1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2019-00297-01 (0510-2023) Demandante: Jesús María Contreras Orozco Demandada: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y Departamento del Atlántico Temas: Entidad competente para reconocer y pagar pensión de sobrevivientes de beneficiario de docente fallecida Modifica y declara probada excepción de falta de legitimación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Radicado: 08001-23-33-000-2019-00-297-01 (0510-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El señor Jesús María Contreras Orozco, instauró demanda en contra de la Nación, Ministerio de Educación y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 1276 del 13 de diciembre de 2018 expedida por la parte demandada por medio de la cual se negó el reconocimiento de pensión de post mortem a favor de la docente fallecida Marbel Luz Donado Miranda y consecuencialmente la sustitución de la misma a favor de su cónyuge supérstite el señor Jesús María Contreras Orozco.

Que se declare que la causante tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague la pensión “post mortem 20 años” y en consecuencia la sustitución de la misma a favor del demandante. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar al señor Contreras Orozco el valor de las mesadas pensionales y las adicionales con los correspondientes ajustes de ley de forma vitalicia desde el momento del fallecimiento de la señora Marbel Luz Donado Miranda, el 10 de marzo de 2017.

Ordenar a la demandada se indexen y ajusten las sumas adeudadas al demandante conforme al índice de precios al consumidor y se paguen intereses moratorios.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicado: 08001-23-33-000-2019-00-297-01 (0510-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la señora Marbel Luz Donado Miranda laboró como docente de forma discontinua por 21 años, 10 meses y 1 un día, mediante contratos de prestación de servicios y posteriormente por nombramiento en propiedad.

La causante falleció el 10 de marzo de 2017 y para esa fecha tenía sociedad conyugal vigente y hacía vida marital con el señor Jesús María Contreras Orozco. De dicha unión procrearon tres hijos, actualmente todos mayores de edad. El demandante solicitó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento de la pensión “post mortem 20 años” a la docente fallecida y la sustitución de esta en calidad de cónyuge supérstite.

Lo cual fue resuelto de forma negativa mediante Resolución 1276 del 13 de diciembre de 2018 por la entidad demandada. Contra dicho acto solo procedía el recurso de reposición. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio. Se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que no es la competente para el reconocimiento y pago de pensiones a sus afiliados.

Que en el caso concreto la docente Marbel Luz Donado Miranda era afiliada al Fomag desde el 24 de octubre de 1997 según la información de los anexos del proceso y como lo argumenta la parte actora en los hechos de la demanda, quien contaba con vinculación nacional, por ello el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Decreto 3752 de 2003;

“[…] por lo que solo podría reconocerse a sus beneficiarios de la sustitución de la pensión de jubilación de invalidez de la docente fallecida […]”. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00-297-01 (0510-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Departamento del Atlántico.

Manifestó que la entidad territorial a través de la secretaría de Educación no tiene a su cargo el pago de derechos prestacionales de afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio según el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005. Dado que solo le corresponde recibir las solicitudes prestacionales, pero la aprobación y reconocimiento está en cabeza de dicho fondo a través de la entidad fiduciaria que administra sus recursos.

Se dictó sentencia el 15 de diciembre de 2021, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la parte demandada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda. Indicó que la pensión post mortem está regulada en el Decreto 224 de 1972 en su artículo 7 y prevé como requisitos el fallecimiento del docente sin cumplir los requisitos para obtener la pensión, 18 años de labor de forma continua o discontinua y que el beneficiario no contraiga nupcias nuevamente y que el hijo menor cumpla la mayoría de edad.

Que la señora Marbel Luz Donado Miranda acumuló un tiempo total de servicios como docente de 19 años, 4 meses y 16 días, lapso que resulta suficiente para el reconocimiento de la pensión post mortem, con las previsiones del artículo 7 del Decreto 224 de 1972. Que también está acreditado que la causante y el actor contrajeron matrimonio el 24 de diciembre de 1994, unión de la cual procrearon tres hijos quienes a la fecha del deceso de su madre ocurrido el 10 de marzo de 2017, ya era mayores de edad.

De otra parte, señaló que en el procedimiento administrativo para la expedición del acto de reconocimiento pensional censurado, debe intervenir la secretaría de Educación a la cual prestó servicios la docente y si bien la Secretaría de Educación Radicado: 08001-23-33-000-2019-00-297-01 (0510-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Atlántico actuó en representación del FOMAG, no puede perderse de vista que este carece de personería jurídica, recayendo en las entidades territoriales su administración, razón por la cual esta hace parte de la relación jurídica sustancial planteada en la demanda.

Que por lo anterior, en el marco de sus competencias el Departamento del Atlántico deberá acompañar el cumplimiento de la orden de la sentencia, esto es, recibir y radicar las peticiones, remitir y radicar los proyectos de actos administrativos de reconocimiento con destino a la fiduciaria encargada del manejo de los recursos del fondo.

No obstante, lo relativo al pago de la obligación corresponde al Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Se declaró la nulidad de la Resolución 1276 del 13 de diciembre de 2018 y a título de restablecimiento del derecho condenó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Atlántico a reconocer y pagar al señor Jesús María Contreras Orozco, en calidad de cónyuge supérstite de la señora Marbel Luz Donado Miranda, la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 a partir del 11 de marzo de 2017, con el ajuste en la respectivo.

Se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN El Departamento del Atlántico interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con el fin de que se revoque en su totalidad o se modifique la inclusión de dicho ente territorial en la condena y se nieguen las pretensiones respecto a esta por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Señaló que la secretaría de Educación del Departamento del Atlántico no tiene a su cargo ni la administración ni el pago de los derechos prestacionales de los afiliados al FOMAG. Porque según el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, los entes Radicado: 08001-23-33-000-2019-00-297-01 (0510-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co territoriales tienen la obligación de recibir las solicitudes del orden prestacional, pero el reconocimiento y cancelación corresponde a dicho fondo.

Que la sentencia apelada incurre en un error de derecho en la parte motiva y resolutiva al pretender “inculcar” la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al departamento vinculado. Que el Consejo de Estado ha reconocido que los derechos prestacionales de los docentes se encuentran a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que excluye al Departamento del Atlántico de cualquier relación jurídica que pudiera representar una obligación en su contra y a favor del demandante.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del 17 de febrero de 2023, se admitió el recurso de apelación y por no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar de conformidad con la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Se deberá determinar si se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al departamento del Atlántico dado que la sentencia de primera instancia accedió al reconocimiento de una pensión de sobreviviente post mortem cuya causante era una docente estatal afiliada al FNPSM.

La entidad legitimada para el reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al FNPSM y sus beneficiarios Radicado: 08001-23-33-000-2019-00-297-01 (0510-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, el artículo 5.º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 indica: «[…] El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.

Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]» Por su parte, respecto al manejo de los recursos que integran el FOMAG, el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989 reguló que el Gobierno nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello.

En cuanto al trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FOMAG y los recursos que se presenten contra los actos que las resuelvan, el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005 prevé la gestión a cargo de las secretarías de educación de las entidades territoriales consistente en: i) recibir y radicar las solicitudes respectivas, ii) expedir los certificados de tiempos de servicios, salariales y prestacionales del docente, iii) elaborar el proyecto de acto administrativo que resuelva la petición y suscribir la decisión definitiva previa aprobación de la Fiduprevisora y, iv) enviar copia del acto a esta entidad con la constancia de ejecutoria para efectos del pago.

Se resalta igualmente el parágrafo 2 del artículo en mención: «[…] Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.» En suma, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la fiduciaria que administra sus recursos, quien debe reconocer y efectuar el pago Radicado: 08001-23-33-000-2019-00-297-01 (0510-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las prestaciones a favor de los docentes afiliados al Fondo y a sus beneficiarios, no las entidades territoriales a las cuales pertenece dicho personal.

Estas últimas si bien tienen a cargo la gestión relacionada para impartir el trámite operativo de las solicitudes prestacionales que radiquen los docentes o sus causahabientes, ello no tiene la virtualidad de transformar de forma compartida o suplir la competencia radicada exclusivamente en el FOMAG para reconocer y pagar las prestaciones como la pensión de sobreviviente o post mortem.

Resolución del caso concreto Tal y como se delimitó al establecer el problema jurídico, el estudio que se abordará en esta instancia será en los términos alegados en el recurso de apelación presentado únicamente por el Departamento del Atlántico. Es preciso aclarar que en virtud del artículo 320 del Código General del Proceso, la competencia del ad quem se circunscribe a los reparos expuestos en la alzada contra la providencia de primera instancia, la cual no fue impugnada por la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni el demandante.

Por ende, no se discute en esta instancia el derecho a la pensión post mortem de jubilación de la causante en su calidad de docente estatal, ni el régimen pensional que le corresponde para definir la sustitución de la prestación a favor de su cónyuge, sino, cuál es la entidad competente para dar cumplimiento al reconocimiento ordenado en la sentencia de primera instancia. De acuerdo a lo precedente, se observa que en la parte resolutiva de dicha decisión que accedió a las pretensiones de la demanda, se ordenó el restablecimiento del derecho en los siguientes términos: «[…] Segundo: A título de restablecimiento del derecho se condena a la Nación, Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Radicado: 08001-23-33-000-2019-00-297-01 (0510-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Atlántico, teniendo en cuenta la competencia que la ley prevé para cada una de ellas, reconocer y pagar al señor Jesús María Contreras Orozco, en calidad de cónyuge supérstite de la señora Marbel Luz Donado Miranda (q.e.p.d), la pensión de sobreviviente de que trata el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, a partir del 11 de marzo de 2017, de conformidad con las razones de este proveído […]» Para el efecto, sustentó en la parte considerativa que, si bien la Secretaría de Educación del Atlántico actuó en representación del FOMAG, no puede perderse de vista que este carece de personería jurídica, recayendo en las entidades territoriales su administración. Empero, como se observó en el marco normativo, la administración de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se realiza a través del contrato de fiducia mercantil celebrado con la Fiduprevisora S.A., no por las secretarías de Educación porque por disposición legal, estás solo dan atención a las solicitudes prestacionales.

Por lo tanto, se configura la falta de legitimación respecto al Departamento del Atlántico, toda vez que la obligación del reconocimiento y pago de la pensión post mortem sustituida a favor del demandante, ordenada en la sentencia de primera instancia, le corresponde exclusivamente al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no de forma compartida con el mencionado ente territorial.

En efecto, las secretarías de educación únicamente tienen a su cargo la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento pensional en este caso, en virtud de los artículos 2.° a 4.° del Decreto 2831 de 2005, para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria, por lo que es el FNPSM el obligado a efectuar o materializar la orden dada en la providencia apelada.

Se pone de presente que en el asunto ya fue proferida una decisión judicial que reconoció un derecho y a la cual se debe dar cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, como lo indicó el a quo. Es decir, Radicado: 08001-23-33-000-2019-00-297-01 (0510-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que no corresponde al causahabiente de la pensión post mortem radicar la petición de reconocimiento de la prestación para que surta el trámite de que trata el Decreto 2831 de 2005 en donde interviene la secretaría de Educación Departamental.

Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció en un asunto en el que se discutía la legitimación del ente territorial frente al reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor del cónyuge supérstite de un docente fallecido:1 «[…] Al respecto, esta Subsección ha desarrollado la anterior tesis planteada en asuntos con contornos similares al del presente en los que se ha discutido la legitimación del ente territorial frente al reconocimiento de las prestaciones de los docentes oficiales, al sostener que: «[…] En ese orden de ideas, si bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que en el caso de reconocimiento pensional, actúa en nombre y representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fondo de Prestaciones. […] En ese sentido, se reitera el criterio judicial acogido en auto del 18 de julio de 2019, en el que esta Subsección sostuvo que como la entidad encargada del reconocimiento de prestaciones sociales es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, resulta procedente declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial y en concordancia con lo expuesto se excluirá de responsabilidad a la Secretaría de Educación de Itagüí, por las razones expuestas. […]».

(Negrita de la Sala). Por las razones expuestas, para esta Subsección le asiste razón al a quo al haber declarado de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Valle del Cauca y, en consecuencia, por cuanto quedó demostrado que la autoridad demandada carece de competencia para responder frente a los pedimentos instados en el libelo tendientes al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de un docente oficial que en vida estuvo afiliado al FNPSM, de acreditarse los requisitos de ley.[…]» 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28) de abril de 2022, Radicación:76001-23-33-000-2014-00950-01 (2234-2020), Demandante: Sandra Cecilia Saavedra Román y Otro, Demandado: Departamento del Valle del Cauca.

Radicado: 08001-23-33-000-2019-00-297-01 (0510-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En conclusión, no le asiste legitimación material en la causa por pasiva al departamento del Atlántico para concurrir al cumplimiento a la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, se modificará el ordinal segundo de la parte resolutiva de dicha decisión para expresar que la obligación de reconocer y pagar la pensión recae únicamente en el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al ente territorial en mención. Se confirmará en lo demás la providencia apelada.

De la condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el Juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obro con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la actual normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

Radicado: 08001-23-33-000-2019-00-297-01 (0510-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que, de lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, las partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida el veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022), por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda; el cual quedará así: “A título de restablecimiento del derecho se condena a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar al señor Jesús María Contreras Orozco, identificado con cédula de ciudadanía n.° 8.634.705 en calidad de cónyuge supérstite de la señora Marbel Luz Donado Miranda (q.e.p.d.) que en vida se identificada con la cédula de ciudadanía n.° 22.637.518 la pensión de sobreviviente de que trata el artículo 7° del Decreto 274 de 1972, a partir del 11 de marzo de 2017.”

SEGUNDO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Departamento del Atlántico.

TERCERO: Confirmar en lo demás la providencia apelada. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00-297-01 (0510-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: Sin condena en costas de segunda instancia.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente