11001032500020190085500 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia. Radicación: 11001-03-25-000-2019-00855-00 (6311-2019) Demandante: Gloria Cristina Herrera Avilez.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Temas: Admisibilidad del Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia. Auto Interlocutorio I. ASUNTO El despacho decide sobre la admisión del Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia presentado por la señora Gloria Cristina Herrera Avilez 1, en contra de la sentencia de segunda instancia del 29 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 1.

Antecedentes 1.1. Del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. La señora Gloria Cristina Herrera Avilez, obrando mediante apoderado, solicitó que se declare la nulidad del Acto Administrativo No. 00933 del 12 de junio de 2013 2, proferido por la 1 Visible a folio 525 - 530 del expediente. 2 Visible a folio 6 – 12 del expediente.

Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2019-00855-00 (6311-2019) Demandante: Gloria Cristina Herrera Avilez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, mediante el cual negó el reconocimiento, liquidación y pago de los emolumentos, reajuste y nivelación del salario, incentivos por desempeño nacional, factor grupal, incentivos al desempeño, prima técnica que se reconocen a favor de los funcionarios de planta de la Unidad Administrativa Especial – DIAN.

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura – Valle del Cauca, «accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la actora sostuvo una relación laboral “sin interrupciones de las cuales se puede inferir que hubo solución de continuidad· entre el 2 de febrero de 2004 al 31 de diciembre de 2011, ejerciendo las funciones de su par de la planta de personal de la DIAN.» La parte demandada interpuso recurso de apelación 3 contra la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura – Valle del Cauca.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de segunda instancia del 29 de marzo de 2019 4, revocó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura – Valle del Cauca y en su lugar, negó las pretensiones. 1.2. Del trámite del Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

La señora Gloria Cristina Herrera Avilez, presentó Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia, contra la sentencia de segunda instancia de fecha 29 de marzo de 2019 proferida 3 Visible a folio 377 - 405 del expediente. 4 Visible a folio 504 - 516 del expediente. Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2019-00855-00 (6311-2019) Demandante: Gloria Cristina Herrera Avilez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 dentro del proceso con radicado No. 7109-33-33-002-2013-00246- 01, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Como fundamento del recurso expresó, la contrariedad con las sentencias proferidas por el Consejo de Estado 5 que reconocieron que i) cuando la entidad ha desnaturalizado la vinculación del funcionario y se demuestra que el empleo desarrollado sea realizado en las mismas condiciones que un servidor público de planta se debe reconocer igual remuneración y ii) en caso de desconformidad sobre alguna aplicación de las normas del trabajo subsiste siempre la más favorable para el trabajador y debe aplicarse en su integridad.

El Recurso Extraordinario de Unificación fue concedido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 23 de mayo de 20196. 2. Consideraciones 2.1. Del cumplimiento de los requisitos para conceder y admitir el Recurso de Unificación de Jurisprudencia art. 261 y 262 CPACA. El legislador en el artículo 261 del CPACA 7 dispuso que el recurso deberá interponerse de la siguiente manera: i) por escrito ante el tribunal administrativo que expidió la providencia en los 5 días siguientes a la ejecutoria de esta, ii) si se presenta en tiempo, el tribunal en sala de decisión ordenará correr traslado al recurrente o recurrentes, para que lo sustente, so pena que de no hacerlo, se declare desierto y iii) el tribunal remitirá el expediente a la respectiva sección del Consejo de Estado. 5 Las sentencias que citó son las siguientes: i) CE-SUJ2 No. 005 de 2016 Radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015) y ii) CE-SUJ2 No. 003 de 2016 Radicado No. 85001-33-33-002-2013-00060-01 (3420-2015). 6 Visible a folio 534 - 535 del expediente. 7 Comoquiera que el Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia fue presentado el 14 de diciembre de 2017, para su resolución se aplicaran las disposiciones que la Ley 1437 de 2011 consagra para sus efectos, sin las modificaciones efectuadas por la Ley 2080 de 2021.

Para el efecto, el artículo 262 del CPACA consagra expresamente los requisitos que debe cumplir el recurso extraordinario, para que sea admitido por el consejero ponente, a saber: «Requisitos del recurso. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deberá contener. 1. La designación de las partes. 2. La indicación de la providencia impugnada. 3.

La relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio. 4. La indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento.» Negrilla fuera de texto) El cumplimiento de los requisitos, permite la admisión del recurso según lo señalado en el art. 265; el legislador en la misma disposición, consagró la inadmisión del mismo, cuando tenga lugar cualquiera de las siguientes situaciones: a. La sentencia objeto del recurso no es recurrible.

Cuando pese haberse concedido por el tribunal, fuere improcedente por no ser recurrible la providencia. Esto en concordancia con lo contemplado en el art. 257, según el cual, el requisito extraordinario de unificación solo procede contra sentencias dictadas en única o segunda instancia por los tribunales. b. No reúna los requisitos previstos en el art. 262 del CPACA.

Cuando no se pronuncie claramente sobre los aspectos enlistados en el artículo 262, entre ellos, indicar de forma precisa la sentencia de unificación que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento. c. Cuando por cuantía la providencia no fuere objeto del recurso extraordinario de unificación. Sobre el particular, la procedencia del recurso extraordinario de unificación está Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2019-00855-00 (6311-2019) Demandante: Gloria Cristina Herrera Avilez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 supeditado a que la cuantía de la condena o en su defecto, de las pretensiones de la demanda sea igual o exceda, las sumas fijadas en el art. 257 del CPACA.

No obstante, dicho requisito de la cuantía, fue objeto de pronunciamiento por la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la providencia de 28 de marzo de 2019, en la que se determinó que este requisito debe inaplicarse por inconstitucional cuando desconozca el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o tutela judicial ef ectiva. 2.2.

De las Sentencias de Unificación. Según el artículo 270 del CPACA, se tienen como sentencias de unificación, aquellas que profiera o que haya proferido el Consejo de Estado, en los siguientes eventos: - Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social. - Por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. - Las que resuelven los recursos extraordinarios. - Las relativas al mecanismo eventual de revisión. Las sentencias de unificación no son, por tanto, las decisiones judiciales de trámite ordinario, dictadas por el Consejo de Estado en cualquier asunto de la jurisdicción. Por lo anterior, en el art. 270 citado, las sentencias de unificación son las determinadas por voluntad expresa del legislador.

Lo que quiere decir que para sustentar su contrariedad es necesario identificar cual fue la regla de decisión en la sentencia de unificación, y resolver si ésta es aplicable al caso concreto por tener identidad fáctica y jurídica. Una vez resuelta dicha id entidad, la autoridad judicial define en qué precisos términos la sentencia recurrida trasgrede la sentencia de unificación invocada, y en el evento en que dicha vulneración se compruebe, la autoridad judicial Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2019-00855-00 (6311-2019) Demandante: Gloria Cristina Herrera Avilez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 declarará la prosperidad del recurso, anulará la decisión proveniente del tribunal y dictará la que deba remplazarla.

II. Análisis del cumplimiento de los requisitos en el caso concreto. La sentencia del 29 de marzo de 2019 que se impugna es recurrible, por cuanto fue dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. El despacho procede a estudiar si en el plenario están dadas las condiciones para admitir el recurso extraordinario de unificación. I. Designación de las partes: Quien actúa como recurrente dentro del presente proceso es la señora Gloria Cristina Herrera Avilez contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

II. Indicación de la providencia impugnada: Sentencia del 29 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que revocó la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura – Valle del Cauca. III. Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio: Para este efecto, el apoderado de la parte demandante relacionó los hechos del litigio.

IV. Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento: Con relación a este requisito, la recurrente precisó que la sentencia de segunda instancia desacató e inobservó las sentencias de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, i) CE-SUJ2 No. 005 Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2019-00855-00 (6311-2019) Demandante: Gloria Cristina Herrera Avilez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 de 2016 Radicado No. (0088-2015), ii) CE-SUJ2 No. 003 de 2016 Radicado No. (3420-2015), y justificó su contrariedad en los siguientes argumentos, i) cuando la entidad ha desnaturalizado la vinculación del funcionario y se demuestra que el empleo desarrollado sea realizado en las mismas condiciones que un servidor público de planta se debe reconocer igual remuneración y ii) en caso de desconformidad sobre alguna aplicación de las normas del trabajo subsiste siempre la más favorable para el trabajador y debe aplicarse en su integridad.

Examinadas las sentencias que se invocaron como susceptibles de este mecanismo extraordinario, se tiene que los supuestos fácticos analizados en la sentencia CE-SUJ2 No. 005 de 2016 8 se encontraba relacionada con la reclamación de la existencia de una relación laboral y, la Sala Plena de la Sección Segunda decidió unificar la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que se concierne a la prescripción, en el sentido de que:  Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.  […] no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión,  […] no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, […]  Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al Sistema Integral de Seguridad Social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y 8 Radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter;

Actor; Lucinda María Cordero Causil. Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2019-00855-00 (6311-2019) Demandante: Gloria Cristina Herrera Avilez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control […]  Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo, […]  El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, […]  El juez contencioso administrativo se debe pronun ciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social de pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral […]  el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, […]  el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro – contratista corresponderá a los honorarios pactados 9.” Ahora bien, en la sentencia CE-SUJ2 No. 003 del 25 de agosto de 201610, unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo que tiene que ver con el reconocimiento del reajuste salarial reclama do por los soldados voluntarios que posteriormente, en aplicación del Decreto Ley 1793 de 2000, fueron incorporados como profesionales, en el entendido que el inciso 2.º del artículo 1.º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 establece que los uniformados que reúnan tales condiciones, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% 11.

Como puede apreciarse, el caso de la señora Gloria Cristina Herrera Avilez no guarda una identidad temática con ninguna de las sentencias de unificación invocadas, comoquiera que la primera unificó jurisprudencia respecto de una controversia relacionada co n 9 Visible en la sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2 No. 005 de 2016, pg. 41. 10 Radicado No. 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez;

Actor: Benicio Antonio Cruz. 11 Visible en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003 de 2016. Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2019-00855-00 (6311-2019) Demandante: Gloria Cristina Herrera Avilez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 el contrato realidad, diferente al litigio presentado en el caso del demandante pues se trataba de su vinculación como supernumerario de la DIAN, por ende, se puede afirmar que la situación fáctica en ambos casos es totalmente diferente.

Ahora, es preciso recordar que la Sección Segunda en reiterados pronunciamientos ha tratado reclamaciones de supernumerarios de la DIAN en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre la formalidad, que distan de la ratio decidendi de la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 005 de 2016 Radicado No. (0088- 2015).12 Del mismo modo, la sentencia CE-SUJ2 No. 003 de 2016 Radicado No. (3420-2015) unificó sobre «el reconocimiento del ajuste salarial reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente, en aplicación del Decreto Ley 1793 de 2000, fueron incorporados como profesionales», lo que muestra que no hay una identidad fáctica en relación con el asunto decidido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pues como se dijo anteriormente, en el cas o del recurrente (vinculado como supernumerario) se pretendía el reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas y desempeño nacional, al igual que la nivelación salarial.

Por lo tanto, se concluye que la situación fáctica y jurídica de ambas sentencias de unificación no constituye el mismo tema objeto de estudio, lo que implica que no se cumple con el requisito previsto en el numeral 4. ° del artículo 262 del CPACA. Así las cosas, no es posible extender los efectos de unificación de jurisprudencia a otros aspectos que no guarden relación con la materia temática que se debatió en las sentencias CE-SUJ2 No. 005 12 Ver entre otras decisiones las sentencias proferidas en los siguientes procesos: Radicado interno (3138-2016) del 31 de julio de 2019, M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas;

(4596-2017) del 25 de abril de 2019, M.P. W illiam Hernández Gómez; (1011-2019) de 30 de octubre de 2020 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; (1286-2014) del 11 de febrero de 2021 M.P. César Palomino Cortés. Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2019-00855-00 (6311-2019) Demandante: Gloria Cristina Herrera Avilez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 del 25 de agosto de 2016 radicado No. 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (0088-2015), y CE-SUJ2 No. 003 de 2016 Radicado No. 85001-33-33-002-2013-00060-01 (3420-2015), que se invocan como susceptibles de este mecanismo extraordinario.

Por lo anterior, el despacho,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR el Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia interpuesto por la parte demandante, la señora Gloria Cristina Herrera Avilez, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 29 de marzo de 2019 dentro del proceso con radicado número 7109-33-33-002-2013-00246-01.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente