19001233300020130051301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicación: 19001-23-33-000-2013-00513-01 Interno: 3413-2018 Demandante: Harold Ordóñez Anacona Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional y Otros Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Ley 1437 de 2011.

Tema: DERECHOS SALARIALES Y PRESTACIONALES. HOMOLOGACIÓN NIVEL EJECUTIVO. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 20 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones[1] El señor Harold Ordóñez Anacona a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto ficto o presunto producto de la no respuesta a la solicitud de 26 de abril de 1995 y del Oficio S-2012-341334/ADSAL GRULI-22 de 17 de diciembre de 2017, expedido por el Jefe de Área de Administración Salarial de la Policía Nacional, que le negaron la reliquidación de los factores salariales de “prima de actividad, prima de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantías retroactivas”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada a reliquidar los factores salariales: “prima de actividad en un 30% prima de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar en un 39 % y auxilio de cesantías retroactivas desde el 15 de abril de 1994”. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Harold Ordóñez Anacona prestó sus servicios en la Policía Nacional, como Agente Alumno desde el (11 de septiembre de 1989 hasta el 28 de febrero de 1990); como Agente desde el (1 de marzo de 1990 hasta el 14 de abril de 1994); y en el Nivel Ejecutivo desde el (15 de abril de 1994 en adelante)[2].

Retirado del servicio activo de la Policía Nacional por Resolución 05767 de 9 de septiembre de 2016[3], ocupando como último cargo el de Intendente Jefe. Por Resoluciones 3533 de 26 de febrero de 1991 y 6555 de 17 de agosto de 1993; respectivamente, se ordenó el reconocimiento, aumento o disminución de un subsidio familiar a un personal de la Policía Nacional; entre ellos, al señor Ordóñez Anacona.

Reconocimiento efectuado bajo las previsiones de los Decretos 1212, 1213 y 1214 de 1990. El 26 de abril de 1995, el accionante solicitó el no desmejoramiento de su situación laboral y salarial por la homologación aplicada al Nivel Ejecutivo. Petición frente a la cual no se emitió respuesta alguna. El 28 de noviembre de 2012, solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y reliquidación de los factores salariales y prestaciones sociales “prima de actividad, prima de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantías retroactivas”; conforme lo establece el Decreto 1213 de 1990.

A través del Oficio S-2012-341334/ADSAL GRULI-22 de 17 de diciembre de 2017, el Jefe de Área de Administración Salarial de la Policía Nacional negó tal pedimento, argumentando que el actor al ser homologado al nivel ejecutivo por Resolución 2598 de 25 de mayo de 1994, su régimen salarial pasó a regularse por el Decreto 041 de 1994, derogado por el Decreto 132 de 1995, derogado a su vez por el Decreto 1091 de 1995, (que rige actualmente), y bajo cuyas previsiones no es posible acceder a la reliquidación de los emolumentos y prestaciones rogadas, bajo lo normado en el Decreto 1213 de 1990. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 53, 83, 84, 121 y 220. Al explicar el concepto de violación sostuvo que, el acto administrativo demandado contradice en principio la Constitución Nacional y las normas vigentes de la época en que mi representado fue trasladado del escalafón de los agentes al del denominado “Nivel Ejecutivo"; porque en síntesis es la misma realidad laboral; es decir el funcionario cumplió las mismas funciones con el mismo rango y/o grado porque simplemente lo que hicieron fue cambiar el NOMBRE y/o CALIFICATIVO de "SUBOFICIALES" y el de sus categorías o grados intrínsecos de "cabo segundo, cabo primero, sargento segundo, sargento viceprimero, sargento primero y sargento mayor" por el de "NIVEL EJECUTIVO" con sus categorías denominados “patrullero subintendente, intendente, intendente, intendente jefe, subcomisario, y comisario'" con el perjuicio que al unir el escalafón de los agentes con el de los suboficiales, extinguieron la base de la pirámide policial y disminuyeron y suprimieron los factores reconocidos en los Decretos 1212 y 1213 del 1990. 2.

Contestación de la demanda La entidad enjuiciada, actuando a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda[4]. Señaló que con la expedición del Decreto 1091 de 1995 “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”, y al examinar su texto, se puede concluir que efectivamente no reconoce algunos factores que el demandante devengaba cuando fue Agente de la Policía Nacional, cobijado por el Decreto ley 1213 de 1990 (prima de actividad, bonificación por buena conducta, prima de antigüedad); pero también es claro que, se modificaron algunos (sueldo básico, subsidio alimentación y subsidio familiar), y se crearon otros (prima de retorno a la experiencia y prima del nivel ejecutivo); lo cual, no quiere decir que se estén desmejorando las condiciones de aquellos que estando en servicio activo en la Policía Nacional como Agentes y que posteriormente ingresaron al Escalafón del Nivel Ejecutivo; pues ello, hay que analizarlo en su conjunto; esto es, nivel, grado, salarios, prestaciones, áreas de desempeño, continuidad en la preparación profesional, ascensos, y no de forma individual como lo pretende el demandante.

De manera que, es válido afirmar que el Nivel Ejecutivo tiene mejores condiciones laborales que las de los Agentes; tanto es así, que para su ingreso estableció unos requisitos más exigentes que para los primeros (agentes), y dentro de esos beneficios se encuentran los de orden económico en materia salarial y prestacional. Por consiguiente, el accionante se benefició al cambiar de Escalafón; esto es, de Agente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, pues en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el Legislador; y por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación dentro de la cual no se establecieron los emolumentos que reclama porque “corresponden es al de Agentes, al cual dejó de pertenecer por su nuevo escalafonamiento”; y en cambio, sí se le reconocieron y pagaron los propios del Nivel Ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, por sentencia de 20 de abril de 2018 negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante[5]. Indicó que en el sub examine quedó acreditado que el actor ingresó a la Policía Nacional como Agente Alumno el 11 de septiembre de 1989, y en tal calidad se vinculó al Nivel Ejecutivo desde el 1 de abril de 1994.

Sostuvo que mientras fue agente se le aplicó el régimen salarial normado en el Decreto 1213 de 1990; por lo que, al ser homologado al Nivel Ejecutivo no podía ser discriminado o desmejorado en sus condiciones prestacionales y salariales. Consideró que, el accionante no fue desmejorado en sus condiciones prestacionales y salariales con su ingreso al Nivel Ejecutivo; porque si bien, dejó de devengar ciertos factores; lo cierto es que, percibió otros que son propios de tal nivel, y que, comparados en términos generales, y no uno por uno, no significa un menoscabo salarial.

Máxime que, al estar en el nivel Ejecutivo en aplicación de los principios de favorabilidad e Inescindibilidad de las normas, el actor debe someterse en forma íntegra al régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo, no siendo viable la reliquidación de los factores cómo lo ruega “porque implicaría que aquel fuera beneficiario de uno y otro régimen a la vez, y que la reliquidación con los emolumentos pedidos no corresponden al régimen salarial del Nivel Ejecutivo por lo que no los ha causado a su favor”.

Precisó que, tal y como lo reitera la jurisprudencia en estos eventos; y si bien, los demandantes dejan de devengar (la prima de actividad, la prima antigüedad, la bonificación por buena conducta y el subsidio familiar propios de los suboficiales de la institución); lo cierto es que, pasan a devengar los propios del Nivel Ejecutivo, tales como: (prima de retorno a la experiencia y el subsidio familiar); por lo que, los actos administrativos cuestionados no incurren en causal de anulación, toda vez que al actor que fueron reconocidos los factores salariales del Decreto 1213 de 1990, mientras ostentó la condición de Agente.

De manera que, al pertenecer al régimen del Nivel Ejecutivo tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones establecidos en el Decreto 1091 de 1995. Sumado a que, no existe prueba que evidencie que la vinculación al Nivel Ejecutivo del señor Ordóñez Anacona fue en contra de su voluntad. 4. Recurso de apelación El apoderado del accionante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia[6].

Señaló que está probado con la hoja de servicios del demandante que estuvo en el escalafón de agentes; y posteriormente, en el de suboficiales antes de la homologación a la carrera del Nivel ejecutivo; por lo tanto, estaba regido por el Decreto 1213 de 1990. Precisó que, existe una clara desmejora prestacional del actor con su Homologación al Nivel Ejecutivo; hecho que, representa un desmedro ostensible de su prestación; por lo que, pide se ordene la reliquidación de la asignación de retiro, de conformidad con lo reglado en la norma antes reseñada.

Indicó que, comoquiera que el señor Ordóñez Anacona se vinculó a la Policía Nacional como agente; posteriormente ascendió al escalafón de Suboficiales y finalmente fue homologado al Nivel Ejecutivo (retirándose del servicio en el grado de Subcomisario, grado equivale a Sargento Primero); sus salarios y prestaciones (incluida la asignación de retiro); debieron liquidarse computando las partidas de conformidad con los artículos 100 y 104 del Decreto 1213 de 1990. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso vertical[7]. La parte demandada, insistió en los fundamentos de la contestación de la demanda[8]. 6. El Ministerio Público no presentó concepto[9]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el señor Harold Ordóñez Anacona, en su condición de miembro homologado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tiene derecho al reconocimiento y pago de las partidas computables previstas en el Decreto 1213 de 1990, al haberse desempeñado previamente como agente de la Policía Nacional.

Para resolver el problema jurídico planeado la Sala abordará los siguientes temas: 3.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; 3.2. Hechos probados; y 3.3. Caso concreto. 2.2.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional[10]. A través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al presidente de la república facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional.

En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.

Empero, debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1994, argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador a través de la Ley 180 de 1995, modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez, y de manera expresa, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7 de la referida Ley 180 de 1995, le confirió facultades extraordinarias al presidente de la república para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales”.

Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7 de la Ley 180 de 1995: “ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1.

Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso - Formación - Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos - Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición (…)”.

Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7 ibídem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el Nivel Ejecutivo de dicha institución; al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora. Siguiendo con el recuento normativo anunciado, el 13 de enero de 1995 el presidente de la república, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995, expidió el Decreto 132 de ese mismo año, “Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”.

En dicha oportunidad, el presidente de la república dispuso que: i) el personal de suboficiales y agentes que se encontraba en servicio activo, a la fecha de promulgación de ese Decreto, podía solicitar su ingreso al Nivel Ejecutivo previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 12[11] y 13[12] ); ii) el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional (art. 15[13]); y, iii) que el ingreso al Nivel Ejecutivo, bajo ninguna circunstancia podía discriminar y/o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional (art. 82[14]).

Con posterioridad, el presidente de la república, a través del Decreto 1091 de 1995[15], expidió[16] el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional contemplando como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación[17].

Así mismo estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, a excepción de las específicamente señaladas en la norma.

Por otro lado, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso en los artículos 9 y 10, que los suboficiales y agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el citado nivel.

A su vez, en el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló que el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que haya ingresado al escalafón del referido nivel a partir de la vigencia del referido decreto, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro[18] después de 20 años de servicio, cuando la desvinculación se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno” o con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta[19].

En relación con el cálculo del monto de la asignación de retiro, el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 estableció que debían tenerse en cuenta, como partidas computables: “el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro”.

Y en el parágrafo dispuso: “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”. La Sala no pasa por alto que los artículos 7 de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su ámbito, una protección a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al Nivel Ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación y/o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos suboficiales y agentes antes de hacer parte del Nivel Ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales.

La anterior protección, debe decir la Sala, se hizo patente a través de la sentencia de 12 de abril de 2012 proferida por esta misma Sección mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto incrementaba los requisitos, referido concretamente al tiempo de servicio, para que el personal del Nivel Ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma obtuviera el reconocimiento de una asignación de retiro.

Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al Nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

Protección que constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impide desmejorar las condiciones laborales de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 2.3.

Hechos probados Situación laboral del actor Extracto de hoja de vida de 10 de septiembre de 2012[20], que evidencia que el señor Harold Ordóñez Anacona prestó sus servicios en la Policía Nacional como Agente Alumno desde el (11 de septiembre de 1989 hasta el 28 de febrero de 1990); como Agente desde el (1 de marzo de 1990 hasta el 14 de abril de 1994); y en el Nivel Ejecutivo desde (el 15 de abril de 1994 - activo hasta la fecha de presentación de la demanda).

Mediante Resolución 2598 de 25 de marzo de 1994[21], el demandante fue homologado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Por Resolución 05767 de 9 de septiembre de 2016[22], el señor Ordóñez Anacona fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional. Resoluciones 3533 de 26 de febrero de 1991 y 6555 de 17 de agosto de 1993[23]; respectivamente, por medio de las cuales la entidad enjuiciada ordenó el reconocimiento, aumento o disminución de un subsidio familiar a un personal de la Policía Nacional; entre ellos, al señor Ordóñez Anacona.

Actuación administrativa El 28 de noviembre de 2012[24], el demandante pidió a la entidad accionada el reconocimiento y reliquidación de los factores salariales y prestaciones sociales “prima de actividad, prima de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantías retroactivas”; conforme lo establece el Decreto 1213 de 1990.

Acto administrativo acusado Acto ficto o presunto producto de la no respuesta a la solicitud de 26 de abril de 1995[25], expedido por el Jefe de Área de Administración Salarial de la Policía Nacional, que le negó la reliquidación de los factores salariales de “prima de actividad, prima de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantías retroactivas”.

Oficio S-2012-341334/ADSAL GRULI-22 de 17 de diciembre de 2017[26], por medio del cual el Jefe de Área de Administración Salarial de la Policía Nacional negó tal pedimento, argumentando que el actor al ser homologado al nivel ejecutivo por Resolución 2598 de 25 de mayo de 1994, su régimen salarial paso a regularse por el Decreto 041 de 1994, derogado por el Decreto 132 de 1995, derogado a su vez por el Decreto 1091 de 1995, (que rige actualmente), y bajo cuyas previsiones no es posible acceder a la reliquidación de los emolumentos y prestaciones rogadas, bajo lo normado en el Decreto 1213 de 1990. 2.4.

Caso concreto En el presente asunto el señor Harold Ordóñez Anacona en su calidad de incorporado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, solicita la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad accionada le negó la reliquidación de los factores salariales “prima de actividad, prima de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantías retroactivas”.

El Tribunal Administrativo del Cauca, negó las pretensiones de la demanda, al señalar que con la homologación al Nivel Ejecutivo no se le desmejoró en materia salarial ni prestacional al accionante, pues el Decreto 1091 de 1995 superó las condiciones establecidas en el Decreto 1213 de 1990. Inconforme con esta decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación insistiendo en que existe una clara desmejora prestacional con su Homologación al Nivel Ejecutivo; por lo que, pide se ordene la reliquidación de la asignación de retiro, de conformidad con lo reglado en el Decreto 1213 de 1990.

En primer lugar, la Sala advierte que, conforme con las pruebas allegadas al plenario, el señor Harold Ordóñez Anacona prestó sus servicios para la Policía Nacional, primero como agente alumno y; posteriormente, en el grado de agente. Desde el 15 de abril de 1994 fue incorporado en el Nivel ejecutivo, y por Resolución 05767 de 9 de septiembre de 2016 fue retirado del servicio.

El accionante sostiene que el régimen prestacional del cual gozaba como agente de la Policía Nacional contenido en el Decreto 1213 de 1990, establecía un mayor número de prestaciones sociales que el previsto para el Nivel Ejecutivo en el Decreto 1091 de 1995; razón por la cual, a su juicio, su incorporación al referido Nivel le trajo como consecuencia una desmejora en su ingreso mensual y; por consiguiente, en la asignación de retiro que actualmente percibe.

No obstante, esta Corporación[27] en casos que guardan simetría con el aquí abordado, ha sostenido que el hecho de que el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduzca con exactitud el previsto, en otrora, para el personal de agentes de esa institución, no supone per se una discriminación o desmejora en materia prestacional para los miembros del referido Nivel.

Contrario sensu, esta Sección ha precisado que un análisis y/o visión en conjunto de ambos regímenes permite advertir que las prestaciones previstas para un miembro del Nivel Ejecutivo en el Decreto 1091 de 1995, superan en monto a las contempladas para el personal de agentes de la Policía Nacional. En efecto, al realizar un análisis de los emolumentos que devengó el actor antes de su homologación y después de ella; se observa que continuó percibiendo algunos de los que recibía en su condición de agente de la Policía Nacional, aun cuando la manera de liquidarlos fue diferente.

La prima de antigüedad también desapareció, pero a la par se estableció la prima de retorno a la experiencia en el artículo 8 ídem. El subsidio familiar, en el Decreto 1091 de 1995 en los artículos 15 y siguientes, continúa reconociéndose para los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros, hermanos huérfanos y padres mayores de 60 años, sin embargo, excluyó al cónyuge.

Igualmente, el Decreto 1091 de 1995 reguló la prima de alojamiento en el exterior (art. 9), la prima de instalación (art. 10), el subsidio de alimentación (art. 12), la prima de vacaciones (art. 11), la prima de servicios (art. 4), la prima de navidad (art. 5) y la prima de carabinero (art. 6). En este orden de ideas, se determina que en conjunto las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, constituyen un monto superior a lo percibido por el personal de agentes de la Policía Nacional en el Decreto 1213 de 1990.

Entonces, pese a que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad; entre otras, lo cierto es que, en dicho régimen se crearon otras primas y una asignación básica mensual muy superior a lo que se devengaba en el grado de agente. En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de suboficiales y agentes que venían al servicio de la institución, sino también como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo Nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

En tal sentido, y contrario a lo afirmado por el actor, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en ningún caso le supuso una “discriminación o desmejora” en materia prestacional dado que, según se expuso en líneas que anteceden, lo percibido en el referido Nivel Ejecutivo supera lo devengado por el personal de agentes que se regía por el Decreto 1213 de 1990.

En otras palabras, en vigencia de un nuevo régimen prestacional del Nivel Ejecutivo se superaron las condiciones salariales y prestacionales que el interesado ostentaba antes de homologarse a aquél voluntariamente. Conforme lo anterior, el demandante no puede pretender ser beneficiario de un régimen mixto integrado por la asignación salarial del Nivel Ejecutivo y los factores salariales y prestacionales del Decreto 1213 de 1990; al cual tenía derecho como agente, en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley; y siendo ello así, lo que sigue es confirmar la sentencia objeto de apelación. Condena en costas Para finalizar, es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala revocará la condena en costas. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y; por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda; salvo el numeral segundo el cual se revocará en cuanto condenó en costas a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 20 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda; salvo el numeral segundo que se revoca en cuanto condenó en costas a la parte demandante.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) En comisión de servicios ----------------------- [1] Folio 121 a 146 [2] A la fecha de presentación de la demanda (8/08/2013), el actor se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional. [3] Folio 281 [4] Folio 202 a 207 [5] Record: 1.02:32 [6] Folio 209 a 311 [7] Folio 326 a 332 [8] Folio 343 a 346 [9] Folio 347 [10] El análisis que continuación efectúa la Sala se contrae a las distintas partidas computables que deben tenerse en cuenta al momento de establecer el monto de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [11] “ARTÍCULO

12. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten (…).”. [12] “ARTÍCULO

13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo (…).”. [13] “ARTÍCULO

15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”. [14] “ARTÍCULO

82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.”. [15] “ARTÍCULO

49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998.

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. [16] En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992. [17] La Sala no pasa por alto que esta Corporación, a través de la sentencia de 14 de febrero de 2007.

Rad. 1240-2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro. Así se expresó en la referida providencia: “El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.”. [18] “ARTICULO 25.

Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”. [19] Debe precisarse, que esta Corporación a través de la sentencia de 12 de abril de 2012.

Rad. 1074-2077, declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que dicha norma “(…) Excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.”. [20] Folio 20 Cdno principal [21] Folio 283 vuelta [22] Folio 281 [23] Folio 13 a 19 Cdno principal [24] Folio 3 a 6 [25] Folio 23 [26] Folio 171 a y 172 [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 26 de enero de 2017, expediente radicado 25000-23-42- 000-2013-07009-01(3696-2014), M.P. César Palomino Cortés; sentencia de 2 de febrero de 2017, expediente radicado 25000-23-42-000-2013-02266-01 (3929- 2014), M.P. César Palomino Cortés; sentencia de 24 de agosto de 2018, expediente radicado 25000-23-42-000-2014-00471-01(3551-17), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de 6 de diciembre de 2018, expediente radicado 25000-23-42-000-2013-02750-01(2579-17), M.P. William Hernández Gómez; sentencia de 20 de septiembre de 2018, expediente radicado 25000-23- 42-000-2013-06102-01(3283-16).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 27 de septiembre de 2018, expediente radicado 44001-23-33-000-2014-00050- 01(0789-16), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 17 de octubre de 2018, expediente radicado 17001-23-33-000-2015-00026-01(4864-17). M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia de 11 de abril de 2019, expediente radicado 05001-23-33-000-2013-01472-01(2516-2017) M.P. César Palomino Cortés; sentencia de 25 de abril de 2019, expediente radicado 25000-23-42-000-2014-02067-01(4404-2017), M.P. César Palomino Cortés.