CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 03 25 000 2022 00616 00 (5591-2022) Demandante: Marco Antonio Guerrero Barros Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y departamento del Magdalena Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora dentro del proceso de la referencia, la cual sustentó en acápite especial de la demanda.
Antecedentes Las pretensiones de la demanda y la solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Marco Antonio Guerrero Barros, en nombre propio, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad del Acuerdo n.° cnsc – 20191000004476 del 14 de mayo de 2019, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la gobernación del magdalena – Convocatoria No. (sic) 1303 de 2019 – Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena», suscrito por la presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la representante legal de la Gobernación del Magdalena.
En acápite especial de la demanda, la parte accionante solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado, dadas las siguientes razones: El manual de funciones y competencias laborales previsto en el Decreto 362 de 2014, aplicable a la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena no fue actualizado, con lo cual se desconoció un requisito necesario para la formación del acto acusado y se generaron inconvenientes con la ubicación real de los empleos y perfiles de desempeño. La propia entidad demandada ha advertido sobre la necesidad de organizar la planta administrativa de la Secretaría de Educación Departamental, pues es evidente la confusión que existe sobre las funciones y la ubicación de los cargos.
El acto enjuiciado desconoce los artículos 2.2.6.34, 2.2.3.9 y 2.2.3.5 (parágrafo 4) del Decreto 1083 de 2015, ya que se ofertaron empleos sin que el manual de funciones y competencias laborales estuviera actualizado. Resulta más gravoso para el interés público denegar la medida cautelar que concederla, en tanto han cobrado firmeza las listas de elegibles y se retirará a los funcionarios vinculados en provisionalidad, lo cual, en caso de declararse la nulidad del acto acusado, generaría un detrimento patrimonial debido a los eventuales reintegros.
El traslado de la medida cautelar Mediante auto del 26 de enero de 2023, el despacho dispuso correr traslado de la solicitud de medida precautoria, por el término de cinco (5) días, dentro del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación del Magdalena se opusieron al decreto de la cautela, por los motivos que se resumen a continuación: Comisión Nacional del Servicio Civil La medida cautelar es improcedente e inane porque no se cumplen las exigencias que establecen los artículos 229 y 231 del cpaca, teniendo en cuenta que a) el señor Marco Antonio Guerrero Barros no sustentó ni motivó la necesidad de la solicitud; b) el concurso terminó en el año 2012; y c) el actor aspiró al empleo con «opec No. (sic) 7681» y aceptó las condiciones de la convocatoria, sin que formulara inconformidad alguna.
La Comisión Nacional del Servicio Civil administra, vigila y controla el sistema general de carrera y los sistemas especiales y específicos de carrera administrativa de origen legal; además, elabora las convocatorias y realiza los respectivos concursos de méritos. Conforme al artículo 32 del Decreto 785 de 2015, la adopción, modificación y/o actualización los manuales de funciones y competencias laborales son responsabilidad de cada entidad, mas no de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual adelanta los procesos de selección de acuerdo con las ofertas públicas de empleos de carrera que reportan las autoridades beneficiarias de los concursos.
A través de la Circular Conjunta n.° 20191000000017 del 13 de febrero de 2019, la Comisión y el Departamento Administrativo de la Función Pública establecieron lineamientos para la planeación y desarrollo de los procesos de selección. En dicho acto se especificó que no se pueden modificar los manuales de funciones una vez publicada la oferta pública de empleos de carrera.
Por lo tanto, la Gobernación del Magdalena no puede ni debe modificar el manual de funciones y competencias laborales en lo que concierne a los cargos ofertados en la Convocatoria n.° 1303 de 2019, pues se deben respetar las condiciones bajo las cuales se inscribieron los aspirantes. El manual de funciones goza de presunción de legalidad, conforme al artículo 88 del cpaca.
La Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación del Magdalena adelantaron la etapa de planeación del concurso, a través de mesas de trabajo en las que se capacitó sobre «[c]argue de la oferta Pública de Empleos de Carrera – opec»; «[c]onstrucción de ejes temáticos para la prueba de competencias Básicas y Funcionales»; «[p]rueba a aplicar, carácter y ponderación»; y «[m]unicipios (s) (sic) de aplicación de pruebas».
Como consecuencia, la entidad beneficiaria del concurso entregó el manual de funciones, expidió el certificado de disponibilidad presupuestal y cargó la oferta pública de empleos de carrera en la plataforma Simo. Se conformaron 185 listas de elegibles, publicadas el 3 de marzo de 2022, en las cuales se encuentran más de 4.000 aspirantes, a quienes se les garantizaron los principios del debido proceso, igualdad, acceso a la promoción de la carrera administrativa, libre acceso a cargos públicos, mérito, libre concurrencia, publicidad, transparencia e imparcialidad.
Gobernación del Magdalena El actor señala que el manual de funciones y competencias laborales, adoptado mediante el Decreto 362 de 2014, no está actualizado porque no se expidió en el año 2019. Sin embargo, la ley no prevé que los manuales deban reformarse cada cierto tiempo. Al respecto, el artículo 2.2.3.9 del Decreto 1083 de 2015 establece que, en las entidades donde no se actualicen los manuales hasta el 1.° de junio de 2015, continuarán rigiendo los vigentes hasta que se ajusten total o parcialmente.
En la entidad territorial no ha habido reforma de la planta de personal que implique la necesidad de ajustar el manual de funciones. Así las cosas, si el actor considera que se debe actualizar tal manual, tiene que aportar un estudio de cargas laborales que justifique esa medida. Con todo, el Decreto 362 de 2014 fue expedido con base en una realidad administrativa que no ha cambiado.
El demandante no demostró la titularidad del derecho, pues no alegó que se le hubiera impedido concursar en consideración a su perfil, sus competencias o su experiencia. No está demostrado que la continuidad del concurso de méritos causaría un perjuicio irremediable o vulneraría un derecho. Consideraciones El problema jurídico Se circunscribe a establecer si procede o no la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo n.° cnsc – 20191000004476 del 14 de mayo de 2019, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la gobernación del magdalena – Convocatoria No. (sic) 1303 de 2019 – Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena», suscrito por la presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la representante legal de la Gobernación del Magdalena.
Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y ii) solución del caso concreto. La medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad Los artículos 229 a 241 del cpaca regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».
Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como desconocidas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación aclaró que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción» de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».
En tal sentido, se concluyó: Así mismo esta Corporación ha señalado que el cpaca «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción. En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Análisis del despacho. El caso concreto Luego de analizar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, el despacho encuentra mérito suficiente para denegar la cautela solicitada por la parte accionante, dadas las razones que se exponen a continuación: Conforme al artículo 231 del cpaca, la suspensión provisional de los actos administrativos procede si se observa que estos vulneran las normas superiores invocadas en la demanda o en la solicitud de medida cautelar, a partir de un ejercicio de confrontación o del estudio de las pruebas aportadas.
Adicionalmente, si se pretende el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, estos últimos deben probarse de manera sumaria, cuando menos. Ahora bien, el señor Marco Antonio Guerrero Barros sostuvo, con fundamento en los artículos 2.2.6.34, 2.2.3.9 y 2.2.3.5 (parágrafo 4) del Decreto 1083 de 2015, que el acuerdo de convocatoria debe suspenderse provisionalmente porque el manual de funciones y competencias laborales adoptado mediante el Decreto 362 del 8 de octubre de 2014 no fue actualizado.
Sin embargo, el accionante no expuso razones concretas y suficientes que permitieran considerar la necesidad de haber ajustado el referido manual antes de la expedición del acuerdo de convocatoria, y de qué forma una omisión al respecto pudo haber afectado las garantías de los concursantes. Simplemente, se limitó a afirmar, sin respaldo probatorio, que se habrían generado inconvenientes con la ubicación real de los empleos y perfiles de desempeño. A contrapelo, la Gobernación del Magdalena informó que la planta de personal no se ha alterado y que la realidad administrativa de la entidad no ha cambiado, por lo cual no se justifica la recomposición del manual de funciones.
Por otro lado, el artículo 2.2.3.9 del Decreto 1083 de 2015 dispuso que, si no se actualizaban los manuales de funciones y competencias laborales hasta el 1.° de junio de 2015, seguirían rigiendo los que estuvieran vigentes, hasta que estos se ajustaran total o parcialmente. Finalmente, el despacho advierte que los reparos planteados por el señor Marco Antonio Guerrero Barros van encaminados a cuestionar el manual de funciones y competencias laborales, adoptado por el Decreto 362 del 8 de octubre de 2014, acto administrativo que no fue objeto de la demanda.
Por lo tanto, en principio, no es factible decretar la suspensión provisional del acuerdo que convocó al concurso de méritos con fundamento en reproches dirigidos contra un acto distinto al enjuiciado, puesto que las medidas cautelares deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, conforme al artículo 230 del cpaca.
Con mayor razón si se tiene en cuenta que el acuerdo de convocatoria y el manual de funciones no conforman un acto administrativo complejo. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, el despacho considera, sin que ello implique prejuzgamiento, que la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante no resulta procedente, razón por la cual se denegará. En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Denegar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo n.° cnsc – 20191000004476 del 14 de mayo de 2019, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la gobernación del magdalena – Convocatoria No. (sic) 1303 de 2019 – Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena», suscrito por la presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la representante legal de la Gobernación del Magdalena, con fundamento en las razones antes esbozadas.
Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este auto, agregar el presente cuaderno al expediente principal. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.