la existencia de culpa o inclusive la posibilidad de excluir la responsabilidad disciplinaria, ni una referencia a las pruebas valoradas por la demandada en este sentido.

Ahora, en lo que corresponde al reproche relacionado con el contenido de la decisión de segunda instancia, que el apelante formuló apoyado en el salvamento de voto a la sentencia apelada, lo cierto es que se parte de una confusión en la manera de valorar el hecho de la celebración del contrato de administración delegada y, con ello, se desconoce que el cargo por el cual fue sancionado el señor Sepúlveda Londoño consta de varios elementos.

Se definió que el demandante era disciplinariamente responsable porque escogió y contrató con alguien que no tenía ni idoneidad ni experiencia para desarrollar el objeto contractual, porque AMUNORTE «(…) no tenía la experiencia para ejecutar el contrato y debió tercerizar con particulares la ejecución del objeto contractual, lo cual se materializó al suscribir con el señor ANDRÉS FELIPE PALACION MONTOYA contrato para la administración delegada para la ejecución del convenio interadministrativo Nro. 001-2012 (…)».

No se trató, como se indicó en el salvamento de voto (traído por el demandante en su apelación), de una sanción por el solo hecho de haber contratado con quien no tenía experiencia, lo que lleva a concluir que tampoco corresponde a la realidad que el derecho de contradicción solo se hubiese ejercido respecto de ese supuesto. Por el contrario, desde el momento de formular el cargo disciplinario se advirtió que esa falta de experiencia fue la que implicó que AMUNORTE luego debiera celebrar un contrato con un particular al que denominó de «administración delegada», el cual, visto desde la óptica del contrato interadministrativo 001-2012 era un subcontrato, autorizado por la cláusula décima segunda contractual: «CESIÓN Y SUBCONVENIOS: AMUNORTE no podrá ceder los derechos y 39 Véase folio 991 del cuaderno 2 y 991 del anexo 5.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 obligaciones que adquiere por este convenio a ninguna persona natural o jurídica, nacional o extranjera, salvo autorización escrita del MUNICIPIO. AMUNORTE podrá subcontratar la ejecución del objeto contractual.

Los subcontratos se celebrarán bajo la exclusiva responsabilidad de AMUNORTE y en ellos se hará constar que se entienden celebrados dentro de los términos del presente convenio. (…)» (subrayas de la Sala)40. Se encontró acreditado que (i) AMUNORTE no tenía experiencia, para lo cual se analizó la información que reposaba en el Registro Único de Proponentes41 y (ii) que se celebró un posterior contrato con el particular Andrés Felipe Palacio Montoya42 y en esos términos se elevó el reproche disciplinario, rarificado en ambas instancias, pues tanto la inexperiencia como la consecuente subcontratación constituían los presupuestos del cargo formulado43.

De esta forma, no encuentra la Sala que las decisiones disciplinarias se hubiesen expedido vulnerando el debido proceso o incurriendo en falsa motivación y, por tanto, lo procedente confirmar la providencia apelada. De la condena en costas en esta instancia Sobre este punto, es importante aclarar que según el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202144, que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Subsección A considera que, en el presente caso, observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta el referido supuesto; por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, 40 Véanse folios 72 a 79 del cuaderno 1 y 72 a 79 del anexo 1. 41 Véanse folios 605 a 611 del cuaderno 2 y 605 a 611 del anexo 4.

En el RUP de AMUNORTE, respecto quien cesaron los efectos de la inscripción para el 14 de diciembre de 2012; volviéndose a inscribir el 27 de mayo de 2013, se pudo constatar que antes de la celebración del contrato con el municipio de San Andrés de Cuerquia, no tenía experiencia en actividades de consultoría. 42 Véanse folios 139 a 145 del cuaderno 1 y 139 a 145 del anexo 1.

El objeto del contrato celebrado con el señor Andrés Felipe Palacio Montoya fue el siguiente: «Administrar el proyecto CONEVENIO INTERADMINISTRATIVO N° 001-2012 SUSCRITO ENTRE EL MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS DE CUERQUIA Y LA ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS DEL NORTE ANTIOQUEÑO -AMUNORTE- CUYO OBJETO ES REALIZAR LA ACTUALIZACIÓN DE LA FORMACIÓN CATASTRAL DE LA ZONA URBANA Y RIURAL DEL MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS DE CUERQUIA, (…)». 43 Inclusive, sobre ambos elementos se ejerció el derecho de defensa en etapa de descargos (folio 870 a 878 del cuaderno 2 y 870 a 878 del anexo 5), alegatos de conclusión (folios 934 a 941 del cuaderno 2 y 934 a 941 del anexo 5) y al presentar el recurso de apelación (folios 1001 a 1019 del cuaderno 2 y 1001 a 1019 del anexo 5). 44 Ley 2080 de 2021. «Artículo 47.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Radicado: 05001-23-33-000-2016-01396-01 (6472-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente