CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez Ponente: Germán Eduardo Palacio Zúñiga Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala de Conjueces a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 2 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 40 a 65). El señor José Erasmo Guarnizo Nieto, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio DSAJ 000989 de 1° de septiembre de 2011 y la Resolución 3355 de 28 de junio de 2012, expedidos por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a través de los cuales se le negó la reliquidación de sus prestaciones sociales con el 100% del sueldo básico y con inclusión del 30% de la prima especial de servicios.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reconocer, reliquidar y pagar, «[…] desde el 01 de Noviembre de 1993 hasta la fecha de la sentencia y en adelante, todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales, que se puedan ver incididos y que en el futuro se establezcan y causen, durante su vinculación como juez, teniendo como base para la liquidación el 100% de su sueldo básico mensual legal, incluyendo en la base de liquidación el 30% de la asignación básica mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado por la administración, como la prima especial sin carácter salarial, prevista en el art. 14 de la ley 4 de 1992»;

(ii) reconocer y pagar desde el 1° de noviembre de 1993, hasta la fecha de la sentencia y en adelante, el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales existentes, con ocasión de la liquidación efectuada por la demandada con el 70% del salario básico y lo que resulte de reliquidar todas sus prestaciones sociales y laborales, con el 100% de su remuneración salarial y el 30% por concepto de prima especial;

(iii) reconocer y pagar desde el 1° de noviembre de 1993, hasta la fecha de la sentencia y en adelante, la prima especial sin carácter salarial, equivalente al 30 % del sueldo básico, como adición; (iv) sufragar el 30% de la remuneración básica, dejada de percibir, desde el 1° de noviembre de 1993; (v) pagar sus prestaciones sociales y demás emolumentos, con base al 100% de su salario básico, con inclusión del 30% de prima especial de servicios;

(vi) actualizar las valores reconocidos de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC) y según lo previsto en el artículo 187 del CPACA; y (vii) inaplicar los artículos y decretos que regulan las prestaciones sociales de los funcionarios de la Rama Judicial. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que labora desde el 1° de noviembre de 1993 hasta la actualidad, en la Rama Judicial, como magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima.

Afirma que desde inició la prestación de sus servicios en 1993, la demandada le ha dividido en dos partes el sueldo, un 70% correspondiente al salario básico mensual y un 30% atribuible a la prima especial, sin tener en cuenta ese 30% como adición o complementación de aquel sin carácter salarial. Que el 11 de agosto de 2011, presentó derecho de petición con la finalidad de obtener el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales con la totalidad de lo devengado, esto es, con el 100% y con inclusión del 30% concerniente a la prima especial, sin embargo, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por medio del oficio DSAJ 000989 de 1° de septiembre de 2011 negó lo deprecado y con Resolución 3355 de 28 de junio de 2012, resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra el oficio mencionado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política de Colombia; 2 y 14 de la Ley 4ª de 1992 y 152 (numeral 7) de la Ley 270 de 1996. Expresa que «[c]umpliendo con la distribución de competencias, el Congreso de la República, mediante la ley cuadro o marco 4 de 1992, estableció los criterios, objetivos y principios generales, a los que debe sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, fijando en el artículo 2 de dicha disposición, que no se podrán desmejorar en ningún caso los salarios y prestaciones y, que el salario siempre deberá ser proporcional a la calidad y cantidad del trabajo, en aplicación de los principios de progresividad e incremento salarial plasmados en el artículo 53 de la Constitución Política». 1.6 Contestación de la demanda (ff. 135 a 140).

La accionada, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y con respecto a los hechos se atiene a lo que resulte probado dentro del proceso Que «[…] por mandato expreso de la Ley 4ª de 1992, articulo 14, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, situación reiterada en los distintos Decretos saláriales aplicables a los servidores de la rama judicial, lo que significa que dicho porcentaje no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las primas de servicios, navidad, vacaciones auxilio de cesantías y bonificación por servidos prestados como lo está solicitando la apoderada de la [sic] demandante».

Dentro del escrito de contestación, propone como excepciones: prescripción al no tener carácter salarial la prima especial de servicios del 30%, e innominada o genérica que se desprendan de los hechos, pruebas y demás normas legales. 1.7 Sentencia de primera instancia (ff. 253 a 264). El Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces, en providencia de 2 de mayo de 2017, accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que «[…] aparece paladino que la Rama Judicial, hasta ahora ha afectado negativamente las prestaciones sociales y laborales del actor, excluyéndole de su base liquidatoria un 30% su salario básico, que tiene como prima y no le cancela la prima especial sin carácter salarial, como un valor adicional al salario legalmente establecido en los decretos dictados anualmente por el gobierno, con lo cual incurre en violación de los principios constitucionales relacionados en precedencia, que le impiden desmejorar el salario de sus empleados y afectar sus garantías mínimas».

Que «[…] para la sala es claro que los actos administrativos demandados, así como los decretos del gobierno, que consideran el 30% del salario básico como prima especial, son contrarios al ordenamiento superior (ley, constitución y bloque de constitucionalidad), y por ende se accederá a las pretensiones de la demanda, para lo cual, acorde con la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado se inaplicaraán [sic] las normas que regulan la prima especial de servicios al actor, en cuanto ordenaron que la misma fuera considerada como un porcentaje de la asignación básica».

Por otro lado, establece que no opera la prescripción trienal, toda vez que inaplica por inconstitucionalidad las normas que regulan la prima especial de servicios para los funcionarios de la Rama Judicial, por tanto, el fallo dictado en esta instancia y a partir de entonces se torna exigible del derecho, es decir, empieza a contarse tal prescripción. Finalmente, resolvió acceder a las súplicas de la demanda, con la nulidad de los actos acusados, inaplicando los decretos que regulan la materia y dar cumplimiento de esta conforme a lo señalado en los artículos 187, 189 y 192 del CPACA. 1.8 Recurso de apelación (ff. 271 a 278).

Inconforme con la anterior providencia, la parte demandada, formuló recurso de apelación, al insistir en que «[…] la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y sus Direcciones Seccionales, han aplicado correctamente el contenido de la Ley 4a de 1992 en su artículo 14, atendiendo lo establecido por el Gobierno Nacional en los diferentes Decretos salariales que anualmente expide en desarrollo de la mencionada Ley».

Asimismo, refuta la decisión de inaplicar los decretos que regulan las prestaciones de los servidores de la Rama Judicial, puesto que para ello existe el medio de control de nulidad, caso en el cual tiene el juez la competencia para limitarse a decretar la simple anulación «sin adicionar ninguna otra declaración». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 11 de abril de 2019 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 11 de febrero de 2020, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 5 ibidem las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA. 3.2 Nota preliminar. Los Magistrados de la sección segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado.

Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 3.3 Problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se debe determinar si es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante, teniendo en cuenta para tal efecto, como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, más la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de dicha prima o si la mencionada prima no constituye una adición sino que hace parte de la remuneración básica mensual.

A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata, de esta manera: La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma; y La prescripción trienal de las prestaciones sociales. 3.4.

Marco normativo y jurisprudencial. El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia. La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.

En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, en el artículo 4 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Dijo el artículo 14: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.

El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.

En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.

La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos, generó una interpretación de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de comprender que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 2 de abril de 2009, radicado 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, precisó que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.

Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, Exp. No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4 de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.

La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta. 3.5 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Derecho de petición de 11 de agosto de 2011 (ff. 4 a 7), presentado por el señor José Erasmo Guarnizo Nieto, con el objeto de que se le reconociera y liquidaran sus prestaciones sociales y/o laborales desde el 1° de noviembre de 1993, teniendo como base el 100% del sueldo básico y con inclusión del 30% de la prima especial de servicios.

Oficio 000989 de 1° de septiembre de 2011 (ff. 8 y 9), a través del cual el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Ibagué, da respuesta negativa al derecho de petición que antecede. Recurso de apelación (ff. 23 a 26), con el que el actor solicitó se revocara el oficio de 1° de septiembre. Resolución 3355 de 28 de junio de 2012 (ff. 27 a 35), mediante la cual el Director Ejecutivo de Administración Judicial resuelve un recurso de apelación y confirma la decisión contenida en el acto señalado en la letra b, al aseverar que «[…]  no es viable efectuar la reliquidación y pago de las diferencias surgidas de la interpretación que el apelante tiene de la Ley 4ª de 1992 y los Decretos salariales anuales, pues de hacerlo, implicaría para la administración desacatar el ordenamiento legal vigente […]».

Conciliación extrajudicial de 13 de marzo de 2013 entre el señor José Erasmo Guarnizo Nieto y la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la cual fue declarada fallida (ff. 37 a 39). Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso, tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019.

La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios de la rama judicial, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se compadece con los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo.

Resulta pertinente reiterar en este punto, lo dicho por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de unificación antes referida: “Para la Sala demostrado está que a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993, 104, 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos, el Gobierno Nacional año tras año, hasta hoy, al establecer el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, ha dado la denominación de prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, a lo que en realidad constituye el 30% del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30% que, se reitera, es parte de su salario básico y/o asignación básica, sea tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; no más cabe que restablecer este derecho.” DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.

No. 25000-23-25000-2005-05159, razón por la cual se revocará la sentencia recurrida en cuento no decretó la prescripción trienal. De otro lado, se anota a título de complementación, que el fundamento jurídico de la institución de la prescripción trienal, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado a más de los dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, artículos 41 y 102, tal como lo reseña la sentencia de unificación, por vía de analogía, también sirve de fundamento a dicha institución el artículo 151 del Código Procesal Laboral.

Respecto de la aplicación de este artículo 151 del Código Procesal Laboral a la institución de la prescripción de las prestaciones sociales de los servidores públicos, dijo el Consejo de Estado, en sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de marzo de 2002. Exp. 4238. Consejero Ponente: Ordóñez Maldonado, Alejandro:.

“Acudiendo al artículo 151 del Código Procesal Laboral en vigor de la pauta analógica, es dable concluir, que aun otorgando a esta norma un alcance estrictamente privatista, contiene una “materia común” extensible para los empleados públicos, porque es innegable la relación laboral que surge respecto de ambas modalidades, luego existe una “materia semejante” que colma el vacío normativo regulador del régimen prescriptivo salarial para los empleados públicos.

La norma referida no tiene un alcance estrictamente privatista y siendo así, no existen elementos indicadores que permitan deducir que la expresión trienal está limitada a temas tratados específicamente para regular el sector privado. En consecuencia, la prescripción contemplada en el artículo 151 del Código Procesal laboral, abarca los derechos tanto de los servidores públicos como de los trabajadores particulares, a menos que existan normas especiales que regulen los términos prescriptivos, verbigracia el artículo 23 del decreto – Ley 1045 de 1978.” De conformidad con lo hasta aquí expuesto, hay que concluir, que existe en el ordenamiento legal, la institución de la prescripción trienal de prestaciones sociales, que en el régimen de los empleados públicos, la norma que prevé ese régimen prescriptivo es el Decreto 3135 de 1968 y por vía de analogía también sirve de fundamento jurídico a dicha institución, el artículo 151 del Código Procesal Laboral en aplicación del principio de equidad.

Dijo la sentencia de unificación en relación con la exigibilidad del derecho, para efectos de la aplicación de la prescripción, lo siguiente: “Ahora, en materia de acciones laborales ejercidas por empleados públicos y trabajadores oficiales, los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, disponen que (i) el término de prescripción es de tres años, contados a partir de la exigibilidad del derecho alegado y (ii) que la prescripción se interrumpe, por un lapso igual, con el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad encargada de reconocer el derecho.

Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.

En atención a lo anterior, en cada caso en concreto, se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación de reclamo escrito) contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción. Aun así, sobre la prima especial creada por la Ley 4ª de 1992, muchas son las discusiones dadas respecto al momento a partir del cual debe iniciarse el conteo de la prescripción, por no tener claridad sobre la exigibilidad del derecho, puesto que, en principio, este se causó con la vigencia de la norma que la creó y, en adelante, con las liquidaciones a cada beneficiario bajo los parámetros fijados en los decretos que anualmente expidió el Gobierno para reglamentarla.

No obstante, los correspondientes decretos expedidos entre los años 1993 y 2007, fueron declarados nulos –parcialmente- mediante la sentencia del 239 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra., María Carolina Rodríguez Ruíz, porque, a juicio de la Corporación, “interpretaron erróneamente (…) la Ley” y consagraron una liquidación en detrimento de los derechos laborales de los servidores públicos beneficiarios de esta.

Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993” (..) Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de 1992, es decir, a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 1993, En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal.

Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia de 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” Finalmente, se precisa que tal como ha quedado expuesto, la prescripción trienal, empieza a contarse desde el momento en que el derecho se hizo exigible y la exigibilidad del derecho en el caso de la prima especial, tal como ya lo definió la sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó, esto es el Decreto 57 de 1993.

En consecuencia, no le asiste razón al ad quo el no haber decretado la prescripción trienal de la reliquidación de las prestaciones sociales que reclama el demandante. Así las cosas, esta Sala llega a las siguientes conclusiones: I.- Al demandante se le desmejoró su salario en un 30%, dándole a este 30% el carácter de prima especial, decisión que repercutió en la liquidación de sus prestaciones sociales, la cuales se le liquidaron sobre el 70% de su remuneración y no sobre el 100%, razón por la cual, se restablecerá su derecho para que su salario y sus prestaciones sociales se liquiden sobre el 100% de su remuneración. Por consiguiente, la decisión de primer grado está llamada a ser confirmada conforme a lo antes expuesto.

II.- El restablecimiento del derecho se traduce en el pago del 30% que el demandante no recibió a título de prima especial y en el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración y no sobre el 70% de la remuneración como le fueron liquidadas y reconocidas. III.- Se dejará intacta la excepción de inconstitucionalidad de los decretos expedidos entre los años 2008 a 2015, tal como lo dictaminó el a quo.

IV.- Se declarará probada la prescripción con fundamento en lo expuesto en la sentencia de Unificación de 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces, Rad. 41001-23-33-000-2016-00041-02- En consecuencia, el restablecimiento del derecho, se hará efectivo a partir del 11 de agosto de 2008, teniendo en cuenta que la reclamación del pago de las diferencias salariales y prestacionales, se presentó el 11 de agosto de 2011.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confirmar con modificación la sentencia de 2 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces, que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por el señor José Erasmo Guarnizo Nieto contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, excepto, los numerales quinto, sexto y séptimo que se modificarán. 2°.

Modificar los numerales quinto, sexto y séptimo de la sentencia y en su lugar declarar probada la EXCEPCION DE PRESCRIPCIÓN relacionada con la diferencia salarial y prestacional que anteceden al 11 de agosto de 2008 por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 3°. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial pagar el 30% del valor de la remuneración mensual a título de prima especial que el demandante no ha recibido, igualmente se le pagará la diferencia que resulte de liquidar las prestaciones sociales sobre el 100% de la asignación básica y no sobre el 70% de dicha asignación, como le han sido liquidadas, correspondientes al periodo comprendido entre el 11 de agosto de 2008 y de allí en adelante mientras el accionante se desempeñe como magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima. 4º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Conjuez Ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.