1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-01735-01 (5658-2022) Demandante: Carlos Alberto Guzmán Bueno Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Temas: Pensión de sobreviviente hijo inválido.

Valoración del dictamen Confirma sentencia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2.022), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Carlos Alberto Guzmán Bueno, instauró demanda en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: Radicado: 25000-23-42-000-2019-01735-01 (5658-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio N° S-2018-0101957 del 26 de febrero de 2018 mediante el cual se niega la solicitud de sustitución pensional. - Calificación de la pérdida de capacidad laboral emitida a través del Comité N° 109 del 3 de abril de 2019 emitido por el Comité de valoración de beneficiarios de la Policía Nacional. - De la calificación de pérdida de capacidad laboral proferida por el Comité de valoración de beneficiarios de la Policía Nacional a través del Comité N° 156 del 29 de mayo de 2019 por medio del cual se confirma la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho, que se determine que el demandante presenta una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% con fecha de estructuración el 1 de marzo de 2019.

Que como consecuencia se ordene a la demandada a reconocerle y pagarle la sustitución pensional de su madre por ser hijo sobreviviente en condición de invalidez.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, el señor Carlos Alberto Guzmán Bueno es hijo de la señora Mercedes Bueno de Guzmán (fallecida); la cual fue beneficiaria de una pensión de jubilación por parte de CAGEN desde 1984 y se encargaba de la manutención de su hijo por ser una persona con invalidez.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01735-01 (5658-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, el señor Guzmán solicitó ante CAGEN la sustitución pensional, la cual fue negada por no acreditar una discapacidad superior al 50% mediante dictamen de una junta médico laboral.

Que, el demandante solicitó ante la EPS Cruz Blanca la clarificación de la pérdida de capacidad laboral, entidad que se negó a realizarla, por lo que instauró acción de tutela y mediante aquella se dio la orden de realizar la revisión, la cual se hizo a través de ASALUD LTDA quienes determinaron una de pérdida de capacidad laboral del 51.61% por enfermedad de origen común estructurada el 1 de marzo de 2013.

Que, con este dictamen, solicitó nuevamente el reconocimiento de la sustitución pensional a la entidad pero que esta decidió realizar una nueva calificación a través de la dirección de sanidad, la cual arrojó un porcentaje de pérdida de 48.08% sin indicar fecha de estructuración, acto que fue notificado el 3 de abril de 2019. Contra esta calificación, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, pero el acto se mantuvo incólume.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 31 de enero de 2.020, notificada a la demandada, entidad que se opuso a las pretensiones. Indicó que, debe darse aplicación al régimen especial previsto en el Decreto 1795 del 2000, el cual establece que, el límite de edad de cobertura es hasta los 25 años, por lo que el demandante al no contar con dicha edad, no tiene derecho a la prestación solicitada.

Que el dictamen realizado por la empresa privada no obliga a la Policía porque dentro de sus funciones y competencias no está la de calificar a los potenciales Radicado: 25000-23-42-000-2019-01735-01 (5658-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co beneficiarios del régimen especial que cobija a los miembros no uniformados de la fuerza pública; máxime si se tiene en cuenta que de conformidad con el decreto 1352 de 2013, las juntas de calificación de invalidez no son competentes para determinar la pérdida de la capacidad laboral y mucho menos una empresa prestadora de salud.

Que, el decreto 1214 de 1990 en su artículo 124 literal A, incluye a los hijos con invalidez absoluta que dependían económicamente del pensionado y no hace distinción sobre la edad de cobertura. Se celebró la audiencia inicial el 25 de mayo de 2.021, dentro de la cual se fijó el litigio y, luego de practicarse las pruebas decretadas, se corrió traslado de 10 días a las partes para alegar de conclusión. Se dictó sentencia el 14 de julio de 2.022, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la parte demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual citó las normas y jurisprudencia aplicable al caso. Indicó que, de acuerdo con la copia de las historias clínicas del demandante, se puede establecer que este sufre de hipertensión arterial, diabetes melitus y que, con ocasión a esta última, en el 2013 le fue amputado su miembro inferior derecho.

Que, la señora Mercedes Bueno, quien era su madre, falleció el 16 de septiembre de 2017 y que el 28 de julio de 2016 había rendido declaración extraprocesal en la que manifestó que era la persona que respondía económicamente por su hijo quien se encuentra en condición de invalidez. Que, el sistema de seguridad social aplicable al caso bajo estudio, debería regirse Radicado: 25000-23-42-000-2019-01735-01 (5658-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por las normas especiales contenidas en el Decreto 1795 de 2000 el cual establece como beneficiarios a los “hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnostico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura.” Por lo que en principio el demandante no tendría derecho a la prestación solicitada.

Que, no obstante lo anterior, esta disposición no puede ser aplicable en tanto modificó e introdujo condiciones que agravan la situación de las personas beneficiarias con discapacidad o invalidez permanente por cuanto limita el tiempo durante el cual la persona puede adquirir dicha condición para poder acceder a los beneficios; por lo que se debe dar aplicación es al régimen especial previsto en la Ley 352 de 1997 en la que se permite el diagnóstico de la discapacidad o invalidez aún con posterioridad a los 18 años.

Que, si bien existen varios dictámenes con diferentes porcentajes, se debe preferir el que se rindió con ocasión a las pruebas decretadas en el curso del proceso, en tanto este fue objeto de valoración por las partes y de conocimiento directo del juez director del proceso. Que, el hecho de que la valoración del actor se haya realizado por videollamadas, no afecta el dictamen emitido y el porcentaje otorgado, pues la misma médica ponente del peritaje señaló en la audiencia de contradicción que, para establecer la afectación del rol ocupacional, se lleva a cabo una entrevista en la que el paciente indica la forma en que efectúa sus actividades diarias y que esos datos los puede suministrar tanto virtual como presencialmente.

Que, esta valoración se hizo de manera virtual debido a la situación de pandemia que atravesaba el mundo. Que por todo lo anterior encontró demostrada la pérdida de capacidad laboral del Radicado: 25000-23-42-000-2019-01735-01 (5658-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandante.

Frente al tema de la convivencia, indicó que, también se encuentra demostrada en tanto el demandante desde muchos años anteriores a la muerte de su madre convivía con ella y era quien en medio de su discapacidad velaba por su cuidado sin que pudiera ejercer una labor económica para su propio sustento pues de manera reiterada se indicó por parte de los testigos que, era con la pensión de su madre que pagaban el arriendo, los servicios, la alimentación y demás. En conclusión, la Sala determinó que se encontraban reunidos todos los requisitos exigidos en la Ley 352 de 1997 para que el demandante sea acreedor de la sustitución pensional de su madre en calidad de hijo inválido; por lo que declaró la nulidad de los actos demandados y reconoció la prestación a partir del 17 de septiembre de 2017, un día después al fallecimiento de la causante.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas procesales. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, interpuso recurso de apelación, expresando que se partió del hecho de que el actor tiene un porcentaje de disminución de la capacidad laboral que le permite acceder a la pensión reclamada y esto no está probado de manera incontrovertible.

Que, el dictamen de la Junta que se tuvo en cuenta en la sentencia de primera instancia, incurrió en irregularidades y tuvo equivocadas conclusiones al estimar de forma subjetiva y sin ningún soporte el porcentaje que se otorgó en lo que corresponde al rol laboral y ocupacional, pues dicho porcentaje está integrado por 2 ítems: valor final de la deficiencia que dio un total de 29.98% y valor final rol Radicado: 25000-23-42-000-2019-01735-01 (5658-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co laboral, ocupacional y otras áreas ocupacionales a la cual se le dio un rol de 25%.

Que, a los médicos no les consta nada de lo que se plasmó en el dictamen, toda vez que la información dada por el demandante fue suministrada a través de llamada telefónica. Que, lo anterior lo fundamenta en que si se contrasta esta información con la suministrada de manera presencial en los demás dictámenes que se le realizaron, se tienen unos valores diferentes; esto es, tanto el primero como el segundo dictamen, en el ítem de concepto final rol laboral, ocupacional y otras áreas ocupacionales se otorgó un porcentaje del 17.5% y en el tercero, fue de 18.9%.

Que debido a estas contradicciones en lo que corresponde al ítem “valor final rol laboral, ocupacional y otras áreas ocupacionales” debió apartarse de tales conclusiones pues este último dictamen, se hizo sin ninguna comprobación y constatación de los hechos que indicó el demandante mediante llamada telefónica. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del 1 de noviembre de 2.022, se admitió el recurso de apelación interpuesto y por no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El señor Agente del Ministerio Público, en esta oportunidad no conceptuó. Se decidirá previas las siguientes, Radicado: 25000-23-42-000-2019-01735-01 (5658-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA Se deberá determinar si el señor Carlos Alberto Guzmán Bueno, en su calidad de hijo supérstite de la señora Mercedes Bueno de Guzmán, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente teniendo en cuenta el dictamen practicado por la junta de calificación de invalidez.

Para fundamentar las pretensiones de la demanda, la parte demandante solicitó un dictamen pericial con el propósito de que se calificara su pérdida de capacidad laboral, el cual fue debidamente decretado por el Juez en la audiencia inicial y fue realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá. Mediante dicho dictamen, se estableció una merma de la capacidad laboral del 54.98%, estructurada el 01 de marzo de 2013.

La contradicción de dicho dictamen se llevó a cabo en la audiencia de pruebas celebrada el 22 de febrero de 2022, en la que la perito, quien fue su ponente, sustentó la prueba y, posteriormente, fue interrogada por el juez de primera instancia, las partes y el agente del Ministerio Público. Este dictamen evidenció las condiciones físicas y médicas del demandante y fue la única prueba técnica que se practicó dentro de este proceso; la cual no fue controvertida dentro del trámite del mismo por las partes, quienes habiendo tenido la oportunidad de hacerlo en los términos del Código General del Proceso1, no aportaron uno nuevo ni contradijeron la veracidad de lo establecido en el que se tenía en la audiencia en la que se interrogó a su ponente. 1 Artículo 228 del CGP.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01735-01 (5658-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si bien las partes no controvirtieron dicho dictamen, es claro que este no ata al juez quien tiene la facultad de apartarse del mismo tal como lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia: “Tales valoraciones no son pruebas calificadas ni exclusivas para determinar la merma de capacidad laboral, el origen y la fecha de estructuración de la misma, pues como prueba pericial, quedan sometidos a la libre apreciación del juez, en atención a su carácter técnico-médico, que permite controvertirlos ante la jurisdicción ordinaria laboral, según lo dispuesto por los artículos 11 y 40 del Decreto 2463 de 2001, y el Decreto 1352 de 2013”2.

El mismo tratamiento le da el escritor Hernando Devis Echandía en su libro Compendio de derecho procesal pruebas judiciales, Tomo II, novena edición página 354: “LA VALORACIÓN POR EL JUEZ DEL DICTAMEN DE LOS PERITOS: a) El Juez es libre para valorarlo mediante una sana crítica. Lo ideal es dejar la valoración del dictamen al libre criterio del juez, basado en sus conocimientos personales, en las normas generales de la experiencia, en el análisis lógico y comparativo de los fundamentos y de las conclusiones del dictamen, como se acepta en los modernos Códigos de Procedimiento y en todos los procesos nuestros.3 Es absurdo ordenarle al juez que acepte ciegamente las conclusiones de los peritos, sea que lo convenzan o que le parezcan absurdas o dudosas, porque se desvirtúan las funciones de aquél y se constituiría a estos en jueces de la causa4.

Si la función del perito se limita a ilustrar el criterio del juez y a llevarle el conocimiento sobre hechos, como actividad probatoria, debe ser este quien decida si acoge o no sus conclusiones.”5 2 Ponencia del Magistrado Luis Javier Osorio López, dentro del proceso con Radicación N° 27528 del 27 de marzo de 2007. Posición reiterada sin variación alguna en sentencias más recientes, como la SL 4571 de 2019 y la SL 1958 de 2021 3 Rosenberg: tratado de derecho procesal civil, ed. Cit., t. II, num. 120;

GORPHE: La apreciación de las pruebas, ed. Cit., p. 42; Guasp: ob. Cit., p. 403-404; FRAMARINO DEL MALATESTA; ob. Cit., p. 316-317; FLORIÁN: ob. Cit., nums. 172-241; A A Lopes DA COSTA: Dirieto procesual civil brasileiro, ed. Cit.; t. III, num. Ob. Cit., t. IV, num. 414; DEVIS ECHANDÍA: cita anterior. Véase jurisprudencia de la Corte en la cita que sigue. 4 Véanse citas anteriores.

Nuestra Corte tiene idéntica doctrina; véase cita siguiente y cas. Civil, 10 abril 1972, G. J., t. CXLII, p 137, y 15 de diciembre de 1973, sin publicar aún; véanse también las sentencias citadas en el num. 222, punto 5. El Tribunal de Bogotá, Sala Civil, sostuvo doctrina en auto de 17 mayo 1977, ordinario de Antonio Restrepo vs. Jorge Salazar, publicado en jurisprudencia actualizada, N° 2, p. 197-198.

DEVIS ECHANDÍA: Teoría General de la Prueba, ed. Cit., t. II, num. 260 y el estudio mencionado en la cita 461. 5 Echandía. H.D. (1988) Compendio de derecho procesal: Pruebas Judiciales Vol 2. 9na edn. Editorial ABC Bogotá. Radicado: 25000-23-42-000-2019-01735-01 (5658-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, el Código General del Proceso, en su artículo 1766 indica que las pruebas deben apreciarse aplicando las reglas de la sana crítica, que además deberán ser valoradas en conjunto, y se deberá motivar el valor que se le dará a cada medio de prueba allegado al proceso, entre ellos el dictamen pericial.

En el caso que nos ocupa, una vez analizado el dictamen pericial aportado por la Junta de calificación de Bogotá, la Sala no encuentra puntos dudosos o erráticos que sean posibles de detectar a la luz de los lineamientos analizados con anterioridad. Esto pues el mismo se basa en la información dada tanto por el paciente como en la historia laboral allegada a dicha entidad la cual refiere las mismas patologías que ha manifestado el actor a lo largo del proceso.

A su vez, se observa que la valoración se llevó a cabo de conformidad con la normativa y los porcentajes asignados para sus dolencias y que dan lugar a unas conclusiones coherentes y consecuentes, así como a unos fundamentos con precisión y calidad tanto en el dictamen como en la sustentación del mismo. Por lo que acertó el Juez de primera instancia al darle valor probatorio a este último dictamen.

Con lo anterior, se da respuesta a todas las inconformidades planteadas en el recurso de apelación y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. De la condena en costas de segunda instancia Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de dos mil dieciséis (2.016),7 respecto 6 “Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.” 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01735-01 (5658-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normatividad vigente, así: De la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, Radicado: 25000-23-42-000-2019-01735-01 (5658-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2.022), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente