Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicado: 52001-23-33-000-2015-00250-01 (69728) Actor: Flor Mariela Zambrano Lombana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión de la Sala, pero aclaro mi voto porque considero que actualmente, al margen de la naturaleza de los bienes (fiscales o públicos), se trataba de decisiones expedidas en un juicio de policía que no eran demandables, de acuerdo con la excepción prevista en el artículo 105, numeral 3 del CPACA1.

Conozco la consolidada posición jurisprudencial sobre este asunto, tanto de la Corte Constitucional2 como del Consejo de Estado3, que justificó la aproximación conceptual de la mayoría de la Subsección que, en este caso, admitió que el inspector obró como árbitro y dirimió un verdadero juicio4 porque se trató de un bien fiscal. Sin embargo, debo indicar que aceptar que, en algunos casos, los inspectores de policía, al dirimir la controversia, ejerzan función jurisdiccional supone grandes dificultades y así lo he expuesto incluso en otras ocasiones5.

En vigencia de la Constitución de 1991, que dispuso que sólo excepcionalmente la ley podría atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas 1 Artículo 105. Excepciones. “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: (…) 2. Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones atribuidas a esta jurisdicción. Las decisiones que una autoridad administrativa adopte en ejercicio de la función jurisdiccional estarán identificadas con la expresión que corresponde hacer a los jueces precediendo la parte resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído independiente que no podrá mezclarse con decisiones que correspondan al ejercicio de función administrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar en acto administrativo separado. 3.

Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. (…).” 2 Ver, por ejemplo, Sentencias de tutela T-321 de 1995, T-425 de 1992, entre otras. Y más recientemente, Sentencias, T-091 de 2003, T-1104 de 2008, T-560 de 2009, T -302 de 2011, T-578 de 2015, T-628 de 2016 y T-176 de 2019, y la Sentencia de Constitucionalidad C-063 de 2005.

La Corte también expidió la Sentencia C-223 de 2019 en la que no se pronunció expresamente sobre la naturaleza de la función, pero en mi concepto puede haber dado un giro hacia una nueva postura. 3 Entre otras, Consejo de Estado, Sala Plena, Auto del 3 de mayo de 1990, Exp. 5911. Ver también las sentencias de la Sección Primera del Consejo de Estado de 5 de diciembre de 2002, Exp.

No. 6854, Sentencia de 25 de Julio de 2002, Exp. 7904; de 17 de mayo de 2001, Exp. No. 5507 y de 17 de agosto de 2006, Exp. No. 0207. Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 3 de mayo de 1990, Exp. 5.911; de 5 de mayo de 1995, Exp. 3130 y de 5 de septiembre de 1996, Exp. 3960 de 1996, y más recientemente Sentencia de 28 de marzo de 2019, Exp, 61.741. 4 Más no se impuso a través de la expedición de un acto administrativo 5 Ver la aclaración de voto de la providencia proferida por esta Subsección el 3 de agosto de 2020, expediente 64.902.

Radicado: 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51338) Actor: Coomeva E.P.S. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Acción de reparación directa 2 de 2 autoridades administrativas, la jurisprudencia ha mantenido6 la tesis de que los actos de los inspectores de policía en procesos policivos sobre posesión no pueden ser controlados por el juez de lo contencioso administrativo cuando involucren bienes de particulares o bienes fiscales, no en razón de su naturaleza temporal o precaria dada por la posterior y definitiva decisión de un juez, sino porque, el juez obra como “árbitro” y entonces ejerce una función jurisdiccional7.

Este ejercicio interpretativo, en mi opinión, ha generado tres importantes contradicciones: 1) La atribución de una función jurisdiccional a una autoridad administrativa no puede ser mediante interpretación judicial de una norma que nada dice al respecto. 2) El legislador sí estableció una excepción a la competencia general de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, respecto de las decisiones en juicios policivos.

Como no es permitido al intérprete dar a las normas un sentido contrario al que se deriva claramente de su tenor literal, considero que esta norma no podría significar que esta jurisdicción sí puede conocer de esas decisiones. La jurisprudencia, sin embargo, ha entendido que la jurisdicción de lo contencioso administrativo sí puede conocer de esas decisiones, pues dada su naturaleza jurisdiccional, pueden contener errores judiciales8. 3) El origen jurisdiccional de las decisiones en el juicio policivo se infirió de la excepción legal prevista en el artículo 105 del CPACA.

Esa norma no indicó nada sobre la naturaleza pública o privada de las partes o de los bienes del conflicto o de los bienes ocupados, poseídos o en tenencia. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional, sin embargo, han entendido que la naturaleza jurisdiccional de esas decisiones se explica por la necesidad de que la autoridad que interviene en un conflicto entre particulares actúe como un tercero imparcial.

Como consecuencia de esta regla, si el mismo inspector de policía decidiera un lanzamiento sobre un bien de uso público del Estado, no lo haría en ejercicio de funciones jurisdiccionales sino administrativas. No encuentro fundamento legal para esta conclusión, que se ha reproducido por décadas en nuestra jurisprudencia. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 6 Consejo de Estado, Sala Plena, auto del 3 de mayo de 1990, Exp. 5911.

Sobre la naturaleza jurídica del proceso policivo ver las sentencias: de 21 de abril de 1982, Exp. 893, de 3 de mayo de 1990, Exp. 5.911; de 5 de mayo de 1995, Exp. 3130 y de 5 de septiembre de 1996, Exp. 3960. 7 Antes de la vigencia de la Constitución de 1991, los mecanismos civiles o juicios de policía de amparo precario previstos en el Decreto 1355 de 1970, se habían interpretado como ejemplos del ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas. 8 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 13 de septiembre de 2001, Exp. 12915.

Ver, también Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de abril de 2012, Exp. 22248, o Subsección C, Sentencias de 29 de octubre de 2018, exp 3.229; de 28 de marzo de 2019, Exp, 61.741.