05001233300020170147301 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2017-01473-01 (1051-2021) Demandante: Alberto de Jesús Raigosa Herrera Demandado: E.S.E. Hospital Antonio Roldán Betancur de La Pintada Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, 9 de noviembre de 2020, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano Alberto de Jesús Raigosa Herrera, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio s/n1 del 16 de noviembre de 2016, por medio del cual el gerente de la E.S.E. Hospital Antonio Roldán Betancur de La Pintada (Antioquia) le negó la existencia de una relación laboral y el correspondiente pago de los derechos laborales y prestacionales derivados de esta.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) se declare que entre él y la E.S.E. demandada existió una relación laboral desde el 1 de diciembre de 2001 hasta el 30 de abril de 2002, sin solución de continuidad; ii) se condene a la entidad a reconocer y pagar al fondo de pensiones «el cálculo actuarial y/o título pensional, en el monto que dicha administradora de pensiones liquide con sus 1 Sin número. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01473-01 Actor: Alberto de Jesús Raigosa Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correspondientes intereses de mora»; y, iii) se condene en costas y agencias de derecho a la demandada. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Desde el 1 de diciembre de 2001 hasta el 30 de abril de 2002, el señor Alberto de Jesús Raigosa estuvo vinculado, como médico de urgencias, a la E.S.E. Hospital Antonio Roldán Betancur, mediante un contrato de prestación de servicios. ii) En ese período, ejecutó sus obligaciones de forma personal, en los sitios y horarios señalados por la E.S.E. y con los materiales e implementos suministrados por esta. iii) Del mismo modo, realizó sus labores en continua y permanente subordinación, bajo las órdenes, directrices y reglas impartidas por los funcionarios de la E.S.E. Asimismo, recibió una remuneración mensual por sus servicios, en la forma de los honorarios pactados en el contrato. iv) El 9 de noviembre de 2016, presentó un derecho de petición ante la entidad demandada, por medio del cual le solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales. v) El 16 de noviembre de 2016, a través del acto administrativo demandado, la E.S.E. negó sus pretensiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53 y 90 de la Constitución; 10, 127 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 del Decreto 797 de 2003; y 13 de la Ley 344 de 1996. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) En primer lugar, el acto administrativo se expidió con infracción de las normas en que debía fundarse, toda vez que la decisión desconoció abiertamente los preceptos constituciones y legales que protegen los derechos de los trabajadores. ii) En segundo lugar, el acto acusado adolece de falsa motivación, puesto que no expone de manera suficiente y coherente los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a negar la existencia de una relación laboral entre las partes. iii) Por todo lo anterior, aunque entre el señor Raigosa Herrera y la demandada se hayan pactado varios contratos de prestación de servicios, la realidad que subyace a ellos es la de una auténtica relación laboral, la cual se extendió por un periodo continuo e ininterrumpido; en consecuencia, cabe acceder a las pretensiones de la demanda. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01473-01 Actor: Alberto de Jesús Raigosa Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Contestación de la demanda2 La E.S.E. Hospital Antonio Roldán Betancur, por conducto de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y solicitó negarlas, de acuerdo con las siguientes razones: i) Entre el actor y la entidad demandada solo se celebró un contrato de prestación de servicios (0035 del 20 de noviembre de 2000), cuyo objeto era prestar servicios como médico general, en las áreas de consulta externa, urgencias, hospitalización y medicina domiciliaria. ii) La vinculación del actor se circunscribió a la prestación de servicios en forma autónoma e independiente y por un período cierto de tiempo, por lo que no puede afirmarse que existió un vínculo laboral permanente e ininterrumpido.

Además, no obra prueba de que el contratista «estuviese subordinado, ni con horarios fijos y demás». iii) Al tratarse de una relación contractual por prestación de servicios, la E.S.E. no estaba obligada a efectuar los aportes al sistema pensional del demandante, pues, legalmente, era una obligación a cargo del contratista. iv) Con todo, la entidad estaba facultada para utilizar la figura del contrato de prestación de servicios cuando no disponía de personal de planta para su correcto funcionamiento; razón por la cual no es dable afirmar que las condiciones de este tipo de contratación sean suficientes para declarar la existencia de una relación laboral. 1.3.

La sentencia apelada3 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante sentencia de 9 de noviembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) De acuerdo con la Ley 80 de 1993, las entidades públicas pueden acudir a la figura del contrato de prestación de servicios cuando no cuenten con personal suficiente para su funcionamiento y necesiten dar cumplimiento a su objeto misional. ii) A pesar de la concurrencia de testimonios que aluden al cumplimiento de un horario por parte del demandante, y de su permanencia en las instalaciones de la entidad demandada, estos son solo indicios de la prestación personal del servicio, mas no la subordinación. En ese sentido, el plenario carece de elementos probatorios adicionales que corroboren dicha aseveración. iii) Las labores realizadas por el actor se encontraban claramente estipuladas en el contrato de prestación de servicios suscrito con la entidad.

No existe prueba documental en el plenario que contraste las declaraciones de los testigos respecto de órdenes o instrucciones de parte de superiores o jefes inmediatos. iv) La celebración de un contrato estatal, amparado en la Ley 80 de 1993, no puede, por sí solo, respaldar los hechos y las pretensiones de la demanda. 2 Folios 62 al 67 3 Folios 140 al 147 4 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01473-01 Actor: Alberto de Jesús Raigosa Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) En suma, no se ha logrado acreditar la subordinación necesaria para configurar una relación laboral encubierta bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios.

Por consiguiente, se desestiman las pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación4 El señor Alberto de Jesús Raigosa Herrera, por conducto de su apoderado, interpuso el recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Al respecto, expuso los siguientes argumentos: i) Las funciones desempeñadas por el señor Raigosa guardaban similitud con la constancia y cotidianeidad, lo que implicaba el cumplimiento regular de un horario de trabajo y la realización frecuente de labores propias de un médico general, tanto dentro del hospital como en otros lugares donde se le asignara prestar sus servicios médicos. ii) La ausencia de múltiples contratos de prestación de servicios no puede considerarse como un criterio único para negar la continuidad de la relación laboral.

Este requisito no está contemplado ni legal ni jurisprudencialmente para establecer la existencia de una relación laboral. iii) La entidad contrató al señor Raigosa para llevar a cabo funciones inherentes a su objeto misional, como lo es la atención médica general. Estas actividades no eran nuevas ni requerían características especiales en sus prestadores, lo que sugiere la necesidad permanente de tales servicios. iv) Los testimonios resultan suficientes para determinar la naturaleza laboral de la vinculación del señor Raigosa con la E.S.E. demandada.

En ese sentido, algunos testigos afirmaron que las labores se llevaban a cabo dentro del hospital y utilizando equipamiento proporcionado por la entidad; mientras que otros señalaron la exigencia e imposición de un horario al demandante. v) En resumen, a diferencia de lo interpretado por el a quo, dentro del proceso sí existen elementos probatorios que acreditan la subordinación continuada, lo que respalda la configuración de una relación laboral entre el señor Raigosa y la E.S.E. demandada. 1.5.

Alegatos de conclusión en la segunda instancia 1.5.1. El demandante,5 a través de su apoderado, reiteró los argumentos que expuso con el recurso de apelación y, por lo mismo, solicitó revocar la sentencia para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.5.2. La entidad demandada,6 mediante apoderado, insistió en sus razones de defensa, por lo que, al no acreditarse el elemento de subordinación continuada, debe confirmarse la decisión de primera instancia. 4 Folios 150 al 156 del expediente físico. 5 Memorial índice 39 del Sámai. 6 Memorial índice 40 del Sámai 5 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01473-01 Actor: Alberto de Jesús Raigosa Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.3.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico En atención a los argumentos expuestos por el apelante en su recurso, corresponde a la Sala resolver: i) si entre el actor y la E.S.E. demandada se configuró el elemento de la subordinación o dependencia continuada, que permita declarar la existencia de una relación laboral entre las partes. En caso afirmativo, ii) de conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, si ha operado el fenómeno prescriptivo; y, iii) si deben devolverse al interesado los valores que sufragó por concepto de aportes al sistema de Seguridad Social en Salud. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e 6 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01473-01 Actor: Alberto de Jesús Raigosa Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01473-01 Actor: Alberto de Jesús Raigosa Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01473-01 Actor: Alberto de Jesús Raigosa Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: 11 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 9 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01473-01 Actor: Alberto de Jesús Raigosa Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16); C.P. W.H.G. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01473-01 Actor: Alberto de Jesús Raigosa Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01473-01 Actor: Alberto de Jesús Raigosa Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01473-01 Actor: Alberto de Jesús Raigosa Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación que alega el demandante i) Entre el 1 de diciembre de 2001 y el 30 de abril de 2002, el señor Alberto de Jesús Raigosa Herrera estuvo vinculado a la E.S.E. Hospital Antonio Roldán Betancur de la Pintada (Antioquia), mediante el siguiente contrato de prestación de servicios: Contrato Inicio Terminación Objeto Folio 0035 01/12/2001 30/04/2002 «(…) prestar servicios como médico general desarrollando actividades en la E.S.E. Hospital Antonio Roldán Betancur (…)» 35-37 ii) La suscripción del anterior contrato fue acreditada por la E.S.E. Hospital Antonio Roldán Betancur, mediante certificaciones que obran en los folios 34 y 38. iii) Desde el 1 de diciembre de 2001 hasta el 30 de abril de 2002, se aportan al plenario las cuentas de cobro y los comprobantes de pago de los honorarios cancelados por la E.S.E. Hospital Antonio Roldán Betancur al demandante.20 iv) El 12 de abril de 2018, en la audiencia inicial, se dispuso, mediante despacho comisorio, recibir las declaraciones de los testigos Alcides de Jesús Lotero, María Elda Bermúdez Cardona, Aura Mery Vélez y Fanny Rojas, quienes, en lo relevante para el caso, manifestaron lo siguiente: a) Alcides de Jesús Lotero, para la época de la contratación, se desempeñaba como taxista y no estaba directamente vinculado al Hospital.

Sobre lo que le consta de la relación entre las partes, mencionó que el demandante aparentemente prestaba servicios en el área 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 20 Folios 23 al 31 13 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01473-01 Actor: Alberto de Jesús Raigosa Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de urgencias, según lo que observaba.

No obstante, señaló que no tenía información detallada sobre las actividades del actor ni sobre su vinculación con el hospital, aparte de notar que llevaba una bata con el logo del centro sanitario. b) María Elda Bermúdez Cardona, propietaria de un negocio de verduras («legumbrera») cercano al Hospital, pero no formaba parte de su personal.

Respecto de los hechos de la demanda, manifestó que había visto al demandante en los servicios de urgencias y consulta externa, pero no podía proporcionar detalles específicos sobre su trabajo o su situación laboral. Simplemente señaló que utilizaba equipos que aparentemente eran del hospital. c) Aura Mery Vélez, auxiliar de enfermería en el servicio de consulta externa durante el periodo en que el demandante laboró. Sobre los hechos de la demanda, afirmó haber visto al actor en los servicios de urgencias y consulta externa, pero no podía recordar detalles sobre sus horarios de trabajo o quién era el coordinador que le asignaba funciones.

Señaló haberlo visto con una bata blanca que era del hospital, pero más allá de eso, no tenía información. d) Fanny Rojas, también auxiliar de enfermería en urgencias de la E.S.E., declaró haber visto ocasionalmente al demandante en esa área; pero no podía ofrecer información precisa sobre sus funciones o su relación laboral con el hospital.

Reconoció que el señor Raigosa utilizaba insumos propiedad de la entidad (camillas y tensiómetros), pero desconocía los detalles sobre sus horarios, su autorización para trabajar fuera de las instalaciones o sobre los permisos que pudiera haber solicitado, y, en todo caso, «se imaginaba» que dichos permisos los concedía el médico coordinador. 2.4.2.

En relación con la solicitud en sede administrativa i) El 9 de noviembre de 2016, el señor Alberto de Jesús Raigosa Herrera presentó un derecho de petición ante la entidad demandada, por medio del cual le solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales.21 ii) El 16 de noviembre de 2016, a través de oficio sin número, el gerente de la E.S.E. Hospital Antonio Roldán Betancur negó sus pretensiones.22 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, de 9 de noviembre de 2020, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Alberto de Jesús Raigosa Herrera contra el la E.S.E. Hospital Antonio Roldán Betancur de La Pintada (Antioquia).

Ahora bien, teniendo en cuenta que los motivos de inconformidad del apelante se circunscriben a señalar la necesidad de un mejor examen de las pruebas documentales y testimoniales, que acreditaría el elemento de la subordinación continuada y, por tanto, demostraría la existencia de la relación laboral entre las partes, para resolver la alzada, se procederá a dar respuesta al siguiente interrogante: 21 Folios 19 y 20 22 Folios 21 y 22 14 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01473-01 Actor: Alberto de Jesús Raigosa Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.1.

¿Existió entre el demandante y la E.S.E. demandada una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas, por el tiempo en que permaneció la vinculación contractual? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que el señor Alberto de Jesús Raigosa Herrera, en un lapso de cinco meses, estuvo vinculado con la entidad demandada mediante un solo contrato de prestación de servicios, cuyo objeto era llevar a cabo actividades profesionales como médico.

Por ello, y en virtud de las razones expuestas con el recurso de apelación, procede el siguiente análisis del elemento de la dependencia continuada. 2.5.1.1. Subordinación continuada. Siguiendo los lineamientos consolidados en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el presente caso, se acreditan indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo.

En atención al objeto del contrato de prestación de servicios y a las declaraciones de los testigos, el sitio donde el actor llevó a cabo sus actividades profesionales era las dependencias físicas de la E.S.E. Hospital Antonio Roldán Betancur, en el municipio de La Pintada (Antioquia). ii) El horario de labores. Dentro del plenario no existe ningún elemento probatorio que acredite, fehacientemente, el establecimiento e imposición de un horario al demandante.

Si bien las testigos Aura Mery Vélez y Fanny Rojas señalaron la posibilidad de que el actor hubiese estado obligado al cumplimiento de un horario de trabajo, lo cierto es que tales afirmaciones no pueden considerarse, per se, con vigor probatorio suficiente para demostrar la imposición de un horario laboral al contratista, pues al no haberse aportado ningún otro soporte probatorio (p.ej. cuadros de turnos, de reuniones, etc.) que corrobore esa estricta exigencia, debe tenerse como un indicio, pero no necesariamente unívoco, concluyente y determinante de la subordinación, ya que también puede inferirse, razonablemente, que el señor Raigosa Herrera cumplía ese horario motu proprio,23 pues al no presentarse prueba precisa del inicio y terminación de la presunta jornada, cabe igualmente considerar que, una vez terminaba sus labores, aquel podía dar por finalizada la prestación de sus servicios en la entidad.

Con todo, conviene recordar que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto del contrato de prestación de servicios. Sobre todo, en los casos de los profesionales médicos contratistas asignados a la atención de pacientes en las instituciones hospitalarias, donde la marcha diaria de usuarios requiere de armonizar las horas contratadas con los turnos de relevo necesarios para atender la alta demanda de este tipo de servicios públicos. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Siguiendo la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia 23 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 15 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01473-01 Actor: Alberto de Jesús Raigosa Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual».24 Pues bien, en consideración a la limitada evidencia documental obrante en el expediente y a la falta de consistencia en las declaraciones proporcionadas por los testigos, esta Sala, al igual que el a quo, no logra determinar, de forma concluyente, que la entidad hospitalaria, a lo largo de los cinco meses que duró la contratación con el señor Raigosa Herrera, hubiese ejercido en el demandante una influencia decisiva sobre las condiciones en las que este llevó a cabo sus actividades profesionales como médico general.

En efecto, aunque la parte actora pretende demostrar la subordinación a partir de cuatro testigos, un único contrato de prestación de servicios y los pagos de los honorarios realizados por la entidad, lo cierto es que tales elementos probatorios no resultan suficientes para acreditar la existencia de una dependencia continuada bajo la representación de un control o direccionamiento efectivo del quehacer profesional del demandante.

Lo anterior, toda vez que el supuesto direccionamiento o control de sus labores no puede inferirse de las declaraciones vertidas por los señores Alcides de Jesús Lotero y María Elda Bermúdez Cardona, pues no resultan convincentes y, en cambio, ofrecen dudas respecto de las circunstancias en que presuntamente se dieron tales directrices.

Esto es así, puesto que ninguno de los señalados declarantes fue testigo directo de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que el actor desarrolló sus funciones para la E.S.E., es decir, del objeto de la prueba; ya que, al estar en lugares externos y alejados del hospital (dentro de un vehículo de servicio público y en un puesto de comercio), no podían ser partícipes de las dinámicas internas que se desarrollaban entre el señor Raigosa, sus compañeros de profesión y los funcionarios de la entidad.

Por el contrario, se advierte de sus afirmaciones que se constituyen en lo que la doctrina ha denominado «testigos de oídas» o «ex auditu», pues narran los hechos que un tercero (el demandante) les representaba. Al respecto, el tratadista Hernando Devis Echandía se refiere de la siguiente manera: (…) Cuando lo que se relata no es el hecho que se investiga o se pretende demostrar, sino la narración que sobre este han hecho otras personas, el testimonio se llama de oídas o ex auditu.

No existe entonces una representación directa inmediata, sino indirecta o mediata del hecho por probar, ya que el testigo narra no el hecho representado, sino otro representativo de éste, a saber: el relato de terceros. Objeto de estos testimonios es la percepción que ex auditu tuvo el testigo, es decir, el hecho de la narración oída, y no el hecho narrado por esos terceros.25 De igual manera, el tratadista Jairo Parra Quijano sostiene que las declaraciones de los testigos de oídas pueden llevar a dos posibilidades de error: «el (posible) de la primera percepción, y el (posible) de quien está oyendo lo que otro percibió, lo que hace patente el principio que dice que la prueba cuanto más se aleja de su fuente original, más disminuye su fuerza y eficacia».26 Por su parte, en cuanto a los testimonios de las señoras Aura Mery Vélez y Fanny Rojas, quienes se desempeñaron para la época de los hechos como auxiliares de enfermería y, por lo tanto, habrían tenido más cercanía con la actividad médica del demandante en la 24 Ibidem. 25 Devis Echandía, Hernando: «Teoría general de la prueba judicial»;

Tomo II, pg. 68; Temis, Sexta edición. 26 Parra Quijano, Jairo. «Manual de derecho probatorio». Décima Primera Edición; págs. 272 a 274. Ediciones Librería del Profesional. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01473-01 Actor: Alberto de Jesús Raigosa Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co E.S.E., lo cierto es que, lejos de representar con verosimilitud las circunstancias que dieron lugar a la presunta existencia de conductas patronales por parte de la entidad, se limitaron a realizar una narración memorística de las situaciones que ambas percibieron como configurativas de la relación laboral, dentro de las cuales prevaleció una comparativa de sus propias condiciones de vinculación con las del señor Raigosa Herrera.

En otras palabras, no exponen hechos relevantes de una situación de injerencia en el desempeño profesional del actor, sino que incluyen información anecdótica de los servicios de urgencias y de consulta externa, que no guarda relación con el elemento de la subordinación. Así las cosas, ninguno de los testimonios resulta claro ni convincente para determinar con suficiencia el control efectivo de las actividades al demandante, pues carecen de la asertividad, razonabilidad y completitud que permitan inferir la manera en que se exigía el cumplimiento de un horario, la forma en que se daban las presuntas órdenes e instrucciones y las consecuencias de su incumplimiento, entre otras.

Por el contrario, dan cuenta de que la E.S.E. solo realizaba las supervisiones necesarias para el correcto y eficaz cumplimiento del objeto contractual convenido. En su conjunto, las afirmaciones de los testigos solo demuestran una actividad de coordinación entre la entidad pública sanitaria y el señor Raigosa Herrera, ya que, como se ha dicho, es razonable que si su labor (objeto de los contratos) era la de médico general, este recibiera, al menos, indicaciones de los especialistas respecto de los pacientes que debía atender en la unidad de urgencias, las cuales formaban parte del objeto de los contratos, que, según la jurisprudencia reiterada de esta corporación, puede incluir el acatamiento de instrucciones y el cumplimiento de un horario.

A este respecto, recuérdese que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, y que incluye el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados; no significa, necesariamente, la configuración del elemento de la subordinación continuada.

Así las cosas, y como en el proceso, se itera, no obra prueba documental que demuestre que la E.S.E. ejerció sobre el demandante un poder de dirección o disciplinante (como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del correctivo laboral) la Sala encuentra la prueba testimonial insuficiente para determinar que el señor Alberto de Jesús Raigosa laboró al servicio de la E.S.E. Hospital Antonio Roldán Betancur en condiciones de subordinación o dependencia continuada.

En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos27 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, 27 Por ejemplo, en la sentencia de la Sección Segunda, de 14 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01;

C.P. W.H.G. 17 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01473-01 Actor: Alberto de Jesús Raigosa Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modo y lugar que estos impusieran».28 En definitiva, en el sub lite, la parte demandante no logró demostrar que la prestación del servicio se hubiera realizado con ausencia de autonomía, pues, se insiste, el cumplimiento de un horario (o turnos) y la obligación de llevar a cabo ciertas instrucciones son condiciones válidas para el desarrollo de las tareas asignadas, en este caso, al profesional médico en el área de urgencias de una entidad pública hospitalaria; postura que reitera el criterio de esta Subsección en relación con el elemento de la subordinación continuada: En punto a la demostración de la subordinación debe recordarse que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no toda relación de servicios implica necesariamente la existencia de este elemento, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Tales aspectos, que conciernen a la demostración del elemento subordinación, acorde con criterios que rigen la actividad probatoria, pueden ser acreditados a través de documentos, y testimonios de terceros, imparciales y directos que hubieren presenciado directamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades realizadas por el demandante en cumplimiento de los contratos celebrados con la entidad demandada, pues se hace indispensable para el fallador obtener certeza de la constante sujeción a normas, reglamentos y directrices del contratante que impidan al contratista actuar con total libertad en el cumplimiento del objeto contractual, empero, en el presente caso las pruebas testimoniales no son diáfanas en acreditar los hechos indicadores de una subordinación, específicamente la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, pues como quedó expuesto, las declaraciones tan solo dan cuenta de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, además, las actividades o tareas a desarrollar no eran misionales de la entidad, sino de apoyo operativo y de apoyo a la gestión.29 Por lo tanto, como dentro del plenario no reposan otras pruebas que evidencien que la E.S.E. haya influido de forma determinante en el desarrollo de las actividades médicas del señor Raigosa, o que esta influencia, de haberse presentado, hubiese sido continua (como se indicó en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021), la Sala, en armonía con la conclusión a la que arribó el a quo, no cuenta con argumentos probatorios suficientes que le permitan formarse un convencimiento sobre la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente entre las partes. iv) Temporalidad Con independencia de la corta duración del único contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes (cinco meses), lo determinante para declarar demostrada la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente es el elemento de la subordinación. Por ello, como en este asunto la parte demandante no logró acreditarlo, la presunción contenida en el inciso 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no pudo ser 28 Ibidem. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia 7 de julio de 2022, radicado 2015 00183 01 (1023–2017);

C.P. G.V.H. 18 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01473-01 Actor: Alberto de Jesús Raigosa Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desvirtuada y, por lo mismo, no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, el cual conserva su legalidad. Siendo así las cosas, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, en consecuencia, no hay lugar a examinar los demás. En los anteriores términos, no le asiste razón a la parte demandante en sus argumentos de apelación y, por consiguiente, la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, de 9 de noviembre de 2020, que negó las pretensiones de la demanda, será confirmada. 2.6.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que, «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en ese mandato, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,30 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

No obstante, la postura mencionada tuvo que ser reevaluada a partir del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que introdujo un inciso al artículo 188 del CPACA, ya que precisó que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

En ese sentido, desde la entrada en vigor de este precepto, para imponer la condena en costas a alguna de las partes, el juez debe examinar su conducta en el proceso y la sustentación jurídica de sus intervenciones. En el sub lite, teniendo en cuenta que el recurso de apelación se interpuso después de la Ley 2080 de 2021,31 se observa que los sujetos procesales aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal.

Por consiguiente, la Sala se abstendrá de imponer la condena en costas de segunda instancia. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral encubierta; razón por la cual hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

Sin condena en costas. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014); C.P. W.H.G. 31 En vigor desde el 25 de enero de 2021. 19 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01473-01 Actor: Alberto de Jesús Raigosa Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, de 9 de noviembre de 2020, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Alberto de Jesús Raigosa Herrera contra la E.S.E. Hospital Antonio Roldán Betancur de La Pintada, de conformidad con la parte motivacional de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.

Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo Sámai. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Sámai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT