Radicado: 11001-03-15-000-2022-02513-00 Accionante: Kresky S.A.S. Se declara la improcedencia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-02513-00 Accionante: Kresky S.A.S. Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Reparación directa por uso indebido de propiedad intelectual en una licitación pública / Defecto fáctico / Defecto sustantivo / Se declara la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional frente al defecto fáctico y se niegan las pretensiones relacionadas con el cargo por defecto sustantivo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 7 de diciembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Esta providencia confirmó la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa adelantada por la accionante contra el Municipio de Funza, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, la sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S. y la interventora Consorcio Inter Ptar, tramitada bajo el radicado No. 25000-23-36-000-2015-01891- 00/01.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02513-00 Accionante: Kresky S.A.S. Se declara la improcedencia 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 5 de mayo de 2022 Kresky S.A.S. interpuso acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y propiedad intelectual vulnerados, en su concepto, por la autoridad judicial accionada que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa adelantada por la accionante contra el Municipio de Funza, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, la sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S. y la interventora Consorcio Inter Ptar. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1.

De conformidad con lo anteriormente expuesto y probado, me permito solicitar me sean tutelados los derechos fundamentales vulnerados. al DEBIDO PROCESO EN SENTIDO AMPLIO, al DEBIDO PROCESO EN SENTIDO ESTRICTO, a la PROPIEDAD Y EL ACCESO A LA JUSTICIA. 2. Que como consecuencia del anterior pronunciamiento, se declare sin efectos la decisión de fecha de fecha siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) proferida CONSEJO DE ESTADO. -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SECCION TERCERA – SUB SESION A, con radicado Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01891-01 (66.1730).

DEMANDANTE: KRESKY SAS, DEMANDADOS: Municipio de Funza, la Corporación Autónoma Regional - CAR y otros. 3. Finalmente se ordene proferir la decisión que en derecho corresponda>>. B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Interpuso demanda de reparación directa contra el Municipio de Funza, la sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S., la CAR y la interventora Consorcio Inter Ptar, con ocasión de una modificación del contrato de obra No. 469 de 2013, suscrito entre los dos primeros y que tenía por objeto la rehabilitación de la planta de tratamiento de aguas residuales de Funza.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02513-00 Accionante: Kresky S.A.S. Se declara la improcedencia 3 3.1.1.- Alegó que las demandadas le causaron perjuicios pues la accionante incurrió en gastos significativos para adquirir la patente exclusiva en Colombia de la tecnología CSBR para el tratamiento de aguas residuales y contrató expertos con el fin de que dieran a conocer ese sistema a la administración municipal y visitaran la planta en cuestión. Agrega que la CAR y el municipio se valieron de sus diseños, conceptos e ideas (aportados por la accionante al municipio, según un acuerdo verbal) para celebrar el convenio interadministrativo No. 854 de 2012, suscrito con la finalidad de financiar la rehabilitación de la planta y en el cual se habría planteado la necesidad de acudir a la tecnología CSBR para esos efectos1. 3.1.2.- Igualmente señaló que en los estudios previos y pliegos de condiciones del proceso de licitación pública No. 013 de 20132, adelantado por el municipio para llevar a cabo la mencionada rehabilitación, se incluyó la necesidad de usar la tecnología CSBR y no los métodos tradicionales de tratamiento de aguas.

Esa licitación fue adjudicada a la sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S., que una vez suscrito el contrato de obra No. 469 de 2013 se negó a utilizar la tecnología CSBR, alegando los elevados costos que ello implicaba. Así, el contratista habría convencido al municipio, a la CAR y al interventor para que en un acta de comité del contrato se aceptara el uso de otras tecnologías, con el fin de evitar pagarle a la accionante los derechos derivados de su patente. 3.2.- Mediante sentencia del 25 de abril de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que la accionante no demostró un daño antijurídico, pues no se probó la existencia de una obligación de contratar el uso de la tecnología CSBR ni una negociación en ese sentido con el municipio. Agregó que la tecnología CSBR 1 Entre las obligaciones adquiridas por el municipio la accionante destaca la de <<garantizar que las obras correspondientes a la optimización de la planta de tratamiento de aguas residuales del municipio de Funza se ejecutarán de acuerdo a los planos suministrados y especificaciones técnicas que permitieron fundamentar el presente convenio>>, es decir, según la accionante, la tecnología CSBR. 2 En los pliegos de la licitación se señala: <<El contratista debe establecer el diseño definitivo de la planta tomando como punto de partida la trasformación del sistema de lodos activados actualmente implementado en un sistema de remoción biológico del tipo CSBR (…).

La experiencia del diseñador debe ser verificable y comprobable su conocimiento en sistemas de remoción biológica, no califican aquellos que se especialicen en sistemas convencionales de lodos activados (…). Adicionalmente la conversión del sistema a CSBR, implica la redefinición de las zonas aireadas así como de los equipos y la tecnología empleada en el sistema para la distribución del aire en el zanjón (…) esta actividad incluye las siguientes acciones: (…) Cálculos de potencia y flujo de aire de acuerdo con los requerimientos del CSBR, planos de ingeniería de detalle y construcción del sistema>> (subraya la accionante).

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02513-00 Accionante: Kresky S.A.S. Se declara la improcedencia 4 fue un referente para los diseños en el pliego de condiciones, lo cual no implica que haya sido efectivamente utilizada en la etapa precontractual ni que se haya pactado una obligación de acudir a ese sistema. 3.3.- La accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, bajo los siguientes argumentos: 3.3.1.- Reprochó que el tribunal se apartara del objeto del litigio, pues limitó la discusión a la etapa de ejecución del contrato, dejando por fuera el daño que se habría configurado por fuera de la relación contractual, en particular en el marco del convenio interadministrativo y durante el proceso de licitación pública, en los cuales se utilizaron los diseños de la accionante. 3.3.2.- Insistió en que el daño antijurídico estaba demostrado, en razón a que la tecnología CSBR fue soporte de la etapa precontractual y contractual: (i) sostuvo que entregó diseños que sirvieron de base para la elaboración del proyecto presentado por el municipio ante la CAR, lo cual se materializó en la cláusula tercera del convenio interadministrativo3;

(ii) señaló que el municipio también utilizó su tecnología para fundamentar la licitación pública, según se desprende de los estudios previos y las especificaciones técnicas, lo cual trascendió de una simple referencia al sistema CSBR y comprometió el principio de planeación; y (iii) afirmó que el cambio de tecnología no obedeció a una razón técnica, sino únicamente para evitar, dolosamente, pagarle lo correspondiente a sus diseños y conceptos. 3.4.- Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2021 la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación confirmó la decisión de primera instancia. Coincidió en que no se acreditó un daño antijurídico, pues no se probó que la tecnología patentada fuera fundamento de la licitación y el contrato posterior, o que fuera utilizada indebidamente por las demandadas.

Tampoco se demostró algún tipo de tratativa o negociación entre el municipio y la accionante en relación con la presentación de diseños previos a la licitación. 3 <<Garantizar que las obras correspondientes a la optimización de la planta de tratamiento de aguas residuales del municipio de Funza se ejecutarán de acuerdo a los planos suministrados y especificaciones técnicas que permitieron fundamental el presente convenio>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02513-00 Accionante: Kresky S.A.S. Se declara la improcedencia 5 C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante alega que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y propiedad intelectual porque incurrió en (i) un defecto fáctico y (ii) un defecto sustantivo. 4.1.- Frente al defecto fáctico reprocha que la autoridad judicial accionada omitiera valorar las pruebas aportadas y decretadas en el proceso, en particular: (i) los soportes bancarios, facturas contables y un dictamen pericial que dan cuenta de los gastos en los que se incurrió la accionante para dar a conocer su patente (como el traslado de los ingenieros extranjeros);

(ii) el convenio interadministrativo No. 854 de 2012, en el cual se habría planteado la necesidad de rehabilitar la planta de conformidad con la tecnología CSBR; (iii) las especificaciones técnicas de la licitación No. 013 de 2013 y el contrato de obra No. 0469 de 2013, de los cuales también se desprende la necesidad de acudir a esa tecnología;

(iv) las actas del comité del contrato No. 01 a No. 09, que dan cuenta de los motivos detrás del cambio de la tecnología a utilizar en el contrato y la aprobación de la misma; y (v) las comunicaciones y correos cruzados entre la accionante, el municipio, el contratista y el interventor, que dan cuenta del trabajo y acompañamiento de la primera en relación con sus diseños, y los motivos de los últimos para finalmente descartarlos, de forma dolosa. 4.2.- En opinión de la accionante, las pruebas anteriores acreditaron: (i) un uso antijurídico de su patente, pues esta fue el soporte para la consecución de los recursos públicos de la CAR y fue referente en los estudios previos y pliegos de la licitación pública, los cuales, a su vez, descartaron el uso de métodos tradicionales de lodos activados, que a la postre fueron utilizados en la ejecución del contrato;

(ii) que justamente el hecho de que debiera modificarse el contrato para utilizar sistemas tradicionales de tratamiento de aguas demuestra la existencia de una obligación original de acudir a la tecnología de la accionante; (iii) que, además, ese cambio se fundó en el querer evitar los pagos de los derechos de la patente, por considerarlos muy onerosos, mas no en una necesidad técnica; y (iv) que los gastos en los que incurrió para dar a conocer su tecnología están acreditados en el proceso y constituyen parte de los perjuicios demandados. 4.3.- En cuanto al defecto sustantivo alega que se desconocieron los artículos 238 y 239 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, según lo señaló el consejero de Radicado: 11001-03-15-000-2022-02513-00 Accionante: Kresky S.A.S. Se declara la improcedencia 6 Estado José Roberto Sáchica Méndez en el salvamento de voto de la sentencia tutelada.

Esas normas se refieren a las acciones judiciales especiales previstas para la protección de la propiedad intelectual y de las patentes. También reprocha que se pasaron por alto los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, pues la titularidad de su derecho de patente da lugar al reconocimiento de perjuicios por lucro cesante y daño emergente.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A (accionado) solicita que se nieguen las pretensiones de la tutela. Señala que la accionante se encuentra inconforme con la decisión y pretende revivir el debate e instaurar una tercera instancia. Sostiene que la providencia objeto de reproche no incurrió en ningún defecto ni vulneró los derechos de la accionante, pues se fundó en un análisis jurídico y probatorio serio.

Agrega que no se indicaron qué pruebas habrían sido indebidamente valoradas u omitidas y que la invocación de la Decisión 486 de la Comunidad Andina no es clara en el sentido de establecer cómo se habría desconocido, ni cómo se relaciona con el daño alegado en el caso. 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A (tercero con interés) allegó el expediente ordinario, pero guardó silencio frente a los hechos y pretensiones de la acción de tutela. 7.- El Municipio de Funza (tercero con interés) afirma que la solicitud de amparo es improcedente, pues no cumple con los requisitos de procedibilidad, ni se advierte una vulneración a los derechos fundamentales.

En particular, reprocha que la acción de tutela se trata de una reiteración de la demanda y que lo que pretende es reabrir la discusión por no estar de acuerdo con lo resuelto. Añade que este mecanismo constitucional no puede ser utilizado para velar por intereses económicos. 8.- La CAR (tercero con interés) se opone a las pretensiones de la acción de tutela y sostiene que esta es improcedente porque no cumplió con todos los requisitos de procedibilidad, en particular con el de relevancia constitucional.

Precisa que no vulneró los derechos de la accionante y que en ningún momento entabló negociaciones con esta o se obligó a utilizar su tecnología, la cual, además, habría sido adquirida por la accionante después de que se planteara la viabilidad del proyecto de rehabilitación de la planta de tratamiento de Funza. Señala que el Radicado: 11001-03-15-000-2022-02513-00 Accionante: Kresky S.A.S. Se declara la improcedencia 7 criterio para elegir la tecnología que se utilizó finalmente en el contrato partió de la premisa de garantizar el cumplimiento de la normativa local de vertimientos teniendo en cuenta la infraestructura existente.

Además, que la tecnología elegida permitía aplicar un sistema de tratamiento eficiente, con equipos de alto nivel y resultados de calidad. 9.- La sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S. y el Consorcio Inter Ptar (terceros con interés), así como la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente) fueron debidamente notificados; no obstante, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 10.- Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se declarará improcedente la acción de tutela frente al defecto fáctico, en la medida en que se fundamenta en argumentos que ya fueron planteados por la accionante y resueltos en el proceso ordinario4. En cambio, la Sala se pronunciará de fondo respecto al defecto sustantivo, pues este se origina en la providencia que puso fin a la controversia y no fue discutido dentro del proceso de reparación directa. 11.- En relación con el defecto fáctico, la Sala advierte que, de cualquier manera, la tutela no podría prosperar.

Contrario a lo afirmado por la accionante, la autoridad judicial accionada no omitió la valoración de las pruebas que la parte actora echa de menos, sino que, por el contrario, las interpretó según la sana crítica y conforme a derecho, tras lo cual concluyó que no demostraban el daño antijurídico alegado. 11.1.- En la providencia objeto de reproche se advierte que la accionante no acreditó ningún tipo de comunicación o negociación con la CAR o el Municipio de Funza de la cual se desprendiera la obligación de contratar la patente de aquella.

Lo anterior se encuentra en concordancia con lo afirmado por la misma parte actora en el escrito de tutela, pues sostuvo que las comunicaciones con el 4 El magistrado ponente advierte que considera que este cargo sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, entre otros, y es posible apreciar los defectos que considera configurados en la decisión atacada: fáctico y sustantivo.

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02513-00 Accionante: Kresky S.A.S. Se declara la improcedencia 8 municipio habrían sido verbales, y no hace referencia a medios probatorios a partir de los cuales pueda inferirse su existencia. 11.2.- Además, en la sentencia tutelada la autoridad accionada se pronunció frente al convenio interadministrativo y los estudios previos de la licitación, y observó que, a pesar de que sí se menciona la tecnología patentada, la mención se hace a título de referencia o como punto de partida, sin que ello implique que sea la que debe utilizarse en el proyecto ni evidencie el reconocimiento de un derecho a favor de la accionante; interpretación que se considera adecuada y conforme a derecho, según las reglas de la sana crítica. 11.3.- En la providencia objeto de reproche también se señala que ni en los pliegos de condiciones definitivos ni en el contrato se presupuestó una obligación de pago por la patente CSBR en cabeza de la accionante y que, por más de que sí se demostró un acercamiento entre esta y el contratista para cotizar el valor de su tecnología, lo cierto es que no se materializó un acuerdo, sin que ello genere un daño cierto para la parte actora.

La autoridad judicial accionada consideró que la idoneidad de la tecnología finalmente utilizada (aprobada mediante el acta de comité No. 9) no es un tema de interés para la controversia, pues en caso de tratarse de un incumplimiento contractual debió ventilarse mediante la acción de controversias contractuales en cabeza de las partes del negocio jurídico, lo cual excluye a la accionante. 11.4.- En cuanto a los gastos en los que habría incurrido la accionante para dar a conocer su patente (como el traslado de ingenieros extranjeros), la accionada reiteró que no generaron un daño antijurídico, pues no existió una relación con las demandadas en el proceso ordinario que motivara su reembolso.

En otras palabras, fueron gastos asumidos bajo la cuenta y riesgo de la accionante. E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales respecto al defecto sustantivo 12.- Los requisitos generales se cumplen para el defecto sustantivo pues: (i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es constitucionalmente relevante porque se alega la vulneración al debido proceso y acceso a la administración de justicia por la Radicado: 11001-03-15-000-2022-02513-00 Accionante: Kresky S.A.S. Se declara la improcedencia 9 presunta configuración de un defecto sustantivo5; (iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales;

(iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión que puso fin al proceso ordinario se notificó el 26 de enero de 2022 y la tutela se presentó el 5 de mayo de 2022, es decir, dentro del término de los 6 meses precisado tanto por esta Corporación6 como por la Corte Constitucional7; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. No se configuró el defecto sustantivo alegado porque la autoridad accionada no desconoció las normas invocadas por la accionante 13.- La Sala considera que no se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento de los artículos 238 y 239 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina. Se advierte que el reproche de la accionante surge de lo planteado en el salvamento de voto de la providencia tutelada.

No obstante, en ese salvamento se invocaron esas normas para cuestionar la jurisdicción y el mecanismo judicial elegido por la accionante: se planteó la posibilidad de resolver la controversia mediante las acciones especiales para salvaguardar la propiedad intelectual, previstas en los mencionados artículos y que corresponderían a la jurisdicción ordinaria (jueces civiles o la Superintendencia de Industria y Comercio). 13.1.- Bajo ese entendido, la Sala no considera que la inaplicación de esas disposiciones haya vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, pues cuestionan la acción que ella decidió formular, no fueron determinantes para la decisión y no es claro bajo qué finalidad las invocó en sede de tutela, pues su aplicación implicaría invalidar todo lo actuado en el proceso ordinario adelantado justamente por la parte actora. 13.2.- En cuanto a los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, tampoco se consideran desconocidos por la accionada, pues estos se refieren a la indemnización de perjuicios, al daño emergente y al lucro cesante; conceptos que no había lugar a 5 Además, de acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala, el asunto es de evidente relevancia constitucional porque el cargo no fue objeto de análisis en el proceso ordinario, pues el reparo se origina en la sentencia de segunda instancia en tanto allí fue donde presuntamente el ad quem incurrió en el defecto sustantivo alegado. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02513-00 Accionante: Kresky S.A.S. Se declara la improcedencia 10 aplicar en el proceso ordinario pues, como se advirtió, no se acreditó el daño antijurídico alegado y, por lo tanto, no había lugar a una indemnización. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela por falta de relevancia constitucional del defecto fáctico, según lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de amparo frente al defecto sustantivo, según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si esta decisión no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración parcial de voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con aclaración parcial de voto