CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., primero (1°) de abril de dos mil veintidós (2022) Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz Demandado: Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 29 de abril de 2021 y el auto de 2 de diciembre de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680012333000201700039-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 29 de abril de 2021 y el auto de 2 de diciembre de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el 2 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz número único de radicación 680012333000201700039-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio GTH-0700 del 19 de julio de 2016, por medio del cual se negó el pago de viáticos por comisión de servicios.

Precisó que, a título de restablecimiento del derecho, solicitó “[ ] i) ordenar el pago de los viáticos por comisión de servicios, de conformidad con los Decretos 3537 de 2003, 399 de 2006 y 628 de 2007; ii) condenar a la demandada a indexar los valores reconocidos, de conformidad con el IPC certificado por el DANE, desde la fecha en que adquirió el derecho hasta que se realice el pago; iii) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187, 188 y siguientes del CPACA; y iv) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada [ ]”.

Sentencia proferida el 12 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 68001-23-33-000- 2017-00039-01 4. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso: “[…] DENEGAR las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin Condena en Costas.

TERCERO: DEVUÉLVASE a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente, si lo hubiere […]”. 4.1. Al respecto, manifestó que: 3 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz “[ ] i) La sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, de 3 de mayo de 2012, radicado N.º 05001233100020040559701, citada por el actor, no es aplicable a la presente controversia porque trataba de una situación fáctica gobernada por el Decreto 1014 de 2000, mediante el cual se reglamentó la carrera administrativa especial de la Registraduría Nacional, controversia que tenía como tinte especial que el acto administrativo de traslado expedido por el Registrador se profirió en uso de las atribuciones contenidas en el artículo 4 del Decreto Ley 1487 de 1986, reprochándose en esa oportunidad el hecho de no haberse aplicado el artículo 7 de la misma normatividad, cuando existía la Circular N.º 10 de 18 de febrero de 1992, que establecía que los traslados debían realizarse bajo la modalidad de comisión de servicios.

No obstante lo anterior, en el caso particular el registrador nacional motivó los actos administrativos de traslado en uso de las atribuciones del artículo 36 del Decreto 1014 de 2000, esto es, bajo la premisa de que el actor prestó sus servicios por fuera de su lugar de trabajo habitual, en virtud de un traslado temporal y no bajo la situación administrativa de comisión de servicios. ii) Los actos administrativos mediante los cuales se resolvió ordenar los traslados del actor, a la fecha, gozan de presunción de legalidad, pues no han sido suspendidos ni anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que no fueron objeto de demanda, siendo ellos lo que definieron la actividad de carácter particular y concreto. iii) Tampoco se logró desvirtuar que el movimiento de personal realizado por la entidad demandada mediante los actos administrativos de traslado -no demandados en esta oportunidad- encubrieran la situación administrativa de una comisión de servicios, pues lo cierto es que solo existe prueba de los traslados descritos en los actos administrativos que se acompañaron en la contestación de la demanda y tuvieron como fin suplir una necesidad de servicio en época de elecciones autorizada mediante traslados temporales en el artículo 67 de la Ley 1350 de 2009. iv) No se logró demostrar que el acto administrativo haya sido expedido con infracción en las normas en que debía fundarse, máxime cuando no se acreditó, por un lado, que se haya constituido una comisión de servicios en lugar de un traslado temporal que concediera el derecho de reconocimiento de viáticos y, por el otro, que con los actos de traslado se generara un trato desigualitario ni que afectara los derechos mínimos establecidos en el artículo 53 superior, en tanto que la entidad demandada reconoció y ordenó el pago a favor del actor, del auxilio de traslado en los términos del artículo 62 del Decreto 721 de 1978. v) La situación descrita de los funcionarios Julián Rosendo Bermon Bencardino y Edwin Albeiro Rodríguez Rivera y la solicitud de aplicar un trato igual, no es asimilable a la del actor porque los primeros funcionarios no tenían la condición de delegado departamental del registrador, cuyas funciones son de naturaleza diferente, desempeñando, además, trabajos de apoyo misionales específicos como lo muestra en los actos administrativos que ordenaron en las comisiones de servicios respecto a ellos [ ]”. 4 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz 5.

Adujo que interpuso recurso de apelación contra la sentencia mencionada supra y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió el recurso. Sentencia de 29 de abril de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 68001-23-33-000-2017-00039-01 6.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió: “[ ] Primero. – Revocar la sentencia proferida el 12 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Luis Arturo Melo Díaz, contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: Segundo. – Declarar probada la excepción formulada por la parte demandada, de prescripción extintiva del derecho para reclamar el reconocimiento y pago de viáticos alegados por el actor, para el periodo comprendido entre el 1.º de octubre y el 24 de noviembre de 2003, el 16 de enero y el 1.º de junio de 2006, agosto de 2007 y entre septiembre y noviembre de 2007.

Tercero. - Condenar en costas a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo. Cuarto. – Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes [ ]”. 6.1. Consideró que: “[ ] Tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al sub examine, el servidor público cuenta con el término específico de tres (3) años, contados a partir de que su derecho laboral se hizo exigible, para hacerlo efectivo ante la administración o en sede judicial si así lo considera, so pena de que este prescriba y, en consecuencia, ya no pueda ejercerlo.

De modo que la prescripción de los derechos laborales, así concebida, pretende garantizar el principio de la seguridad jurídica, al imponer un límite a la posibilidad de reclamar ante la administración su reconocimiento, Así las cosas, no es procedente ordenar el reconocimiento y pago de los viáticos alegados por el actor, en la medida en que desde el momento en el que estos presuntamente se causaron, esto es, entre el 1.º de octubre y el 24 de noviembre de 2003, el 16 de enero y el 1.º de junio de 2006, agosto de 2007 y entre septiembre y 5 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz noviembre de 2007; y la presentación de la reclamación administrativa realizada el 23 de junio de 2016, transcurrieron más de 3 años.

Por lo tanto, la Sala declarará la configuración de la excepción de la prescripción extintiva del derecho, teniendo en cuenta que la entidad demandada alegó dicho fenómeno jurídico en la contestación de la demanda.1 En consecuencia, la Sala revocará la sentencia proferida el 12 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en su lugar, resolverá declarar probada la excepción formulada por la parte demandada, de prescripción extintiva del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de viáticos alegados por el actor, para el periodo señalado [ ]”. 7.

Señaló que solicitó aclaración y/o adición frente a la sentencia de 29 de abril de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que revocó la sentencia de primera instancia proferida el 12 de julio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

Auto de 2 de diciembre de 2021 proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 68001-23-33-000-2017-00039-01 8. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió: “[ ] Primero. Aclarar el numeral segundo de la sentencia del 29 de abril de 2021, proferida por esta Subsección dentro del sub lite, el cual quedará así: Segundo.- Declarar probada la excepción formulada por la parte demandada, de prescripción extintiva del derecho para reclamar el reconocimiento y pago de viáticos alegados por el actor, para el periodo comprendido entre el 1.º de octubre y el 24 de noviembre de 2003, el 16 de enero y el 1.º de junio de 2006, agosto de 2007 y entre septiembre y noviembre de 2007.

Y en ese sentido, se niegan las pretensiones de la demanda. Segundo. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor [ ]”. 8.1. Al respecto, manifestó que: 1 Folios 59 a 72 6 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz “[ ] Al revocar la sentencia emitida por el a quo y en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción, la Sala advierte que su consecuencia directa es negar las pretensiones de la demanda.

Como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, aplicable al sub examine, el servidor público cuenta con el término específico de tres (3) años, contados a partir de que su derecho laboral se hizo exigible, para hacerlo efectivo ante la administración o en sede judicial si así lo considera, so pena de que este prescriba y, en consecuencia, ya no pueda ejercerlo, como en efecto ocurre en el sub ilte.

Además, en la parte considerativa de la providencia se señaló que una vez agotado y resuelto el primer problema jurídico planteado, no había lugar a abordar el segundo problema jurídico, teniendo en cuenta que el presunto derecho reclamado por el actor se encontraba incurso en el fenómeno jurídico de prescripción extintiva del derecho.

En consecuencia, como se observa, la solicitud presentada frente a este aspecto tiene vocación de prosperidad, de manera que la sentencia del 29 de abril de 2021, proferida por esta Subsección dentro del proceso de la referencia, será aclarada, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 285 del Código General del Proceso, en el sentido de indicar que al declarar probada la excepción de prescripción, se niegan las pretensiones de la demanda [ ]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 9. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Primera: Que se Revise y Revoque el numeral segundo de la Sentencia Aclarada, que declaró probada la Excepción de Prescripción de mi Derecho adquirido a reclamar los viáticos que allí (sic) se mencionan y en su lugar se me reconozcan y se ordene el pago Se me libere de las costas-.

Segunda – Que reconocidos los Víaticos (sic) se imponga a la RNEC la sanción moratoria de ley, hasta que se verifique el pago. Bajo la gravedad del Juramento, manifiesto que no he intentado, ninguna otra acción detutela (sic) contra esta sentencia aclarada y en firme. […]”. 10. El actor, en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en i) un defecto procedimental absoluto por haberse desconocido el principio de congruencia, porque, a su juicio, la sentencia de 29 de abril de 2021 y el auto de 2 de diciembre de 2021, declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho para reclamar el reconocimiento y pago de viáticos.

Asimismo, manifestó que se transgredió el principio de la “non reformatio in pejus”, “[ ] al Aclarar (sic) el numeral segundo, de manera contradictoria e 7 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz incoherente, al reconocer mis pretensiones con la revocatoria, [ ] declarando probada la excepción de prescripción y agregando condena en costas, de las que había sido liberado en la primera instancia [ ]”. 11.

De igual manera indicó que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, incurrió en un defecto fáctico, al sostener que: “[ ] El Honorable Consejo de Estado en el fallo de Segunda Instancia Revocó la Sentencia de Primera Instancia, vale decir; que a “contrario sensu”, significó que aceptó la nulidad del oficio referido.

Pero fue más allá contariando (sic) la sentencia T-559/11 que alude al principio nom reformatio inpejus, o prohibición de no reformar en perjuicio del apelante único eclarando (sic) probada una excepción prescriptiova (sic) y condendo (sic) en costas. Incurriendoise (sic) en un dfecto (sic) fáctico en cuanto se carece de apoyo probatorio que permita la aplicación de la supuesta prescripción en que se sustentó […]”.

(Resaltado por la Sala). Actuación 12. El Despacho sustanciador, mediante auto de 8 de marzo de 2022; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y iii) vinculó al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y a la Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil – RNEC en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de las partes vinculadas 13. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado solicitó que se declare la improcedencia de la acción de amparo. Al respecto, manifestó que: “[…] 1. Al revisar la solicitud tutelar se observa que las pretensiones del accionante están orientadas a que se deje sin efecto el auto de aclaración de la sentencia emitida el 29 de abril de 2021 por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la medida en que en esta última al revocar la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones, le dio el derecho al reconocimiento y pago de los viáticos por 8 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz comisión de servicios, de conformidad con los Decretos 3537 de 2003, 399 de 2006 y 628 de 2007.

En efecto, el actor señala que el auto de 2 de diciembre de 2021 transgrede el principio de non reformatio in pejus, porque aclaró que la como consecuencia de la declaratoria de la excepción de prescripción extintiva del derecho, era negar las pretensiones de la demanda; cuando lo cierto es que en la sentencia de 29 de abril de 2021, aquello no se señaló. [ ] [ ] Tras valorar el acervo probatorio, esta Subsección concluyó que los derechos laborales del actor presuntamente ocasionados entre el 1.º de octubre y el 24 de noviembre de 2003, el 16 de enero y el 1.º de junio de 2006, agosto de 2007 y entre septiembre y noviembre de 2007, se encontraban prescritos, en consideración a que solo hasta el 23 de junio de 2016 elevó reclamación administrativa ante la entidad demandada, pretendiendo el reconocimiento y pago los viáticos causados a su favor.

Más aún, del material probatorio se advirtió que de conformidad con la certificación laboral emitida el 10 de febrero de 2016 por el delegado del registrador nacional en Norte de Santander, el actor culminó la relación laboral con la entidad demandada el 24 de mayo de 2008; luego su pretensión no se trataba de una prestación periódica o que se siga causando. [ ] “[ ] Al revisar en esta oportunidad la sentencia de 29 de abril de 2021, se encuentra que la Subsección A adoptó la decisión respectiva efectuando el juicio de valoración de los elementos fácticos y jurídicos y aplicando las normas que regulaban el caso concreto.

Así mismo, el auto de aclaración objeto de reproche del actor, fue insistente en señalar que al revocar la sentencia emitida por el a quo y en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción, la consecuencia directa era negar las pretensiones de la demanda. [ ] “[ ] Por ello, no puede afirmarse que en el asunto controvertido se configuró una vía de hecho, en los términos planteados por la Corte Constitucional, evento en el cual sería viable la tutela contra providencias judiciales, pues no se incurrió en un error protuberante al proferir la decisión judicial que carezca de toda lógica y sentido jurídico al apreciar los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la providencia. Así las cosas, las razones de hecho y de derecho que sustentan las providencias emitidas por esta Subsección, se encuentran debidamente precisadas y señaladas en sus partes motivas como consecuencia de la valoración integral del material probatorio allegado al expediente, y a ellas se atiene la Sala como fundamento de defensa, en caso de que la juez considere tomar una decisión que la involucre.

En todo caso, se observa que no se acredita la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante, esto es, al debido proceso y acceso a la administración de justicia. En suma, la sentencia de 29 de abril de 2021 y su auto de aclaración de 2 de diciembre del mismo año, se ajustaron al ordenamiento jurídico y a los 9 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz pronunciamientos emitidos por esta Subsección y en ellos no se incurrió en defecto procesal, orgánico, fáctico o material que amerite la discusión. Por lo anterior, solicito se declare la improcedencia de la acción de tutela de la referencia […]”. 14.

La Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil – RNEC solicitó que se declare improcedente la acción de amparo y su desvinculación de la misma. 14.1. Al respecto, manifestó que: “[ ] como el quejoso no acreditó que no cuenta ni con la posibilidad jurídica ni fáctica para evitar un perjuicio irremediable, la acción de tutela debe negarse, reiterando que la justicia ordinaria es el escenario judicial para obtener la protección de sus derechos fundamentales, en razón a que la naturaleza excepcional y subsidiaria de la acción constitucional no puede reemplazar las acciones creadas por el legislador [ ]”. [ ] “[ ] En el caso sub examine, se configura la FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA, como quiera que la Registraduría Nacional del Estado Civil en el contexto de sus competencias y funciones constitucionales y legales no tiene injerencia en decisiones que tomen en derecho los jueces y magistrados de la República.

En conclusión, se debe desvincular a la Registraduría Nacional del Estado Civil del presente amparo constitucional, por no ser un sujeto procesal que pueda brindar la protección requerida por el ciudadano, además que, dentro de sus funciones no se encuentran las requeridas para satisfacer lo pretendido [ ]”. 15. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander guardó silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 16. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019. 10 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz Generalidades de la acción de tutela 17.

La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Cuestión previa 18. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto procesal sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 19. Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental.

Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 20.

De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una 11 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[ ]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 21. La Sala advierte que la Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil – RNEC solicitó su desvinculación, por cuanto, a su juicio, carece de legitimación en la causa por pasiva. 22.

Al respecto, es preciso indicar, que la Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil – RNEC fungía como parte demandada al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680012333000201700039-01, por lo que le asiste interés en la decisión de tutela que esta Sala profiera. 23.

En tal virtud, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil – RNEC. Problema jurídico 24. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de 12 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad. 25.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia; procediendo posteriormente a v) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 26. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena2, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 27. Esta Sección adoptó3 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20054, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 4 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz 28.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 29.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”5 que encaje en dichos parámetros. 30.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 31.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20146. 5 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 14 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 32.

La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Acerca del requisito de agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales 33.

La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 19917, indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 34.

En ese orden de ideas, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios que existen en el ordenamiento jurídico para controvertir la providencia atacada, teniendo en cuenta que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y sólo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dichos mecanismos no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales. 35.

Frente al tema ha dicho la Corte Constitucional8: “[…] Bajo esta perspectiva, la sentencia T-211 de 20099 precisó al menos cuatro razones por las que el estudio del requisito de subsidiariedad es fundamental para determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: 7 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 8 Corte Constitucional, Sentencia T-113 de 8 de marzo de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 15 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz “La primera consiste en que las sentencias son decisiones emanadas de un juez que recibió el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fue revestido de autonomía e independencia. Cuando la acción de tutela se instaura como recurso alternativo o como último recurso judicial para obtener una decisión favorable en cualquier materia, se desconoce la división de competencias que la misma Carta ha delineado, y se niega el principio de especialidad de la jurisdicción. Adicionalmente, cuando se promueve el amparo de manera complementaria a los procesos judiciales ordinarios, la decisión del juez constitucional –que por la naturaleza de la acción de tutela tendrá que adoptar una decisión en menor tiempo- puede terminar imponiendo interpretaciones de carácter legal al juez que está encargado del proceso.

En uno y otro caso, la acción de tutela que no es presentada con apego estricto al principio de subsidiariedad, niega la garantía del debido proceso, de acuerdo con la cual, una persona sólo puede ser procesada por su “juez natural”. Una segunda razón estriba en el respeto por la importancia del proceso judicial. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso.

Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (negrillas del original). Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.

Como tercera razón, la acción de tutela instaurada contra providencias judiciales, cuando no se han agotado los mecanismos ordinarios de protección, atenta contra la seguridad jurídica del ordenamiento. No hace parte de los fines naturales de la acción de tutela el causar incertidumbre jurídica entre los asociados. Por esto, la Corte ha reiterado que la acción de tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de definir.

Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica.” 7. En suma, corresponde al juez constitucional evaluar de forma rigurosa la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales teniendo en cuenta las pautas generales sobre la existencia de otros medios de defensa judicial y si se trata de un proceso concluido o en curso.

La anterior verificación del requisito de subsidiariedad conlleva la salvaguarda de las siguientes garantías: i) el juez natural; ii) el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial; y iii) la protección de la seguridad jurídica y la cosa juzgada […]”. 9 Corte, Constitucional, sentencia T-211 de 27 de marzo de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

En el mismo sentido, puede consultarse Corte Constitucional, sentencia T-649 de 1 de septiembre de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en la cual se estudió la idoneidad y eficacia del recurso de revisión en la jurisdicción contencioso administrativa que hacía improcedente la acción de tutela porque existía otro medio de defensa judicial. 16 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz 36.

En ese orden de ideas, quien interponga una acción de tutela contra providencias judiciales, debe agotar previamente todos los recursos ordinarios y extraordinarios. Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 37. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 38.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional10 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”. 10 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 17 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 39.

Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 40. Atendiendo a que, la Corte Constitucional11 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso concreto 41. En el presente caso, se advierte que el actor pretende que se revise y se revoque la sentencia de 29 de abril de 2021 y el auto de 2 de diciembre de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680012333000201700039-01. 42.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 43. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y 11 Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 18 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en la acción de tutela.

Acervo y análisis probatorio 44. Dentro del expediente está plenamente acreditado que la Sección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2021, resolvió declarar probada la excepción formulada por la parte demandada, de prescripción extintiva del derecho para reclamar el reconocimiento y pago de viáticos alegados por el actor. 45.

El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental absoluto por haberse desconocido el principio de congruencia y el de la “non reformatio in pejus”, al haber declarado probada la excepción formulada por la parte demandada, de prescripción extintiva del derecho para reclamar el reconocimiento y pago de viáticos y haber condenado al actor en costas a favor de la entidad demandada. 46.

En ese orden de ideas, adujo que: “[…] Vale decir, que con la revocatoria, “contrario Sensu”; se Reconocieron (mis) las pretensiones de la Demanda: declarando la Nulidad del oficio GTH-0700 del 19 de julio de 2016, emitido por gerente de talento humano de la Nacional del Estado Civil, por medio del cual se negó el pago de los viáticos por comisión de servicios Registraduría. Pero a renglón seguido, al Aclarar el numeral segundo, de manera contradictoria e incoherente, al reconocer mis pretensiones con la revocatoria, se viola el principio de la No Reformatio In Pejus, declarando probada la excepción de prescripción y agregando condena en costas, de las que había sido liberado en la primera instancia. Principio de la No Reformatio in Pejus, que prohíbe al Juez Superior agravar o empeorar la situación del Apelante único y la Garantía Constitucional contenida en el Artículo 31.

“Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único” […]”. 19 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz Solución del caso concreto Análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad 47.

Ahora bien, frente al cargo por vulneración del principio de congruencia y de la “non reformatio in pejus” de la sentencia y el auto acusado, esta Sección considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia de 29 de abril de 2021 y el auto de 2 de diciembre de 2021 proferidos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que es el recurso extraordinario de revisión. 48.

En efecto, esta Sección12 al resolver un asunto en el que se discutía el desconocimiento del principio de congruencia de la sentencia, señaló: “[…] En efecto de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala 22 Especial de Revisión de esta Corporación13, y acogida por esta Corporación en posteriores providencias14, el desconocimiento del principio de congruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, situación que se encuentra prevista como una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5º del artículo 250 del CPACA.

Señala la providencia en mención lo siguiente: “[…] 2.6. Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. […] 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1.° de febrero de 2018, número único de radicación 11001 03 15 000 2017 03037 00, CP.

Roberto Augusto Serrato Valdés 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 2 de febrero de 2016, número único de radicación: 11001-03-15-000-2015-02342-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de octubre de 2017, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-02229-00(AC), C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 20 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA - antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar […]”. 49.

De igual manera, la Sala advierte que la Sección Quinta del Consejo de Estado15 y la Sala Catorce Especial de Decisión16 de la misma Corporación ha defendido la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión por vulneración al “principio de “non reformatio in pejus”. Al respecto, se han pronunciado, en los siguientes términos: [ ] Es de resaltar que esta Corporación17 ha defendido la posibilidad de que se interponga el recurso extraordinario de revisión por vulneración al principio de “non reformatio in pejus”.

Al respecto, se ha pronunciado, en los siguientes términos: “IV. La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión 7. La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”18. 8.

Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”19.

(…) 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 8 de octubre de 2020, número único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04038-00 (AC), C.P. Alberto Enrique López Fajardo. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016.

C.P. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 110010315000 2008 00320 00. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016. C.P. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 110010315000 2008 00320 00. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de abril de 1999, exp. 6390, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterada en las sentencias de 17 de abril de 2013, exp. 1164-08, C.P. Gustavo Gómez Aranguren y de 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00(REV), C.P. Enrique Gil Botero. 19 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001-0091-01.

C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 21 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz 11. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez.

La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia20: 11.1. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 11.2. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. 11.3.

Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 11.4. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. 11.5.

Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez. 11.6. Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Negrillas de la Sala) En consecuencia, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha aceptado la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que transgreda el principio de la “non reformatio in pejus”, tal como ocurre en el presente caso.

En época más reciente, la Sala Plena precisó que sólo podían considerarse motivos de nulidad originada en la sentencia, para efectos del recurso extraordinario de revisión, las causales que como nulidad del proceso taxativamente señala el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil21, vigente para la época del pronunciamiento hoy consagradas en el artículo 133 del Código General del Proceso.

Para la Sala, es importante precisar con especial énfasis que, cuando una tutela es improcedente, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como acontece en el caso particular, con ello no se afirma que al desatar dicho recurso prosperarán las pretensiones de la parte recurrente, pues es importante resaltar que, un asunto es la procedencia del mecanismo, y otra su prosperidad, de manera que, más allá de si le asistía la razón o no a la parte accionante en la existencia de la referida violación al principio de la “non reformatio in pejus”, lo cierto es que su reparo se encuadra en la causal mencionada para la procedencia (se insiste, diferente de la prosperidad) del recurso extraordinario de revisión. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad.

REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. 21 Sobre la causal de nulidad originada antes del fallo pero que no pudo advertirse en el proceso se pueden consultar las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 20 de abril de 2004, Rad.

REV-00132. Sobre las causales de nulidad del proceso como motivos de nulidad originados en la sentencia: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencias de 11 de mayo de 1998, Rad. REV-00093.y del 18 de octubre de 2005, Rad. REV- 00239. 22 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz Así las cosas, ante la existencia de un mecanismo judicial idóneo de defensa de los intereses del accionante, no se estudiará este cargo, toda vez que el juez constitucional no puede pronunciarse sobre el fondo de esta pretensión, pues ello implicaría reemplazar al juez ordinario, a quien el legislador le confirió la potestad de resolver los recursos extraordinarios de revisión [ ]”. 50.

Cabe manifestar que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo la procedencia del recurso extraordinario de revisión frente al auto aclaratorio de sentencia22: “[ ] La Sala procede a dictar sentencia dentro de la acción de revisión interpuesta23 por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra la sentencia de 7 de diciembre de 2012 y el auto aclaratorio de fecha 30 de enero de 2013 proferidos por el juzgado segundo administrativo de descongestión del circuito judicial de Yopal, mediante el cual ordenó al ente previsional a reliquidar y pagar al señor Goyeneche Rodríguez «[…] la pensión incluyendo en la base de liquidación-el 100% de los salarios y primas devengados en el último año de servicio, esto es la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de clima, la prima de vacaciones, el sueldo de vacaciones, la prima de servicio y la prima de navidad; y respecto de la prima de riesgo en un 35%, la suma de lo anterior deberá ser liquidada en un 75% para establecer el monto total de la pensión […]».

(Resaltado por la Sala) [ ] “[ ] Por consiguiente, atendiendo los fines por los cuales se instauró el presente medio extraordinario bajo estudio, corresponde a esta Sala determinar si le asiste el derecho al señor Héctor Goyeneche Rodríguez a que su pensión sea reliquidada tomando para tal efecto el 100% de la bonificación por servicios prestado, la prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicio, o si por el contrario, dichos conceptos prestacionales deben ser computados solo en una doceava (1/12) parte de lo recibido.

Así como también, determinar si el sueldo de vacaciones constituye o no factor salarial a tener en cuenta para la liquidación pensional. Así las cosas, es claro que el señor Héctor Goyeneche percibió durante su último año de trabajo, la bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios y la prima de navidad.

Visto lo anterior, se tiene que es pacífica la jurisprudencia en el sentido de asociar la noción de factor de salario al ingreso base de liquidación pensional, contemplando además, que aquellos causados anualmente, o en periodos distintos al mensual, deben ser fraccionados para su respectiva inclusión, caso de la bonificación por servicios prestados24, prima de vacaciones, navidad y servicio, que corresponde a una prestación que remunera la acumulación del tiempo de servicio del empleado, y que se causa cada vez que cumple un año de labores.

En esa medida, según se desprende de los actos acusados, al momento en que el ente previsional procedió a reliquidarle por vía administrativa la pensión del señor Héctor Goyeneche a partir del 1 de agosto de 2009 a través de la Resolución 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de febrero del 2020.

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 11001-03-25-000-2017-00737-00(3808- 17). 23 Acción presentada en fecha 9 de diciembre de 2015, tal como consta a folio 197 vto del expediente 24 Ver Decreto 1042 de 1978 y Decreto 247 de 1997. 23 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz UMG014599 del 24 de octubre de 2011, la entidad solamente incluyó en la base de liquidación, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, motivos por los cuales, resultaba procedente la inclusión de los demás factores de salario que devengó durante el último año de servicio, tales como la prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de clima y prima de riesgo.

Empero, habrá de precisar la Sala en lo que tiene ver con las primas de vacaciones, de servicios, de navidad y la bonificación por servicios prestados, su inclusión en la liquidación pensional debe ser en una doceava (1/12) parte, en la medida que su causación es anual, pues así lo dispuso la jurisprudencia de esta Corporación25. Ahora, en lo referente al sueldo de vacaciones, se tiene que si bien es cierto que la pagadora de la seccional de Casanare del extinto DAS certificó que el señor Goyeneche Rodríguez devengó en el último año de servicios el sueldo de vacaciones, se establece que no procede su inclusión en la liquidación de la pensión por cuanto este factor no ostenta el carácter de salarial.

En efecto, como se expuso en acápites precedentes, la jurisprudencia de esta Corporación26 ha establecido que el sueldo de vacaciones no es salario ni prestación, sino que corresponde a un descanso remunerado del trabajador y por tanto no es posible computarlas para fines pensionales. Así las cosas, esta Sala procederá a declarar fundada la presente acción de revisión toda vez que, el fallo de 7 de diciembre de 2012 y en especial el auto aclaratorio de fecha 30 de enero de 2013 proferido por el juzgado segundo administrativo de descongestión del circuito judicial de Yopal,-reconoció un derecho en cuantía que excede lo debido de acuerdo con la ley, en la medida que ordenó se reliquidara la pensión del señor Héctor Goyeneche Rodríguez tomando para tal efecto el 100% de la bonificación por servicios prestado, la prima de navidad, vacaciones y servicio, cuando ello debió ser en una doceava (1/12) parte de lo recibido; así como también, dispuso incluir como factor salarial en la base de liquidación pensional el sueldo de vacaciones, no constituyendo éste factor-computable para ello, motivos que llevan a la subsección a infirmar parcialmente la prenotada sentencia, para en su lugar, disponer que los factores tales como la bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, la prima de servicio y la prima de navidad deben ser incluidos en una doceava parte, excluyendo el sueldo de vacaciones por no constituir emolumento salarial [ ]”. 51.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existían en el caso sub examine otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la parte actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia y en el auto, respecto del cargo de la presunta vulneración del principio de congruencia y 25 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, sentencia de 6 de junio de 2006, Rad. 2001-02965- 01, C.P.: Tarcisio Cáceres Toro;

Sentencia de 23 de febrero de 2012, Rad. 2009-00288-01, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; Sentencia de 31 de enero de 2018, Rad. 2012-00269-01, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. 26 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, Sentencia de 11 de julio de 2013, Rad. 2009-00352- 01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, Sentencia de 1 de julio de 2015, Rad. 2006-01235-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E).

Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, Sentencia de 1 de julio de 2015, Rad. 2008-00434-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E). 24 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz de la “non reformatio in pejus”, antes de acudir a la acción de tutela27. En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a estos cargos como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia, y además, no emitirá un pronunciamiento de fondo respecto al defecto fáctico, toda vez que los argumentos jurídicos expuestos para estructurarlo tienen una conexión directa con el desconocimiento de los principios de congruencia y la “non reformatio in pejus”, por lo que en el caso sub examine, procedía el recurso extraordinario de revisión para controvertir las providencias cuestionadas por el desconocimiento de dichos principios. 52.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que el actor debió haber presentado el recurso extraordinario de revisión. Conclusiones de la Sala 53. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala procederá a declarar improcedente la acción de tutela por falta del cumplimiento del requisito de agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que i) quedó plenamente acreditado en el presente caso, que el actor contaba con otro mecanismo para garantizar la protección de sus derechos, como lo era, el recurso extraordinario de revisión. 27 Frente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se alega un defecto procedimental por violación del principio de congruencia y la parte actora cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos fundamentales, como lo es el recurso extraordinario de revisión, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de noviembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03664-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03870-00. 25 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil – RNEC, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente la acción de tutela presentada por el actor, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 26 Núm. único de radicación: 110010315000202201463-00 Actor: Luis Arturo Melo Díaz