Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 27-001-23-33-000-2016-00156-01 (4604-2021) Demandante: Jaime Gabriel García Mosquera Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil.
Temas: Finalización de Nombramiento / Cargo de libre remoción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las pretensiones e impuso condena en costas. ANTECEDENTES1 El señor Jaime Gabriel García Mosquera, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del parágrafo único del artículo primero de la Resolución No. 3630 del 03 de mayo de 2016 y del Memorando No. 0720 remitido en correo electrónico del 29 de junio de ese año, por medio de los cuales se finalizó su nombramiento como Delegado Departamental 0020-04 del Choco.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a reintegrarlo al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, declarando que, para todos los efectos legales, no hubo solución de continuidad; así mismo, a pagarle los salarios, prestaciones sociales, aportes y demás emolumentos dejados de devengar, en sumas debidamente indexadas y con intereses.
Finalmente, se ordene el reconocimiento y pago de perjuicios morales en suma equivalente a 50 SMLMV para él y, a 25 SMLMV para su esposa, hijos y nieta. 1 La demanda fue reformada en escrito del 5 de junio de 2016. Radicación: 27-001-23-33-000-2016-00156-01 (4604-2021) 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que mediante Resolución No. 11648 del 4 de agosto de 2014 fue nombrado como Delegado Departamental 0020-04 de la planta global sede central de la Registraduría Nacional del Estado Civil – Delegación Chocó; cargo del cual tomó posesión el día 6 de ese mes y año. Que dicho empleo pertenece a la carrera especial de la entidad, por tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 20, literal c) de la Ley 1350 de 2009, debe entenderse que se trata de un nombramiento provisional discrecional, el cual fue varias veces prorrogado en forma sucesiva y sin interrupción. Que mediante Resolución No. 3630 del 3 de mayo de 2016, se prorrogó su nombramiento por un periodo de dos meses; acto administrativo que le fue comunicado el día 4 de ese mes y año. Que mediante Memorando remitido electrónicamente el 29 de junio de 2016, se le comunicó la finalización de su vínculo, solicitándosele, la entrega del puesto de trabajo; ello sin que mediara acto administrativo alguno. Que siempre prestó sus servicios con probidad y dedicación, preocupándose por garantizar los más altos estándares de calidad; nunca existió un llamado de atención, no fue objeto de sanción, por lo que no existía ninguna justificación para su retiro.
Además, sostuvo que es víctima del conflicto armado y por ello, gozaba de especial protección y una estabilidad laboral relativa. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señaló como normas violadas los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 123, 125, 209, 266.3 de la Constitución Política; 137.2, 138 y 159 del CPACA; 6 literal a) y 20 literal c) de la Ley 1350 de 2009 y, 131 de la Ley 1448 de 2011.
Indicó que se desconocieron las sentencias C-553 de 2010, T-729 de 2010, T-317 de 2013 y T- 221 de 2014 de la Corte Constitucional y, las proferidas por el Consejo de Estado en los procesos radicados 25000232600020120110701 (51510) y 250002325000200620268002. Se adujo que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por haber infringido las normas en que debían fundarse, por expedirse en forma irregular o con desconocimiento del debido proceso y del derecho de defensa; por inaplicación o aplicación indebida de las normas legales y constitucionales; por falsa y/o falta de motivación y por desviación de poder.
Radicación: 27-001-23-33-000-2016-00156-01 (4604-2021) 3 TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 1º de marzo de 2017, el Tribunal admitió la demanda. La Nación -Registraduría Nacional del Estado Civil “RNEC”, afirmó que mediante Resolución No. 11648 del 4 de agosto de 2014 se nombró al demandante en el cargo de Delegado Departamental 0020-04 de la Planta Global Sede Central de la entidad; nombramiento que se efectuó por el término de 6 meses, tomando posesión el día 6 de ese mes y año. Que en actos administrativos posteriores -Resoluciones Nos. 784 del 2 de febrero de 2015; 4337 del 4 de mayo de 2015, 7948 del 3 de agosto de 2015, 14170 del 30 de octubre de 2016 y 3630 de 3 de mayo de 2016- se prorrogó el efectuado a su favor y, que en el memorando 0720 sin fecha -recibido el 29 de junio de 2016-, se le recordó que su relación laboral finalizaba el 4 de julio de 2016.
Que el empleo del actor era de libre remoción -mas no de libre nombramiento- al tenor de lo dispuesto en la Ley 1350 de 2009, pues se trata de un cargo de confianza que debe ser provisto mediante un concurso de méritos; sin embargo, como la designación en cita se efectuó por 6 meses, no se llevó a cabo el proceso meritocrático. Que, en razón de lo anterior, el acto de retiro no requería motivación alguna.
Que el buen desempeño en el empleo no garantiza la permanencia en el mismo, ni es óbice para hacer uso de la facultad discrecional. Que son procedentes las excepciones previas de caducidad en lo que respecta a la Resolución No. 3630 del 3 de mayo de 2016 y de inepta demanda en lo que refiere al memorando 0720 recibido el 29 de junio de 2016 por cuanto no es un acto susceptible de control judicial.
En auto del 25 de julio de 2017 se admitió la reforma de la demanda, en relación con la cual, el extremo demandado se pronunció indicando que no le consta que el actor sea víctima del conflicto armado; además, que no es cierto que se haya desconocido lo previsto en el artículo 131 de la Ley 1448 de 2011, por cuanto él no participó en ningún concurso de méritos para acceder al cargo.
El 22 de mayo de 2018 se realizó la audiencia inicial y el 28 de agosto de ese año se llevó a cabo la de pruebas en la cual se ordenó a las partes la presentación por escrito de los alegatos de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En Sentencia del 17 de septiembre de 20212, el Tribunal Administrativo del Chocó 2 Notificada el 21 de septiembre de 2021.
Radicación: 27-001-23-33-000-2016-00156-01 (4604-2021) 4 negó las pretensiones e impuso condena en costas, expresando que el cargo ocupado por el demandante si bien exige para su ingreso que sea mediante concurso, para efectos de su desvinculación se consagra la libre remoción, por lo tanto, los cargos aducidos por el actor no tienen vocación de prosperidad, en tanto, primero que todo, no existe el deber de motivarlos y, en segundo lugar, los considerandos en ellos contenidos no se alejaron de la realidad y guardan correspondencia con lo resuelto.
Que, en gracia de discusión, ya que en el presente asunto no se dio un nombramiento de carácter ordinario, pues no fue precedido de un concurso, su vinculación fue discrecional, luego, entonces, su terminación podía darse de la misma manera. Que en lo que toca a la desviación de poder, no basta con simplemente anunciarla, sino que debe probarse, cosa que en el asunto no aconteció. Que es procedente la imposición de costas por resulta vencida la parte actora; ello con fundamento en lo establecido en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP.
EL RECURSO DE APELACIÓN3 La parte demandante4 interpuso recurso de apelación, expresando que se desconoció el artículo 53 de la Constitución Política y las sentencias de la Corte Constitucional C-553 de 2010, SU-917 de 2010, C-634 de 2011, T-627 de 2016 y, el fallo del 6 de octubre de 2020 -Caso Martínez Esquivia Vs Colombia- proferido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Que el acto de retiro debía ser motivado y que, con él no se buscó cumplir los fines esenciales del Estado, esto es, la mejora del servicio, sino cometidos distintos al interés general.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 10 de febrero de 2022 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo. Las partes guardaron silencio y el agente del Ministerio Público no emitió concepto.
CONSIDERACIONES En los estrictos términos del recurso de apelación, corresponde determinar si el acto administrativo acusado, por medio del cual se declaró insubsistente el 3 Concedido en auto del 19 de octubre de 2021. 4 En escrito del 1º de octubre de 2021. Radicación: 27-001-23-33-000-2016-00156-01 (4604-2021) 5 nombramiento del demandante como Delegado Departamental 0020-04 – Planta Global Sede Central de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se encuentra viciado por desconocimiento del precedente, ausencia o falta de motivación, falsa motivación y, desviación de poder.
Naturaleza jurídica de los cargos en la Registraduría Nacional del Estado Civil / Carrera Administrativa Especial / Delegado Departamental/ Causales de Retiro del Servicio/ Motivación del Acto de Retiro – Facultad Discrecional: El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y dentro de las excepciones se incluyeron los cargos de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, la organización electoral está conformada por el Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil y los demás organismos que establezca la ley y, tiene a su cargo la organización de las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas (artículo 120 de la Constitución Política).
En el artículo 2665 de la Carta se estableció: Artículo 266. El Registrador Nacional del Estado Civil será escogido por los Presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, mediante concurso de méritos organizado según la ley. Su período será de cuatro (4) años, deberá reunir las mismas calidades que exige la Constitución Política para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y no haber ejercido funciones en cargos directivos en partidos o movimientos políticos dentro del año inmediatamente anterior a su elección. Ejercerá las funciones que establezca la ley, incluida la dirección y organización de las elecciones, el registro civil y la identificación de las personas, así como la de celebrar contratos en nombre de la Nación, en los casos que aquella disponga.
La Registraduría Nacional estará conformada por servidores públicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos y que preverá el retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio. En todo caso, los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. El período de los actuales miembros del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil irá hasta el año 2006. La siguiente elección de unos y otro se hará de conformidad con lo dispuesto en el presente Acto Legislativo. (Resaltado propio) Antes de entrar en vigencia ese canon superior, para la Registraduría Nacional del Estado Civil -en adelante RNEC- regía el Decreto 3492 de 21 de noviembre de 5 Modificado por el Acto Legislativo No. 1 del 2 de julio de 2003.
Radicación: 27-001-23-33-000-2016-00156-01 (4604-2021) 6 19866, que en su artículo 1º consagraba los objetivos de la carrera administrativa y, en su artículo 2º disponía: “Para alcanzar estos objetivos, el ingreso a los empleos de Carrera de la Planta de Personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil y los ascensos se harán exclusivamente con base en el mérito, mediante concursos y la permanencia en ellos se determinará por Calificación de Servicios.
(…).”. De acuerdo con lo anterior el ingreso al sistema de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil, antes y después de la Carta Política de 1991, debía efectuarse con base en el mérito, mediante concurso. En efecto, conforme el artículo 25 del citado decreto, la provisión de empleos de carrera en la RNEC se hacía: i) Por nombramiento en periodo de prueba, previo concurso; ii) por nombramiento con carácter de ascenso, y iii) por nombramiento con carácter provisional, para proveer empleos de carrera con personal no seleccionado por el sistema de concurso.
La Ley 443 de 19987 preceptuó, en su artículo 4º, la existencia de regímenes específicos de carrera para las entidades oficiales, entre ellas, la Registraduría Nacional del Estado Civil, de los que señaló que las normas que consagran estos sistemas continuarían vigentes, con la finalidad de garantizar la imparcialidad del desempeño de las funciones electorales.
A su turno, la Ley 573 de 7 de febrero de 20008, expedida con base en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la estructura de la Registraduría Nacional del Estado Civil y su régimen de funciones y competencias internas, y establecer su planta de personal, entre otras atribuciones, quien mediante Decreto Ley 1011 de 20009, clasificó los empleos en dicha institución, entre los que se relaciona el de delegado departamental «0020-04» como del nivel directivo.
En el mismo sentido, el Decreto 1014 de 200010 en lo concerniente al régimen específico de carrera, de la citada entidad, previó como regla general el ingreso, permanencia y ascenso por el mérito, y excepcionalmente consagró que algunos cargos serían de libre nombramiento y remoción, como el de delegado departamental, así: “ARTÍCULO 3.
Cargos de carrera administrativa. Son cargos de carrera administrativa todos los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, 6 Por el cual se expiden normas sobre la Carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones. Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Ejecutivo por el artículo 62 de la Ley 96 de 1985.
Dicha disposición normativa fue derogada por la Ley 1014 del 6 de junio de 2020 7 Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones. 8 Mediante la cual se reviste al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias en aplicación del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución. 9 Por el cual se establece la nomenclatura y clasificación de los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones. 10 Por el cual se dictan las normas del régimen específico de carrera administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se expiden otras disposiciones en materia de administración de personal.
Radicación: 27-001-23-33-000-2016-00156-01 (4604-2021) 7 con excepción de los de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con los siguientes criterios: Aquellos, que adelante se indican, cuyo ejercicio comporta la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción u orientación institucionales: ( ) 7.
Delegado Departamental ( )” Se puede concluir entonces que el empleo de delegado si bien es de libre nombramiento y remoción, a partir del 6 de junio de 2000 varió su condición en el sentido de ser designado con base en los criterios de dirección y confianza y no con fundamento en la filiación política contraria a la del Registrador Nacional, como desde otrora se hacía11.
Con la expedición del Acto legislativo 1 de 3 de julio de 200312, que modificó el citado artículo 266 superior12, los cargos de la Registraduría Nacional del Estado Civil serían de «carrera administrativa especial», a la cual se ingresaría exclusivamente por concurso de méritos; sin embargo, dispuso la flexibilidad del retiro en atención a las necesidades del servicio y la libre remoción respecto de los empleos de responsabilidad administrativa o electoral.
Con fundamento en lo anterior se deduce que, a partir del referido Acto legislativo, la Registraduría Nacional del Estado Civil tiene un régimen especial de carrera, que se caracteriza por la combinación entre el ingreso por mérito y la libre remoción para empleados de responsabilidad política o administrativa. En el año 2009 se expidió la Ley 1350 del 6 de agosto13 “Por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen La Gerencia Pública”, que en su artículo 6 reguló sobre la naturaleza de los empleos de la entidad en cita, así: ARTÍCULO 6o.
NATURALEZA DE LOS EMPLEOS. Los empleos de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil tendrán el carácter de empleos del Sistema de Carrera Especial de la Registraduría Nacional, con excepción de los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: a) Los cargos de responsabilidad administrativa o electoral que conforme con su ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación institucionales: – Secretario General. – Secretario Privado. – Registrador Delegado. – Gerente. – Director General. 11 Ver Decreto 2241 de 1986. 12 Por el cual se adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposiciones. 13 Modificada por la Ley 1540 de 2011.
Radicación: 27-001-23-33-000-2016-00156-01 (4604-2021) 8 – Jefe de Oficina. – Delegado Departamental. – Registrador Distrital. – Registrador Especial. – Asesores (…)” En sentencia C-553-10 del 23 de junio de 2010, la Corte Constitucional declaró el literal a) de la norma atrás trascrita condicionalmente exequible “en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos”.
El Consejo de Estado, en Fallo del 26 de octubre de 201714, sobre el tema indicó: “(…) el artículo 266 de la Constitución adicionalmente indica que "los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley", de donde surge que se trata de cargos que pertenecen a la carrera administrativa especial "a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos especial", pues, tratándose de ellos, el Constituyente sólo aludió a la libre remoción, pero no al libre nombramiento.
En otros términos, respecto de los cargos de responsabilidad administrativa o electoral el régimen especial constitucionalmente previsto para la Registraduría Nacional del Estado Civil combina el ingreso mediante concurso de méritos y la libre remoción. La libre remoción es garantía de la confianza que el Registrador Nacional deposite en quienes, habiendo ingresado en virtud del concurso de méritos, desempeñen los cargos de mayor responsabilidad y, de acuerdo con la Constitución, es competencia del legislador precisar cuáles son esos cargos de responsabilidad administrativa o electoral que, [aun] cuando pertenecen a la carrera, quedan sujetos a la libre remoción, dado que ésta procede "de conformidad con la ley".
No obstante, la Ley 1350 de 6 de agosto de 200915, que mantuvo el sistema de carrera especial para los cargos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en su artículo 6 (letra a), dispuso que por excepción, entre otros, el de delegado departamental es de libre nombramiento y remoción por la «responsabilidad administrativa o electoral que conforme con su ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación institucionales»; empero, su constitucionalidad fue condicionada, en la sentencia C-533 de 23 de junio de 2010, «en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos».
A manera de corolario, desde la entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 200316, el régimen especial de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil se caracteriza por el ingreso a todos los cargos de la entidad mediante concurso y el retiro flexible o la libre remoción para los empleados de 14 Expediente: 68001-23-31-000-2009-00683-01 (0967-2014) 15 Por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen La Gerencia Pública. 16 Publicado en el Diario Oficial 45.237 de Julio 3 de 2003.
Radicación: 27-001-23-33-000-2016-00156-01 (4604-2021) 9 responsabilidad electoral y/o administrativa, entre los que se encuentra el de delegado departamental”. En este contexto, es claro que la Registraduría Nacional del Estado Civil cuenta con un régimen especial de carrera, derivado del Acto Legislativo 01 de 2003, cuyo análisis de constitucionalidad fue realizado por la Corte en sentencia C-230A de 2008, y posteriormente, reglamentado por la Ley 1350 de 2009.
En el artículo 20 de la ley en cita se establecen las clases de nombramiento para la provisión de empleos; en los artículos 25 y siguientes se previó sobre el proceso de selección del personal de la RNEC y, en los artículos 42 y seguidos, se prescribió sobre la inscripción en la carrera administrativa especial, los requisitos y exigencias de permanencia en la misma y la evaluación de desempeño. Finalmente, en los artículos 52 a 54, se reguló sobre el retiro de la carrera.
En lo que refiere, concretamente, al retiro del servicio, se sigue lo reglado en el artículo 41, letra a) y parágrafo 2 de la Ley 909 de 200417 que, establece como causales de retiro de este, las siguientes:
ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; ( )
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. Respecto de esto último y, en lo que refiere a los cargos de libre nombramiento y remoción, expuso esta Corporación18: “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado: Sobre este tema, precisa la Sala que esta regla de discrecionalidad, como instrumento para declarar insubsistente a quien ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción se fundamenta en criterios · de razonabilidad y proporcionalidad, en otras palabras, «la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad»16. 17 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 18 Sentencia 00683 de 2017, Expediente: 68001-23-31-000-2009-00683-01 (0967-2014) Radicación: 27-001-23-33-000-2016-00156-01 (4604-2021) 10 Esta facultad discrecional está expresamente consagrada en el artículo 3 6 del Código Contencioso Administrativo (CCA)19, dado que «en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa», de tal modo que, si bien es un privilegio de la administración, no es en sí mismo un atributo omnímodo sino mi medio al servicio a la sociedad.
En concordancia con la precitada norma del CCA pueden extraerse tres elementos comunes a toda potestad discrecional, como lo ha planteado la jurisprudencia constitucional20, en el sentido de que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y ha identificado como límites para su ejercicio, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Así las cosas, reitera la Sala21, que los límites de la facultad discrecional para el libre nombramiento y remoción de los empleos sujetos a ella, están dados en que (i) la decisión debe adecuarse a los fines de la norma y de la función administrativa, amparada esta última en la presunción del buen servicio público, y (ii) ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa, es decir, no arbitrarios o caprichosos, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido22, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos, sin perjuicio de que la entidad proceda a motivar directa y expresamente el acto administrativo, lo cual apareja· la actuación a los postulados de orden constitucional y legal.
Asimismo, desde antaño, esta Colegiatura ha dicho que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa23, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que regenta, el que solo será desvirtuado con pruebas que demuestren lo contrario.
Concluye la Sala, con base en las anteriores consideraciones, que frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio público y que no requiere de motivación más allá de la presunción que la ampara”.
En síntesis, “en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, 19 Hoy artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 20 Sentencia T-372 de 2012, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio 21 Sentencia de 29 de febrero de 2016 (expediente 05001-23-33-000-2012-00285-01). 22 Decreto ley 2400 de 1968, «por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones», artículo 26: «El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. [ ]. · 23 Entre otras, ver sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 25000-23-25-000-2002-01649-01 (7195-05).
Radicación: 27-001-23-33-000-2016-00156-01 (4604-2021) 11 ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida” 24.
La discrecionalidad es, entonces, un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. Finalmente, el artículo 44 del CPACA instituye que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que lo autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa, por tal motivo se advierte que el precitado artículo busca evitar la arbitrariedad, pues materializa la posibilidad de ejercer el control jurisdiccional del acto administrativo discrecional a partir de las nociones de causa y fin del acto administrativo.
Falsa Motivación. El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Así, esta Corporación25 ha precisado que la motivación de un acto se satisface cuando se plasman las razones de hecho y de derecho que dan lugar a la decisión que se expide.
Ello por cuanto, no puede olvidarse que todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, es decir que ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro de su texto. También, se indicó26 que “(…) los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;
(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado (…)”.
A partir de lo anterior, puede afirmarse que el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente pero los argumentos expuestos no están de acuerdo con la realidad fáctica y probatoria, 24 Rad. 73001-23-33-000-2013-00447-01 (4519-14). 25 Radicado No. 54001-23-31-000-2009-00182-01 (3555-14). 26 Radicado No. 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12).
Radicación: 27-001-23-33-000-2016-00156-01 (4604-2021) 12 lo que puede suceder en uno de dos eventos a saber: primero, cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados o, segundo, cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta.
De la Desviación de Poder: Se ha considerado “que este vicio está referido a la «…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario». En otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos” 27 Dicho de otra manera, la existencia de un vicio de poder se desprende de la convicción, de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. […]»28 De lo cual se concluye que en los casos donde se predica la desviación del poder, la carga de la prueba recae por regla general en la parte demandante como lo prevé el Artículo 167 del Código General del Proceso y como también lo hacía el 177 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, para destruir la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, quien alega la desviación de poder debe acreditar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer, “afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla contenida en el Código General del Proceso29 de que «incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”30 En Sentencia del 28 de enero de 202131, sobre la figura en cita en lo que respecta 27 Radicado No. 13001-23-31-000-2007-00052-01 (0105-12). 28 Radicado No. 17001-23-31-000-2003-01412-02 (0734-10). 29 Artículo 167 del CGP. 30 Ídem (27) 31 Radicado No. 08001-23-33-000-2013-00801-01(3437-16) Radicación: 27-001-23-33-000-2016-00156-01 (4604-2021) 13 a la facultad discrecional de los nominadores, sostuvo la Corporación: “Por lo tanto, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente contestó la norma”.
Resolución al caso concreto Para efectos de dar respuesta al problema jurídico formulado, en el expediente se encuentra acreditado32 que el demandante ocupaba el cargo de Delegado Departamental 0020-04 de la Planta Global Sede Central de la Registraduría Nacional del Estado Civil; cargo que, por lo antes considerado, se provee por concurso de méritos, pero es de libre remoción. Que mediante Resolución No. 3630 del 3 de mayo de 2016, la Registraduría prorrogó el nombramiento efectuado a favor del actor por el término de dos (2) meses y que en Memorial 0720 comunicado vía correo electrónico el 29 de junio de 2016, se le recordó que a partir del 4 de julio de 2016 finalizaba su nombramiento como Delegado Departamental 0020-04- Delegación Departamental de Choco.
“Lo anterior, de acuerdo con el Parágrafo de la Resolución No. 3630 del 03 de mayo de 2016 el cual señala: “La duración de esta prórroga será de hasta dos (2) meses y finalizará al término de la misma, sin que para ello se requiera acto administrativo, ni comunicación alguna””. Para la Sala, dada la naturaleza del cargo, el señor García Mosquera podía ser separado de él sin necesidad de motivación alguna; conclusión que desvirtúa las afirmaciones que, en sentido contrario, fueron esbozadas en el escrito de apelación. Ello es así, en la medida que la vinculación con la Registraduría Nacional del Estado Civil era precaria, determinada, no sólo, por su calidad de su empleo -libre remoción- sino porque, tenía un límite temporal final, del cual él tenía pleno conocimiento desde su inicio y sus continuas prorrogas.
Situación que no resulta atentatoria contra las garantías laborales. Es más, dadas las condiciones particulares que caracterizan el caso del actor, quien ingresó al empleo sin superar un concurso de méritos, no resultaba necesario que la entidad nominadora profiriera un acto administrativo dando por terminado su vínculo laboral como, en efecto, aconteció, puesto que, como viene dicho, su ingreso -prorroga se había procurado con fecha de conclusión, de forma que, al llegar ésta, lo predecible era que no proseguía en la prestación del servicio a su cargo; en contrario, su continuidad en el mismo era a discreción del empleador quien en uso de ella, la finalizó. Actuación que tiene amparo legal y jurisprudencial. 32 Ver anexos de la demanda y de la contestación. Radicación: 27-001-23-33-000-2016-00156-01 (4604-2021) 14 Así, no es cierto que en la sentencia de primera instancia se haya desconocido lo considerado en la Sentencia C-553-10 del 23 de junio de 2010, porque, en esta la Corte precisó que los cargos de autoridad administrativa o electoral, como lo era el de Delegado Departamental, son de libre remoción, por tanto, se itera, el retiro del servicio, por declaratoria de insubsistencia, no requería motivación. Tampoco contraría la Sentencia SU-917 de 2010, en la medida que en ella se analizó la obligación de motivar los actos de retiro tratándose de nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa; naturaleza distinta a la del que era ocupado por el demandante, que se itera, se regula por un régimen especial de libre remoción. Y, en esos mismos términos, nunca se desconoció el Fallo proferido el 6 de octubre de 2020 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Martínez Esquivia Vs Colombia, donde se analizó la vulneración del principio de estabilidad laboral frente a la desvinculación de una funcionaria nombrada, como en los anteriores casos, en provisionalidad y, respecto de la cual no se motivó el acto que la separó de su cargo.
Mucho menos, se inobservó lo considerado en la Sentencia C-634 de 2011 en la cual se analizó la constitucionalidad del siguiente aparte del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011: “al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”, declarado exequible condicionado, “en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad”; puesto que en la decisión de primera instancia no se presenta un desconocimiento de sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional o por el Consejo de Estado, por el contrario, ella se acompasa a las líneas jurisprudenciales que sobre la materia se han desarrollado.
Finalmente, en lo que toca a la Sentencia T-627 de 2016 señalada como desconocida por el extremo recurrente y en la cual se accedió a la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la contradicción de la entonces Tutelante al no mencionarse siquiera de manera sumaria las razones y motivos por los cuales se adoptó la decisión de insubsistencia del cargo que ocupaba en la Registraduría Nacional del Estado Civil, apunta la Sala que, como viene dicho, la naturaleza del cargo ocupado por el ahora demandante, no obligaba a la administración a motivar el acto que lo retiró del servicio.
Amén de lo dicho, el fallo de amparo es una decisión inter-partes en la cual se analizan otras situaciones particulares relacionadas con prerrogativas constitucionales fundamentales que no Radicación: 27-001-23-33-000-2016-00156-01 (4604-2021) 15 son objeto de revisión en esta instancia judicial. Finalmente, se pone de presente, que el amparo obtenido no se extendió a la solicitud de reintegro, por cuanto se consideró que para ello debía acudirse a la instancia judicial ordinaria, por tanto, no se convierte en precedente para las pretensiones que ahora son objeto de estudio.
Colofón de todo lo expuesto, en el asunto no se estructuran las causales de ausencia de motivación y tampoco la de falsa motivación, en la medida que la decisión se fundamentó en la facultad discrecional de libre remoción de que gozan los nominadores; y en tal sentido, tampoco, hubo desconocimiento del precedente jurisprudencial analizado en antecedencia. En lo que toca a la desviación de poder, no reposa prueba en el expediente que permita concluir que la razón que conllevó a la toma de la decisión de retirar del servicio al actor hubiere sido distinta al mejoramiento del servicio, presunción legal susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional y con el único objetivo de demostrar que el motivo determinante para la desvinculación, fueron razones diferentes.
Copiosa ha sido la jurisprudencia33 de esta Corporación respecto a la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos, cuando son proferidos en ejercicio de la potestad discrecional, se presume que la decisión ha sido adoptada en beneficio del interés general. De tal suerte que en la parte actora recaía la obligación de aportar las pruebas que llevaran a la certeza de que los fines que tuvo la administración al despojarla de su cargo fueron ajenos al buen servicio público (carga procesal) y, si no lo hace, como sucedió en este caso, debe soportar la consecuencia de su desidia, que no es otra, que la negación de las pretensiones.
Por último, recuerda la Sala que la idoneidad y eficacia en la prestación del servicio no se pueden considerar como argumentos contundentes que permitan desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador para la libre remoción. Lo anterior porque, es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en la medida que ayuda a la consecución de los fines esenciales del Estado; por tanto, la buena conducta del actor en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo34.
Así las cosas, los actos demandados se expidieron en ejercicio de la facultad discrecional esto es, en ejercicio de la facultad de libre remoción y, en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, circunstancia que conlleva a que los cargos 33 Sentencias del 24 de septiembre de 1998 Rad. 14316; 17 de noviembre de 2001 Rad. 0779-11; 3 de agosto de 2006 Rad. 0589-05; 17 de abril de 2008 Rad. 8982-2005; 12 de octubre de 2011 Rad. 0451-11; 11 de mayo de 2023 Rad. 1420-2021, entre otras. 34 Sentencia del 16 de febrero de 2017.
Radicado No. 500012333000201300063 01 (3165-2014). Radicación: 27-001-23-33-000-2016-00156-01 (4604-2021) 16 de nulidad señalados en la demanda y en la apelación, no tenga vocación de prosperidad, razón suficiente para CONFIRMAR la sentencia apelada. De la Condena en Costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en las actuaciones surtidas en el trámite procesal por el extremo demandante, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la imposición de condena en costas, por lo que se abstendrá la Sala de ello. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Chocó, por las razones expuesta en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Radicación: 27-001-23-33-000-2016-00156-01 (4604-2021) 17 JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente