Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio1 Asunto: Prácticas restrictivas de la competencia por colusión en concurso SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia, el 2 de diciembre de 2016, por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. Antonio José Rodríguez Jaramillo2, en adelante la parte demandante, presentó demanda3 contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho4, con las siguientes pretensiones. 1 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI.

Archivo denominado “[…] CUADERNO PRINCIPAL(.pdf) NroActua 32 […]”. 2 Por intermedio de apoderado. 3 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. Archivo denominado “[…] CUADERNO TRIBUNAL(.pdf) NroActua 32 […]”. 4 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 “[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” 2 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones5: “[…] 1. Que se declare la nulidad de los artículos segundo, inciso correspondiente a mi poderdante Antonio José Rodríguez Jaramillo y octavo de la Resolución No. 54.695 del 16 de septiembre de 2013, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la cual estableció que contravino el numeral 14 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010, y en consecuencia le impuso sanción pecuniaria por valor de $261.738.000. 2.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 68.967 del 25 de noviembre de 2013, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la cual confirmó la Resolución No. 54.695 del 16 de septiembre de 2013, en sede de reposición. […]”. 3. A título de restablecimiento del derecho solicitó6: “[…] Qué (sic) se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio al restablecimiento de los derechos de mi poderdante reparando el daño causado con ocasión del pago del valor de $261.738.000, suma esta que contempla intereses moratorios, hasta el día en que dicho pago se hiciese efectivo por parte de mi poderdante, la cual deberá ser devuelta igualmente y con intereses moratorios hasta tanto la Superintendencia de Industria y Comercio realice tal devolución en forma efectiva, una vez haya cobrado tales sumas […]”.

Presupuestos fácticos 4. La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4.1. La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 49454 de 20 de septiembre de 2012, le abrió investigación por autorizar, ejecutar o tolerar conductas anticompetitivas en el concurso público ICBF-Constitución Política-014 de 2007. 4.2.

La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 54695 de 16 de septiembre de 2013, adujo que contravino lo previsto en el numeral 14 del artículo 3.º del Decreto 1687 de 14 de mayo de 2010 “Por el cual se modifica el Decreto 3523 de 2009” y, en consecuencia, le impuso la sanción de multa por un valor de $261.732.000. 5 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI.

Archivo denominado “[…] CUADERNO TRIBUNAL(.pdf) NroActua 32 […]”. 6 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. Archivo denominado “[…] CUADERNO TRIBUNAL(.pdf) NroActua 32 […]”. 3 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.

Interpuso recurso de reposición contra el acto indicado supra, el cual fue resuelto a través de la Resolución núm. 68967 de 25 de noviembre de 2013, en el sentido de confirmar en todas sus partes el acto recurrido. 4.4. Solicitó la revocatoria directa de los actos administrativos antes mencionados y la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 33145 de 27 de mayo de 2014, la rechazó por improcedente.

Normas violadas 5. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas7: • Artículo 209 de la Constitución Política. • Artículos 3 y 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20118. • Artículo 2 de la Ley 909 de 23 de septiembre de 20049. Concepto de violación 6. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así: Primer cargo: Falsa motivación porque la parte demandante no suscribió la propuesta del concurso público ICBF CP-014-2007 7.

Adujo que, de conformidad con la prueba grafológica que se realizó con posterioridad a que se expidieran los actos administrativos acusados, se pudo determinar que la firma impuesta dentro de la carta de presentación del concurso público ICBF-CP-014-2007, no es la suya; es decir, fue falsificada. Segundo cargo: Falsa motivación por cuanto el contrato núm. 991 de 28 de diciembre de 2007, emitido como consecuencia del concurso público ICBF- CP-014-2007, no fue suscrito por la parte demandante 7 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI.

Archivo denominado “[…] CUADERNO TRIBUNAL(.pdf) NroActua 32 […]”. 8 “[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […] 9 “[…] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. […]”. 4 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9. El contrato núm. 991 de 28 de diciembre de 2007, fue firmado por el representante legal del Consorcio Supervisores INTER-ICBF-2007, dentro del cual se encontraba la firma Ponce de León S.A. y no por la parte demandante y, en consecuencia, no puede ser responsable de conducta alguna atentatoria del régimen de la competencia. Tercer cargo: Falsa motivación por inexistencia de responsabilidad 11.

Una persona autoriza o ejecuta algo cuando el documento respectivo contiene su firma. En el sub examine, teniendo en cuenta que la firma de la parte actora fue falsificada, el documento carece de valor probatorio. 12. Señaló que en la Resolución núm. 54695 de 2013 “[…] la Delegatura pone de presente una serie de correos electrónicos que se remitían funcionarios de las empresas Ponce de León, Bitácora, MNV y Aguas Kpital S.A. E.S.P. […]. claro, desde ahí mismo ya la Delegatura de la Superintendencia de Industria y Comercio vislumbró cómo éstas empresas obraban como un grupo empresarial y así lo declaró la Superintendencia de Sociedades posteriormente. […].” 13.

Asimismo, que “[…] Dentro de ese grupo empresarial, desde que se consolidó la venta de un porcentaje mayor al 50% de Ponce León, donde mi poderdante era el representante legal, los Nule manejaban absolutamente toda la parte administrativa, financiera, legal, contractual, etc, excluyendo de cualquier actividad o consentimiento, al punto que en muchas ocasiones los documentos eran suscritos por otros representantes legales que nombraron como suplentes de mi poderdante y en otras ocasiones, como en el caso que nos ocupa, falsificaban las firmas de mi poderdante […].” 14.

Así, argumentó que, por un lado, no pudo ejecutar la conducta anticompetitiva, toda vez que no se encontraba físicamente en la empresa porque había sido vendida en un porcentaje superior al 50% al Grupo Nule y, por el otro, no pudo tolerar la conducta, en tanto que desconocía que su firma había sido falsificada. Cuarto cargo: Violación directa de leyes sustantivas que contienen los principios orientadores de la función pública 5 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15. Manifestó que la parte demandada violó los principios de la función administrativa y pública, de moralidad y transparencia, por cuanto permitió que se cobrara una multa sin que estuviera acreditada la tipicidad. Contestación de la demanda 16.

La parte demandada10 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así11: 17. Dentro de la actuación administrativa se contó con suficiente material probatorio para determinar que la parte demandante tenía pleno conocimiento de la conducta investigada, es decir, la estrategia anticompetitiva para lograr de manera fraudulenta la adjudicación del contrato del ICBF a un integrante del Grupo Nule. 18.

Lo anterior, por cuanto se encontró que las empresas Ponce de León, cuyo representante legal era la parte demandante, Hidrotec LTDA., Horacio Martínez y CIA Limitada, GCS Geocosuting Services S.A., Horacio Francisco Mendoza Martínez, Rina Mendoza Beltrán y Bitácora Soluciones, hacían parte del Grupo Nule y que, en consecuencia, Ponce de León y Bitácora Soluciones al conformar el Consorcio Supervisores Inter-ICBF 2007 y la Promesa de Sociedad Futura “Supervisores Desarrollo Social Colombia S.A.”, respectivamente, participaron en el proceso de adjudicación como competidoras, sin que, efectivamente, lo fueran. 19.

Se determinó la responsabilidad de la parte demandante, en su calidad de representante legal de la empresa Ponce de León al constatarse que colaboró, ejecutó, autorizó o, al menos, toleró la conducta anticompetitiva investigada. 20. Ahora, de considerar la supuesta falsedad de su rúbrica, la parte demandante debió haberlo puesto en conocimiento en su momento dentro de la investigación administrativa y, no obstante, guardó silencio.

Además, contrario a ello, afirmó no solo haber conocido sino también haber suscrito la propuesta presentada en el concurso público CP-ICBF-SN-014-2007. 10 Por intermedio de apoderada. 11 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. Archivo denominado “[…] CUADERNO TRIBUNAL(.pdf) Nro Actua 32 […]”. 6 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21. Resaltó, además, que dicha firma no es la única prueba invocada por la parte demandada para determinar la responsabilidad, en la medida en que se encontró demostrado que la parte demandante conocía que la empresa que representaba, siendo integrante del Grupo Nule, participaría de manera ilegal en el concurso en mención, aparentando competir con otras empresas integrantes del mismo grupo, falseando de esta manera la competencia que buscaba el ICBF en el concurso para otorgar un contrato. 22.

Argumentó que resultaba insólito que la parte demandante manifestara que la firma no era suya y que habiendo transcurrido 7 años, haya decidido, tiempo después de haber sido sancionado, advertir la falsedad y que por ello presentó una denuncia penal en julio de 2014. 23. En ese orden de ideas, no le asiste razón a la parte demandante, toda vez que: i) lo expuesto en el escrito de demanda se trata de hechos previos y no de nuevos o sobrevivientes; ii) dentro de la investigación administrativa no tachó los documentos de falsos; iii) dentro del testimonio rendido, la parte demandante afirmó haber suscrito la propuesta presentada; y iv) que los representante legales conocían que las empresas que representaban, es decir, Ponce de León y Bitácora pertenecían al Grupo Nule y que su participación en el CP ICBF SN-014-2007 correspondía únicamente al cumplimiento de los direccionamientos del grupo, cuya unidad de propósito y dirección era la adjudicación de contratos estatales.

Sentencia proferida en primera instancia 24. La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 2 de diciembre de 201612, resolvió: “[…]

PRIMERO: NIÉGANSE las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Antonio José Rodríguez Jaramillo, contra la Superintendencia de Industria y Comercio.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas al señor Antonio José Rodríguez Jaramillo, por Secretaría liquídense las mismas de conformidad con el Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA. […]” 12 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. Archivo denominado “[…] CUADERNO TRIBUNAL(.pdf) Nro Actua 32 […]”. 7 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideraciones del Tribunal 25. Consideró que la circunstancia consistente en haber facilitado sus nombres y firmas para la presentación de las propuestas demostró la participación directa de la conducta anticompetitiva, en tanto que la parte demandante conocía que la empresa que representaba, Ponce de León, pertenecía al Grupo Nule y que su participación en el concurso público ICBF SN-014-2007 estaba dirigida al direccionamiento del grupo, cuya unidad de propósito y dirección era la adjudicación del contrato. 26.

Señaló, además, que “[…] Antonio José Rodríguez Jaramillo conocía que su propuesta no era independiente y que la misma actuaba conforme a los intereses del Grupo Nule, hecho que en sí mismo afecta el proceso de competencia, en la medida en que el Consorcio Supervisores Inter ICBF-2007 logró la adjudicación del contrato; además, conocía que la empresa que representaba tenía vínculos laborales con […] socios de Bitácora […] entre los que se encuentra el derivado del Concurso Público ICBF SN-014-2007. […]” 27.

En relación con la falsificación de la firma, consideró que: i) al valorar el testimonio rendido dentro de la investigación administrativa, se observó que la parte demandante aceptó su participación como representante legal de la empresa Ponce de León en el proceso licitatorio ante el ICBF, a través de la conformación del Consorcio Inter ICBF con Hidrotec; y ii) respecto al dictamen pericial allegado, sostuvo que no brindaba convicción suficiente ante la carencia de soportes sobre los cuales se basó o se rindió la experticia que permitan derivar una conclusión objetiva, ajustada a la realidad. 28.

Asimismo, consideró que al analizar los demás documentos que hicieron parte de la presentación de la propuesta y sobre los cuales no se realizó la prueba pericial, se determinó que la parte demandante colaboró, facilitó, ejecutó y toleró la conducta anticompetitiva de colusión ocurrida en el marco del concurso público ICBF SN-014-2007, a través del Consorcio Supervisores Inter ICBF-2007, conformado por la empresa Ponce de León en la que fungía como representante legal, en el sentido de conspirar para falsear y distorsionar los resultados del proceso contractual y así aumentar las probabilidades de adjudicación del contrato a favor del Grupo Nule. 8 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29. Con los documentos obrantes era dable establecer que el Consorcio Supervisores Inter-ICBF-2007, tuvo conocimiento de que Promesa de Sociedad Futura Supervisión Desarrollo Social Colombia S.A., de la cual era integrante una sociedad perteneciente al Grupo Nule, había presentado una propuesta para el mismo concurso. 30.

Verificado el contrato núm. 991 de 28 de diciembre de 2007, se observa que la firma que aparece como perteneciente a la parte demandante no corresponde a la que usó en los demás documentos; sin embargo, consideró que no era pertinente analizar la presunta falsedad, en la medida en que el contrato que se menciona no fue el único medio de prueba que se tuvo en cuenta por la parte demandada para comprobar la conducta anticompetitiva. 31.

Por último, adujo que la parte demandada no vulneró los principios que se cuestionan en el escrito de la demanda, en tanto si bien con la solicitud de revocatoria directa se allegó la prueba grafológica, la actuación administrativa iniciada contra la parte demandante ya había culminado mediante la fundamentación de la conducta anticompetitiva de colusión con base en medios de prueba distintos a aquella.

Recurso de apelación 32. La parte demandante interpuso y sustentó, oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, con base en los siguientes argumentos13: 33. El Tribunal no tuvo en cuenta que, si bien los miembros del Grupo Nule idearon la colusión y las conductas anticompetitivas, la parte demandante no tenía relación alguna con ellos, por cuanto vendió su participación accionaria mayoritaria y fue relegado del manejo y control de la empresa. 34.

Si bien es cierto que las empresas mencionadas participaron en el concurso público ICBF 014-200 y conformaron un grupo empresarial porque así lo determinó 13 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. Archivo denominado “[…] CUADERNO TRIBUNAL(.pdf) Nro Actua 32 […]”. 9 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Superintendencia de Sociedades, no se logró establecer que la parte demandante haya sido el autor o participe de esa conducta. 35. Insistió en que la parte demandante no facilitó su nombre y firma para la presentación de la propuesta del Consorcio Supervisores Inter-ICBF 2007, máxime cuando se acreditó que su rúbrica fue falsificada. 36.

Frente al dictamen grafológico, sostuvo que la parte demandada no lo objetó formalmente ni tampoco lo tachó por falta de idoneidad del perito, razón por la cual el a quo no podía dejar de analizarlo, aunado al hecho de que en otro dictamen que fue practicado se corroboró que las rubricas dispuestas en los documentos relacionados con el contrato del ICBF no correspondían a las de la parte demandante.

Actuación en segunda instancia 37. El Despacho sustanciador, mediante auto de 20 de abril de 201814, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia el 2 de diciembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. Alegatos de conclusión en segunda instancia 38.

El Despacho sustanciador, mediante auto de 23 de agosto de 201915, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, por el término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión. 39. La parte demandante16 reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda y en el recurso de apelación interpuesto; y la parte demandada17 insistió en los argumentos señalados en la contestación de la demanda. 14 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI.

Archivo denominado “[…] CUADERNO PRINCIPAL(.pdf) Nro Actua 32 […]”. 15 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. Archivo denominado “[…] CUADERNO PRINCIPAL(.pdf) Nro Actua 32 […]”. 16 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. Archivo denominado “[…] CUADERNO PRINCIPAL(.pdf) Nro Actua 32 […]”. 17 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI.

Archivo denominado “[…] CUADERNO PRINCIPAL(.pdf) Nro Actua 32 […]”. 10 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concepto del Ministerio Público 40. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES 41. La Sala procederá al estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) competencia ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) los marcos normativos y desarrollo jurisprudencial sobre la falsa motivación, las prácticas restrictivas a la libre competencia en los acuerdos colusorios en los concursos y el debido proceso; y, v) el análisis del caso concreto.

Competencia 42. Vistos el artículo 15018 de la Ley 1437, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30819 de la Ley 1437 de 201120, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 1321 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 43.

Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 44. La Sala procederá a examinar y a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 18 “[…] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código […]”. 19 “[…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. […] Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. […] Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]”. 20 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 21 Modificado por el artículo 1.° del Acuerdo núm. 434 de 2024, ”por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo número 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90”. 11 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proferida el 2 de diciembre de 2016 por la Subsección A de la Sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201222, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el juez se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso.

Actos acusados 45. Los actos acusados son los siguientes: 46. La Resolución núm. 54695 de 16 de septiembre de 2013 “[…] Por medio de la cual se imponen unas sanciones […]”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, en especial, los artículos 2 y 8 que resolvió: 23 “[…]

ARTICULO SEGUNDO: DECLARAR que ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, identificado con la CC […] y JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ, identificado con la C.C. […] contravinieron lo dispuesto en el numeral 14 el artículo 3 del Decreto 1687 de 2010. […]

ARTÍCULO OCTAVO: IMPONER una sanción pecuniaria a ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, identificado con C.C. […] por la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS M/CTE ($261.738.000). equivalente a CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (444 SMLMV). 47. La Resolución núm. 00068967 de 25 de noviembre de 201324 “[…] Por la cual se resuelven unos recursos de reposición”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, que resolvió: “[…]

ARTICULO SEGUNDO: Confirmar en todas sus partes la Resolución 54695 de 16 de septiembre de 2013. […]”. Problema jurídico 48. Corresponde a la Sala, con fundamento en el argumento del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, determinar: i) si los actos acusados están viciados de nulidad por falsa motivación, en la medida en que no se logró 22 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones” 23 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI.

Archivo denominado “[…] CUADERNO TRIBUNAL(.pdf) Nro Actua 32 […]”. 24 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. Archivo denominado “[…] CUADERNO TRIBUNAL(.pdf) Nro Actua 32 […]”. 12 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecer que la parte demandante fuera el autor o participe de la conducta reprochada en la investigación administrativa y no se tuvo en cuenta que su rúbrica fue falsificada25; y, ii) si se vulneró el derecho al debido proceso por no haberse valorado el dictamen grafológico. 49.

En consecuencia, se determinará si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida, en primera instancia. Marco normativo de la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos 50. Visto el artículo 137 de la Ley 1437, la nulidad procederá cuando los actos administrativos hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 51.

En relación con los supuestos para la configuración de la causal de nulidad por falsa motivación, esta tiene ocurrencia cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. 52.

En consecuencia, los motivos que fundamentan el acto administrativo deben ser ciertos y corresponder a las circunstancias de hecho y de derecho necesarias para proferir la decisión; es decir, debe existir correspondencia entre la motivación del acto administrativo y la realidad fáctica y jurídica del caso. 53. La parte demandante tiene la carga de probar que el acto administrativo está falsamente motivado, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de este.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de las prácticas restrictivas a la libre competencia de los acuerdos colusorios en los concursos 25 Dentro de la propuesta del concurso público ICBF-CP-014-2007 el contrato núm. 991 de 2007. 13 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54. Visto el artículo 1.º de la Ley 155 de 24 de diciembre de 195926, sobre prácticas restrictivas de la competencia, señala: “[…] ARTÍCULO 1º. Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. El nuevo texto es el siguiente. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos […]” (Destacado de la Sala). 55.

De este modo, la norma vista supra señala como presupuestos de las prácticas anticompetitivas que: i) se trate de acuerdos o convenios; ii) el objeto de los mismos sea el de limitación de la producción, el abastecimiento, distribución o consumo en materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros o bien puede tratarse de prácticas, procedimientos o sistemas; y iii) la finalidad de los mismos sea la de limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos, es decir, que restrinjan la libertad de acceso a los mercados27. 56.

A su vez, visto el numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 199228 prescribe que son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos, así: “[…]

ARTICULO

47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: […] 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas […]” (Destacado nuestro). 57.

Esta Sección29ha considerado que para la configuración de la colusión de acuerdo con el mencionado enunciado normativo, es necesaria la concurrencia de los siguientes supuestos que definen la conducta anticompetitiva y contraria a la libre competencia “[…] La existencia de un acuerdo entendido como “[…] todo 26 “[…] Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas […]” 27 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pimera; sentencia de 5 de diciembre de 2019;

C.P. Roberto Augusto Serrato Váldez; número único de radicación 25000232400020120079001 […]” 28 “[…] Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio […]” 29 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pimera; sentencia de 5 de diciembre de 2019; C.P. Roberto Augusto Serrato Váldez; número único de radicación 25000232400020120079001 […]” 14 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas” (numeral 1° del artículo 45 del Decreto 2153 de 199230), lo que se traduce en la voluntad o consenso de las partes de llevar una conducta contraria a la libre competencia […]”. 58.

De conformidad con lo anterior, se tiene que existen cinco formas de acuerdo previstas por el legislador, a saber: i) el contrato; ii) convenio; iii) concertación; 4) práctica concertada; y, v) prácticas conscientemente paralelas. La segunda parte de la definición dada por la citada norma indica que se requiere una pluralidad de empresas. 59.

Esta Sección31 ha definido el término colusión y las modalidades bajo las cuales puede configurarse: “[…] a) Que el acuerdo tenga por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de los términos de las propuestas.32 Colusión, de acuerdo con su significado natural significa “Pacto ilícito en daño de un tercero33”, de manera que lo que se castiga es el pacto para desfavorecer a un tercero34.

La doctrina ha señalado que de la citada norma es posible clasificar tres clases de colusión, como pasa a analizarse a continuación: Una primera modalidad, por distribución de adjudicación en contratos, la cual ha sido definida así: “[…] Esta forma de colusión tiene como sujetos las empresas interesadas en presentar propuestas, que de manera acordada acogen entre ellas el agente económico que presentará la mejor propuesta, introduciendo en cada propuesta elementos que la hacen más atractiva, lo que deja sin posibilidad de una verdadera escogencia a la empresa interesada en los servicios35”.

Una segunda modalidad, de distribución de concursos, según la cual: 30 “[…]

ARTICULO 45. DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: 1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas […]” 31 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pimera; sentencia de 5 de diciembre de 2019;

C.P. Roberto Augusto Serrato Váldez; número único de radicación 25000232400020120079001 […]” 32 VELANDIA Mauricio, Derecho de la competencia y del consumo, competencia desleal; abuso de la posición dominante; carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor, 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, 2011. 33 Definición de la Rae: https://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=colusi%C3%B3n, fecha de consulta: 7 de noviembre de 2019. 34 VELANDIA Mauricio, Derecho de la competencia y del consumo, competencia desleal; abuso de la posición dominante; carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor, 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, 2011, página 157. 35 Ibídem.

Página 158 y 159. 15 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Conforme a la ley de contratación administrativa, cuando el objeto del contrato consiste en estudios o trabajos técnicos o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública.

Así, el alcance de este supuesto hace referencia particular a los concursos, con los mismos elementos ya mencionados en lo referente al principio de legalidad36”. Finalmente, una tercera modalidad de fijación de términos de las propuestas37, que surge cuando: “[…] La conducta que nos ocupa hace parte de aquellas que requieren obligatoriamente la participación de la empresa que pretende adjudicar los contratos.

Lo anterior se explica si observamos el contenido del precepto fáctico, pues la conducta restrictiva debe ser desarrollada por la empresa que invita a presentar ofertas a otras. La conducta que se reprime consiste en elaborar unos pliegos que no permiten la igualdad de oportunidades para los posibles participantes, pues por medio de estos puede la licitación estar dirigida para que uno de ellos se vea favorecido.

En tal instancia la empresa o la persona encargada de elaborar los pliegos acuerda con uno de los potenciales contratistas la adjudicación del contrato, diseñando en conjunto un pliego que beneficiará al partícipe del acuerdo. Además de ser restrictiva puede llegar a ser desleal”. a) Por último, se requiere que el acuerdo afecte la libre competencia […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del debido proceso 60. Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”. Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”. 61.

En términos generales, el Consejo de Estado38 ha considerado que “[…] el derecho al debido proceso se erige como una garantía a todas las personas según la cual su intervención en una actuación administrativa o judicial está regida por reglas previamente establecidas por el legislador, que a su vez le permiten defenderse y solicitar las pruebas tendientes a demostrar lo que afirma, sin que la voluntad del funcionario público pueda tener alguna injerencia [i.e] en las distintas etapas del proceso […]”. 62.

Asimismo, la Corte Constitucional ha considerado que el derecho del debido proceso es “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a 36 Ibídem. Folio 159. 37 Ibídem. Folio 159. 38 […] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativos, Sección Primera; sentencia de 21 de agosto de 2014; C.P. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación 680012333000201400413 01. […]. 16 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia […]”39; se trata de un mecanismo orientado a: i) limitar el poder de las autoridades, “[…] forzando a que sus actuaciones se sometan siempre a las formas preestablecidas por la ley […]”; ii) contribuir “[…] a la garantía y realización de los derechos de los particulares, que deben gozar de posibilidades adecuadas de participación en el proceso de formación de la voluntad de la Administración […]”; y iii) a mejorar el ejercicio de las funciones públicas y a lograr un mayor estándar de imparcial en la aplicación del derecho, gracias al debate entidad-particular que propicia40.

Acervo probatorio 63. La Sala advierte que las pruebas relevantes para resolver el caso sub examine son las siguientes41: 63.1. Anexo a la carta de presentación de la propuesta – concurso público ICBF- SN 014-2007 de 10 de diciembre de 200742. 63.2. Anexo 3-Modelo Conformación Consorcio de 7 de diciembre de 200743. 62.3. Póliza de cumplimiento de 10 de diciembre de 2007, para garantizar la seriedad de la propuesta, expedida por la Compañía Suramericana de Seguros S.A44. 62.4.

Anexo 5. Pacto de Integridad45. 39 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 1 de diciembre de 2010. M.P. doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 40 […] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativos, Sección Primera; sentencia de 21 de agosto de 2014; C.P. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación 680012333000201400413 01. […]. 41 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI.

Archivo denominado: ED_C01_01. DEMANDA-PODER Y ANEXOS. NroActua 21. 42 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. Archivo denominado “[…] CD ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS (.pdf) Nro Actua 32 […]”.. 43 Ibidem. 44 Ibidem. 45 Ibidem. 17 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62.5. Anexo 7. Formato 7 – Capacidad de contratación46. 62.6. Formato FE-1, Propuesta Económica – Macroregión núm. 1 y 347. 62.7. Comunicación de 19 de diciembre de 2007, dirigida al ICBF, mediante la cual se dio respuesta a la solicitud de aclaración del concurso público ICBF-SN-014- 200748. 62.8.

Contrato de consultoría núm. 991 de 28 de diciembre de 200749. 62.9. Comunicación de 3 de enero de 2008, a través de la cual se hizo entrega de la documentación necesaria para la legalización del contrato en mención50. 62.10. Comunicación de 14 de enero de 2008, en la que se hizo entrega del recibo de pago de los derechos de publicación del contrato51. 62.11.

Adición y modificación núm. 1 al contrato referido de 8 de febrero de 200852. 62.12. Comunicación de 21 de febrero de 2008, mediante la cual se remitió el original de la póliza 103000784401 para legalizar la adición y modificación núm. 1.º del contrato53. 62.13. Comunicación de 26 de agosto de 2008, a través de la cual se propone la posibilidad de la cesión del contrato núm. 991 de 200754. 63.

La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación los problemas jurídicos planteados en el caso sub 46 Ibidem. 47 Ibidem. 48 Ibidem. 49 Ibidem. 50 Ibidem. 51 Ibidem. 52 Ibidem. 53 Ibidem. 54 Ibidem. 18 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co examine. Análisis del caso en concreto 64. De conformidad con los marcos normativos y desarrollos jurisprudenciales indicados supra, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

La investigación administrativa 65. Tuvo su origen en el concurso público ICBF S-N-014-2007, convocado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que en adelanta se llamara ICBF, cuyo objeto fue contratar el control y la supervisión técnica y administrativa de algunos programas, tales como: desayunos infantiles, raciones de emergencia y recuperación nutricional, entre otros.

Dentro de dicho concurso participaron varios proponentes, entre ellos, el Consorcio Supervisores Inter ICBF-2007, integrado por la empresa Ponce de León Asociados S.A. y Hidrotec LTDA, y la Promesa de Sociedad Futura Supervisiones Desarrollo Social Colombia S.A., integrada por Horacio S.A., Bitácora Soluciones S.A., Horacio Mendoza Martínez y Rina Mendoza Beltrán55. 66.

Dicho concurso fue dividido en seis macro-regiones distintas, que se adjudicaban por separado, en donde cada uno de los proponentes tenía la potestad de escoger en cuáles presentar ofertas. Las sociedades antes mencionadas presentaron, de manera conjunta, propuesta para las macro-regiones 1 y 356. 67. El ICBF, mediante Resolución 003788 de 27 de diciembre de 2007, adjudicó el proceso para la macro-región 3 al Consorcio Supervisores Inter- ICBF-2004, en virtud de la cual se suscribió el contrato de consultoría núm. 991 de 28 de del mismo mes y año entre el ICBF y el Consorcio Supervisores Inter ICBF-2007, por un valor de $ 5.830.103.67957. 55 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI.

Archivo denominado “[…] CUADERNO TRIBUNAL(.pdf) Nro Actua 32 […]”. 56 Ibidem. 57 Ibidem. 19 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68. Ahora bien, el 12 de abril de 2011, se publicó en el diario El Tiempo, un artículo titulado “Aparece otro contrato de los Nule con el ICBF”, dentro del cual se señaló que el 28 de diciembre de 2007 se le entregó al Grupo Nule, a través de la empresa Ponce de León, integrante del Consorcio Supervisores Inter ICBF-2007, la supervisión técnica y administrativa del suministro de desayunos infantiles y raciones de empresa de emergencia para hogares comunitarios, hogares infantiles y raciones de emergencia para hogares comunitarios de algunos departamentos del país58. 69.

En atención a ello, la Delegatura de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, el 20 de septiembre de 2011, ordenó abrir investigación en contra de, entre otros, Antonio José Rodríguez Jaramillo, en calidad de representante legal de la empresa Ponce de León, para determinar si actuó en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 155 de 1959 y el numeral 14 del artículo 3 del Decreto 1687 de 201059, fundamentando su decisión, en virtud de “[…] la Resolución 126-001010 de 9 de julio de 2010 de la Superintendencia de Sociedades “por medio de la cual se declara una situación de control conjunto y de grupo empresarial” y que declaró la existencia de un Grupo Empresarial conformado por las sociedades: MNV, Gas Kpaital, GR S.A., Kapital Energy S.A., Translogistic S.A., Compañía energética del Tolima S.A., Bitácora soluciones Compañía LTDA., […] Ponce de León Asociados S,A. Ingenieros Consultores, Aguas Kpital […] derivado del control conjunto de Manuel Francisco Nule Velilla, Miguel Eduardo Nule Velilla y Guido ALBERTO Nule Marino (en adelante) Grupo Nule. […]”60. 70.

Dicha Delegatura señaló, que “[…] se determinó la existencia de un objetivo común para ejecutar diversas obras resultantes de procesos de selección contractual cursados por diferentes entidades del Estado y adjudicadas a empresas del Grupo Nule mediante su participación en múltiples consorcios y uniones temporales […] por medio de diversas actas de juntas directivas, asambleas de accionistas y juntas de socios de las empresas del Grupo Nule, la Superintendencia de Sociedades estableció que las sociedades vinculadas a dicho grupo realizaban contratos de mutuo, negocios jurídicos y se avalaban entre sí, con el fin de cumplir obligaciones financieras, diversificando de esta manera el riesgo. [..]”: y, además, que se encontraron señales de alerta de un acuerdo colusorio en los formatos de 58 Ibidem. 59 Ibidem. 60 Ibidem. 20 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentación de valores de los ítems y el factor multiplicador obrantes en las propuestas presentadas por el Consorcio Supervisores Inter ICBF-2007 y la Promesa de Sociedad Futura Supervisiones Desarrollo Social Colombia S.A. 71. Así las cosas, el Superintendente de Industria y Comercio, por Resolución núm. 54695 de 16 de septiembre de 2013, entre otras cosas, sancionó con multa al señor Antonio José Rodríguez Jaramillo, en su condición de representante legal de Ponce de León, por lo siguiente61: “[…] Así para que se configure la responsabilidad de los administrados y representantes legales por infracción a las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a la que pertenecen.

De tal suerte que la responsabilidad de los administrados presupone la de la empresa. […] En efecto, el hecho de haber facilitados sus nombres y firmas para la presentación de las propuestas, demuestra su participación directa en la conducta anticompetitiva que se investiga, toda vez que Antonio José Rodríguez Jaramillo y Jorge Luis Betín Rodríguez conocían que las empresas que representaban, es decir, Ponce de León y Bitácora, pertenecían al Grupo Nule y que su participación en el concurso público ICBF SN-014-2007, correspondía únicamente a la atención al direccionamiento del grupo, cuya unidad de propósito y dirección era la adjudicación de contratos estatales.

En ese sentido, Antonio José Rodríguez Jaramillo y Jorge Luis Betín Rodríguez sabían que Ponce de León y Bitácora, eran empresas controladas por el Grupo Nule, hecho que se probó en la actuación administrativa, mediante los comprobantes de pago de nómina, realizados por otras empresas pertenecientes al grupo, a los empleados de Ponce de León, evidenciando que ésta empresa no era independiente y que se encontraba bajo el direccionamiento de sus controlantes, los señores Nule.

Adicionalmente, Antonio José Rodríguez Jaramillo y Jorge Luis Betín Rodríguez conocían que su propuesta no era independiente y que por el contrario la misma actuaba al unísono, representando así los intereses del Grupo Nule, hecho que en sí mismo afecta el proceso de competencia, como en efecto ocurrió, en la medida en la que el Consorcio Supervisores Inter ICBF-2007 logró la adjudicación del contrato correspondiente a la macro-region 3 y afectó por su objeto la adjudicación del contrato de la macro-región 1.

Otra prueba de responsabilidad de Antonio José Rodríguez Jaramillo y Jorge Luis Betín Rodríguez, corresponde a que Antonio José Rodríguez Jaramillo en su calidad de representante legal de Ponce de León conocía que esta empresa tenía vínculos laborales con Jorge Luis Betín Rodríguez y Víctor Hugo Macea Buelvas, quienes eran socios de Bitácora y cuyo contrato con Ponce de León correspondía a la interventoría en algunos contratos, entre los cuales se encuentra el derivado en el concurso público ICBF-SN-014-2007.

Finalmente, para este Despacho, otra prueba de responsabilidad de Antonio José Rodríguez Jaramillo y Jorge Luis Betín Rodríguez corresponde al hecho de que ocultaron al ICBF el domicilio de las sociedades a las que representaban, pues en sus 61 Ibidem. 21 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propuestas indicaron una dirección diferente a las que representaban, pues en sus propuestas indicaron una dirección diferente a la que efectivamente correspondía a la ubicación de las instalaciones de las empresas. Esta situación evidencia su participación en la conducta anticompetitiva, pues de haber diligenciado de manera correcta la dirección de la empresa que representaba, el ICBF hubiera tenido una señal de alerta de que dichas sociedades pertenecían al mismo grupo, configurándose, así como una más de las maniobras fraudulentas adelantadas por Antonio José Rodríguez Jaramillo y Jorge Luis Betín Rodríguez que rodearon el concurso público del ICBF. 72.

Contra dicha decisión, el investigado Antonio José Rodríguez Jaramillo interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución núm. 00068967 de 25 de noviembre de 2013, por el Superintendente Industria y Comercio, confirmando la decisión inicial62. De la falsa motivación 73. La parte demandante señaló que con el material probatorio obrante dentro del expediente no se acreditó que fuera el autor o participe de la conducta relacionada con hechos colusorios. 74.

No obstante, la Sala advierte que está plenamente demostrado que la parte demandante tenía conocimiento de su conducta reprochable, relacionada con participar en una estrategia anticompetitiva de colusión dentro del concurso público ICBF SN-014-2007, a través del Consorcio Supervisores Inter ICBF-2007, toda vez que: 74.1. Como representante legal de la empresa Ponce de León que integraba el Consorcio Supervisores Inter ICBF -2004, suscribió una serie de documentos dentro del concurso público ICBF SN-014-2007, que demostraron que era el encargado de liderar, suscribir y presentar las propuestas para participar en el proceso de contratación. Al respecto, de las pruebas obrantes dentro del expediente, se encuentran, entre otros, los siguientes documentos que fueron firmados por la parte demandante, en su condición de representante legal de la empresa Ponce León y miembro del Consorcio Supervisores Inter ICBF-2007: 62 Ibidem. 22 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Anexo a la carta de presentación de la propuesta – concurso público ICBF- SN 014-2007 de 10 de diciembre de 200763. - Anexo 3-Modelo Conformación Consorcio de 7 de diciembre de 200764. - Póliza de cumplimiento de 10 de diciembre de 2007, para garantizar la seriedad de la propuesta, expedida por la Compañía Suramericana de Seguros S.A65. - Anexo 5.

Pacto de Integridad66. - Anexo 7. Formato 7 – Capacidad de contratación67. - Formato FE-1, Propuesta Económica – Macroregión núm. 1 y 368. - Comunicación de 19 de diciembre de 2007, dirigida al ICBF, mediante la cual se dio respuesta a la solicitud de aclaración del concurso público ICBF-SN- 014-200769. - -Contrato de consultoría núm. 991 de 28 de diciembre de 200770. - Comunicación de 3 de enero de 2008, a través de la cual se hizo entrega de la documentación necesaria para la legalización del contrato en mención71. - Comunicación de 14 de enero de 2008, en la que se hizo entrega del recibo de pago de los derechos de publicación del contrato72. - Adición y modificación núm. 1 al contrato referido de 8 de febrero de 200873. - Comunicación de 21 de febrero de 2008, mediante la cual se remitió el original de la póliza 103000784401 para legalizar la adición y modificación núm. 1.º del contrato74. - Comunicación de 26 de agosto de 2008, a través de la cual se propone la posibilidad de la cesión del contrato núm. 991 de 200775. 74.2.

Tenía conocimiento de las empresas que hacían parte del Grupo Nule, frente al cual la Superintendencia de Sociedades, mediante la Resolución 126-01010 de 2010, declaró su existencia como un grupo empresarial del cual eran controladores 63 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. Archivo denominado “[…] CD ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS (.pdf) Nro Actua 32 […]”.. 64 Ibidem. 65 Ibidem. 66 Ibidem. 67 Ibidem. 68 Ibidem. 69 Ibidem. 70 Ibidem. 71 Ibidem. 72 Ibidem. 73 Ibidem. 74 Ibidem. 75 Ibidem. 23 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conjuntos Manuel Francisco y Miguel Eduardo Nule Velilla y Guido Alberto Nule Nariño y al que pertenecían, entre otras, Ponce León y Bitácora Soluciones. En tal sentido, obra la declaración de la parte demandante rendida el 1.º de agosto de 2012, dentro de la investigación administrativa, en la que sostuvo76: “[…] Pregunta.

Quién fue el contacto entre Ponce y títulos valores. Responde. […] en junio de 1993 diez ingenieros ex empleados de Ingetec […] nos reunimos en el año 1993 y fundamos la sociedad, desde el inicio yo fui el gerente y representante legal, hasta el año 2002 ya habíamos contratado más de 150 proyectos de infraestructura del país ya éramos una firma super reconocida en el medio, por recomendación del abogado Omar Ferreira le dice a Miguel Nule que se comunique conmigo que éramos una de las empresas que teníamos certificado de calidad […] para vincularlos Miguel me trasmitió a mí para presentarnos a un concurso de méritos porque nosotros teníamos el certificado de calidad, en dicha conversación Ponce de León teníamos el 40% de la sociedad en nombre de las personas naturales, yo mismo le ofrecía la empresa, él se tomó 3 meses o nos tomamos 3 meses y se consolidó al tercer mes […] y se decide en un almuerzo que participan 20% a nombre de Horacio Mendoza y el 20% creo yo que al inicio fue Miguel y Manuel Nule: posteriormente, de común acuerdo éramos muchos ingenieros […] los socios mayoritarios deciden, algunos de ellos, vender el 30% de la sociedad, entonces ellos quedan dueños del 70% y nosotros con el 30, pero desde el inicio con ellos mismos la parte técnica la manejábamos nosotros […] así nació la vinculación año 2002 […].

Pregunta. Dice usted que sus relaciones comenzaron en el año 2002 con el Grupo Nule hasta que fecha. Responde. Hasta 9 de septiembre de 2010. Pregunta. Qué manejaba la empresa títulos valores dentro e Ponce de León. Responde. […] nosotros manejábamos la parte técnica […]. Pregunta. Sabían los señores Manuel, Miguel y Guido Nule a qué procesos se presentaba la empre Ponce de León. Responde.

En algunos casos si en otro no, dependía porque muchas veces nos llamaban, mira va a salir tal contrato que es interesante, otros eran al revés, mira nos vamos a presentar en tal contrato […] Pregunta. Quien autorizaba los pagos de la empresa Ponce de León. Responde. Pues durante un tiempo yo y al final una caja común y había una administración general y la pagaba llámalo así el denominado Grupo Nule.

Pregunta. Una caja común entre quienes. Responde. Entre todas las empresas del grupo, Gas Kpital, Aguas Kpital, MNV, Bitácora, Ponce. Pregunta. De esa caja común se pagaban el valor de los pliegos de condiciones que se debía pagar para los procesos a los que se presentaba la empresa. Responde. Si la solicitud la hacía uno a la administración a través de la administración nuestra o sea la subadministración de Ponce de León, nosotros decíamos nos vamos a presentar a tal cosa […] y vosotros hacíamos la oferta.

Pregunta. Sabía usted que el señor Luis Rafael Monterrosa era el representante legal de la empresa MVN. Responde. Si, pero no participó nunca directamente en nuestra sociedad. Pregunta. Figuraban las siguientes personas dentro de la nómina de Ponce de León desde el año 2006 al año 2009, las personas que voy a enlistar a continuación. Miguel Nule.

Responde. Yo después me entero porque como ellos manejaban la parte administrativa y eran los controladores, yo después me entero, pero no lo sabía, que habían ellos como accionistas que cobraban una plata, o sea se ponían en la nómina, tengo entendido que también me enteré que Guido, Miguel que de pronto las señoras y todo eso […] Pregunta.

Quién determinó que la empresa Ponce de León y asociados participaría en el proceso ICBF SN-04-2007 convocado por el ICBF. Responde. Yo no recuerdo, pero como lo dije anteriormente muy probablemente a mí me llamó Hidrotec, el doctor Álvaro Pardo y nos unimos a hacer el consorcio y elaboramos la propuesta, la elaboró 76 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI.

Archivo denominado “[…] CD ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS (.pdf) Nro Actua 32 […]”.. 24 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el ingeniero Luis Hoyos con su grupo […] Pregunta.

Por qué decidió participar asociado de Hidrotec. Responde. Poque solos no cumplíamos y ellos tampoco, o sea uno hace una unión temporal o un consorcio es para unir fuerzas […] Pregunta. Quién lideraba el consorcio. Responde. Ponce de León creo que tenía el mayor porcentaje. […] Pregunta. En la convocatoria mencionada qué papel desempeñó usted al interior del consorcio.

Responde. Representante legal y asistí al final al final cuando se presentaron algunos problemas de liquidez en la empresa. […] Pregunta. Cedió la empresa Ponce de León en algún momento el contrato que le adjudicaron en el concurso 014 de 2004. Responde. Si. Pregunta. Quién tomó la decisión de ceder el contrato. Responde. En esa cesión si digamos el Grupo Nule.

Pregunta. Por qué razones se cedió el contrato. Responde. Pues para recibir un dinero supongo. Pregunta. Quién decidió a qué personas se cedería el contrato. Responde. Ellos, la administración del grupo. […] Pregunta. La empresa Ponce de León participó en la convocatoria 014 de 2007. Para esa época sabía usted que la empresa Bitácora hacía parte del Grupo Nule.

Responde. Si. Pregunta. No le vio usted ningún inconveniente en que se presentaran dos propuestas donde estuvieran involucrados los Nule. Respuesta. No, la de Ponce de León ala hicimos nosotros y juro que no sabía que Bitácora se iba a presentar. Pregunta. En alguna etapa del proceso, en una visita administrativa, en la revisión de observaciones al acta de cierre no detectaron ustedes que Bitácora era proponente competidor de ustedes.

Responde. Nos presentamos, pero hasta ahí […] (Destacado por la Sala). 74.2.1. Así, la parte demandante tenía el conocimiento de la existencia del vínculo de la empresa Ponce de León con el Grupo Nule, al señalar que el grupo tenía un 70% de la empresa y que quien autorizaba los pagos, en principio, era él y, finalmente, una caja común entre todas las empresas, Gas Kapital, Aguas Kpital, MNV, Bitácora Soluciones y Ponce de León, afirmación que permite determinar que existía una manifiesta comunidad de intereses empresariales. 74.3.

La parte demandante conocía que Bitácora Soluciones S.A. integraba Promesa de Sociedad Futura Supervisiones Desarrollo Social Colombia Social y que ésta junto con el Consorcio Supervisores Inter ICBF-200777 presentaron propuestas en dicho concurso para las mismas macro-regiones, la 1 y la 3. 74.3.1. Esto, en atención a que, en el informe de evaluación jurídica, emitido por el ICBF dentro del concurso, que fue a puesto a consideración de los proponentes, se hizo referencia a las empresas que conformaban tanto el Consorcio Supervisores Inter ICB-2007 como Promesa de Sociedad Futura Supervisión Desarrollo Social Colombia S.A y del cual, en consecuencia, era dable observar la concurrencia de estas dos empresas que, se insiste, formaban parte de un mismo grupo empresarial.

Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio, sostuvo78: 77 Del que hacía parte Ponce de León S.A. 78 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. Archivo denominado “[…] CUADERNO TRIBUNAL(.pdf) Nro Actua 32 […]”. 25 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] […] se señala que la existencia de un sorteo de determinación del punto de referencia es una fuente de incertidumbre dentro del proceso de selección. Sin embargo, si un grupo empresarial presenta dos propuestas económicas en una misma macro-región licitada se consiguen dos fines; por un lado, el poder de manipulación sobre el punto de referencia aumenta y, por el otro, las probabilidades de éxito se duplican, pues el grupo empresarial tiene dos propuestas en juego en lugar de solo una.

En efecto, cuando una empresa compite en un proceso de selección donde se presentan empresas en total, sus probabilidades de éxito de 1/n, en cambio, si un grupo empresarial presenta dos propuestas en un mismo proceso, sus probabilidades de éxito agregadas pasan a ser de 2/n. Teniendo en cuenta que en el concurso público investigado concurrieron 6 empresas, un licitante competitivo obtendría unas probabilidades de éxito de 1/6 o 0.67. en cambio, si un grupo empresarial presenta dos ofertas en dicho proceso, sus probabilidades de éxito pasarían a ser de 2/6 o 0.333, probabilidad que es igual al doble que la de un licitante competitivo. […] - El formato de factor multiplicador tal como estaba señalado en el numeral 7 de la adenda 1 del pliego de condiciones definitivo, dejaba cierto grado de discrecionalidad a los proponentes en su diligenciamiento, toda vez que permitía la relación de ítems correspondientes a los costos de la firma y al reconocimiento de los honorarios. - La totalidad de los proponentes, con excepción de los investigados, diligenciaron el formulario de forma autónoma y separada de conformidad con sus costos particulares, lo cual se ve reflejado en que los formatos del factor multiplicador son diferentes en cuanto al contenido de los ítems y sus respectivos porcentajes. - El formato de factor multiplicador diligenciado por los investigados, tanto para la macro-región 1 como para la macro-región 3, si bien es diferente en su forma, es idéntico en su contenido, con los mismos ítems y en repetidas ocasiones con los mismos porcentajes.

Adicionalmente, al verificar los rubros establecidos por la entidad en los pliegos de condiciones y sus respectivas adendas, se observa que el contenido de los formularios presentados por los investigados no coincide de manera exacta a lo establecido por la entidad. De lo anterior se puede inferir razonablemente que existió un diligenciamiento conjunto de las propuestas de los dos investigados. […]”. 74.3.2.

Así, para la Sala resulta claro que no se trató de una simple coincidencia como lo quiere hacer ver la parte demandante cuando aduce en su testimonio, lo siguiente: “[…] Pregunta. En alguna etapa del proceso, en una visita administrativa, en la revisión de observaciones al acta de cierre no detectaron ustedes que Bitácora era proponente competidor de ustedes.

Responde. Nos presentamos, pero hasta ahí […] y que, en consecuencia, se deja entrever que la participación del consorcio y la sociedad implicó, por lo menos, un acuerdo previo entre la parte demandante y los demás miembros de las empresas que conformaban el grupo empresarial, con 26 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el objeto de que se le adjudicara a aquel, contraviniendo con ello la normativa aplicable. 74.4. La parte demandante sabía que la participación del Consorcio Supervisores Inter ICBF-2007 estaba sesgada y manipulada por el Grupo Nule, en la medida en que, conforme al testimonio rendido, dicho grupo manejaba la parte administrativa y determinaba las formas de participación de todas las empresas que hacían parte de aquel. 74.5 Aunado a lo anterior, es importante resaltar que en el curso de la investigación administrativa, además de la carpeta de presentación de las propuestas del concurso público en mención, se tuvieron en cuenta los siguientes medios de prueba, con los cuales se reafirmó la decisión sancionatoria: 74.5.1.

Correos electrónicos en los que se observa la existencia de vínculos entre las sociedades Ponce de León y Bitácora con el Grupo Nule, prestamos internos otorgados al Consorcio Supervisores Inter ICBF 2007 a MNV y Bitácora y el manejo unificado, por parte del grupo, de la nómina del consorcio para el contrato núm. 991 de 2007. 74.5.2.

Los formatos de presentación de los valores de los ítems y el factor multiplicador, con lo que se acreditó que las propuestas se diligenciaron conjuntamente por el consorcio y la sociedad. 74.5.3. Reclamaciones de accionistas de Bitácora Soluciones a Ponce de León con motivo de las bonificaciones de las que serían acreedores como empleados de la segunda empresa; y los comprobantes de pago de nómina con los que se demuestra la vinculación laboral de uno de los accionistas de Bitácora a Ponce de León. 75.

En ese orden de ideas, para la Sala es evidente que la estrategia colusoria consistió en que dos sociedades que hacían parte de un mismo grupo empresarial participaran como proponentes y presentaran una propuesta para la adjudicación de un contrato dentro de un concurso público realizado por el ICBF, con la finalidad de que el grupo empresarial tuviera muchas más posibilidades que los demás, estrategia dentro de la cual estuvo involucrada la parte demandante, en su 27 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condición de representante legal de la empresa Ponce de León, bajo las consideraciones antes expuestas, siendo esta la razón para que este cargo no tenga vocación de prosperidad. Sobre la venta de la participación accionaria 76. La parte demandante refiere que para el momento de la ocurrencia de los hechos no se analizó que carecía de responsabilidad porque vendió su participación accionaria mayoritaria y fue relegado del manejo y control de la empresa. 77.

La Sala considera que, por un lado, no se allegó ningún medio probatorio que acreditara dicha afirmación y, por el otro, que, dentro del testimonio rendido dentro de la investigación administrativa, la parte demandante, sostuvo, contrario a lo expuesto, lo siguiente: […] Pregunta. En qué procesos de selección adelantados por el ICBF participó la empresa Ponce de León Asociados.

Responde. En dos procesos, pero no me acuerdo el nombre, el que me ocupa […] Consorcio Inter ICBF [..]. Pregunta. Quienes eran los socios de esta empresa para el año 2007. Responde. Luis Francisco Eslava, Gerardo Cabrera, Carlos Augusto Ramírez, Juan Ponce de León y el suscrito en un 30% y el 70%, no sé si exactamente en esa fecha es títulos valores, pero de todas maneras esa parte es el del Grupo Nule […]”, lo cual desvirtúa sus argumentos.

Sobre la falsificación de la firma 78. La parte demandante reitera, en el recurso de apelación, que se incurrió en falsa motivación y no era dable endilgarle responsabilidad alguna, en tanto que su rúbrica dentro de la propuesta presentada al concurso público ICBF SN-014-2007 y el contrato núm. 991 de 2007, fue falsificada. 79. Al respecto, se observa que dentro del dictamen grafológico allegado con el escrito de la demanda y que se solicitó que se tuviera en cuenta como prueba, se analizó como documento dubitado el siguiente “[…]Documento tamaño carta correspondiente a Anexo a la Carta de Presentación de la propuesta – Concurso Público ICBF-CP-014-2007, a fecha de 10 de diciembre de 2007, con perforaciones cuadradas y redondas a la parte izquierda del lector, donde hay presencia de 28 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co grafismos a mano alzada como del señor Antonio José Rodríguez Jaramillo.[…]” y se concluyó, que “[…] No se halló uniprocedencia en las grafías que aparecen como nombre del señor Antonio José Rodríguez Jaramillo representante legal de la compañía Ponce de León y asociados S.A.[…]”. 80.

Ahora, en la audiencia de pruebas adelantada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el perito Adelson Aguirre Rodríguez, al presentar su declaración, sostuvo lo siguiente79: “[…] MAGISTRADA PREGUNTA: Como se hizo el dictamen, como lo realizó. RESPONDE PERITO: El dictamen se realizó de la siguiente forma. Se hizo una inspección judicial o una inspección a unos documentos que se pidieron al Bienestar Familiar donde aparecía la firma del señor Antonio, entonces se dirigió con un oficio para poder yo acceder al archivo donde ya estaban estos documentos y contratos que reposan en la entidad; se hizo la inspección del documento en original para con el fin de extraer la firma del señor Antonio de ahí se realiza unas muestras manuscriturales al señor Antonio y se le piden unos documentos que sean coetáneos a la fecha de la firma con la propuesta contrato que se presentó ante el Bienestar Familiar, después se realiza un cotejo escanean las imágenes a alta resolución ( ) ahí se hace un cotejo y se ilustra para poder dar las diferencias que existe entre la firma que se está teniendo en duda con la firma patrón que él nos aporta.

( ) MAGISTRADA PREGUNTA: Cuando usted habla de material dubitado se refiere al que no tiene duda. RESPONDE PERITO: Al que se tiene duda. ( )APODERADO DEMANDANTE PREGUNTA: Aclare a los participantes de esta audiencia cuantos en número y cuales documentos fueron objeto de análisis de su especialidad. RESPONDE PERITO: Bueno se realizaron estudios a más de 100 documentos que fueron aportados por el señor Antonio José Jaramillo (sic) y se realizó experticio sobre el documento aportado por el ICBF que fue el documento patrón y las muestras manuscriturales del señor Antonio José. APODERADO DEMANDANTE PREGUNTA: Quiero saber si de pronto hay algún otro documento que hubiese sido objeto de estudio, por ejemplo un contrato o cualquier otro documento del ICBF donde reposaba la carpeta contractual que fue objeto de estudio de la Superintendencia. RESPONDE PERITO: Se realizó estudio a un solo documento que es la carta de presentación a la propuesta del concurso público ICBF CP 014 de 2007 y se realizó adicional a eso pero no se acotó acá en el informe que se le realizó estudio a todos los documentos que están anexos a esa carta que reposan igualmente en la caja de archivo del ICBF. […] APODERADA DEMANDADA PREGUNTA: Díganos que factores pueden variar la firma de una persona, en cuanto a la trazabilidad, a los movimientos.

RESPONDE PERITO: Bueno eso dependería del estado de ánimo, dependería de las enfermedades que posiblemente sufra la persona, puede también tener como modificaciones si de pronto tiene conflictos laborales puede generar cambios de firma, puede también generar cambios de firma sufrir de Parkinson, tener trastornos mentales, eso puede hacer cambios de firmas.

APODERADA DEMANDADA PREGUNTA: Bajo su experticia puede decirnos si digamos el transcurrir del tiempo podría llegar a incidir en la variación de la firma de una persona. RESPONDE PERITO: Si podría. APODERADA DEMANDADA PREGUNTA: Usted nos ha dicho que el documento cuestionado, es decir la carta de presentación de la 79 Cfr. índice 32 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI.

Archivo denominado “[…] CUADERNO TRIBUNAL(.pdf) Nro Actua 32 […]”. 29 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oferta fue comparado con documentos que suministro el demandante el señor Antonio José Rodríguez Jaramillo, concomitantes a la fecha.

RESPONDE PERITO. Si. APODERADA DEMANDADA PREGUNTA: Usted hizo la comparación solamente con los documentos de la misma fecha o hizo comparaciones con documentos previos a la fecha de la carta de presentación. RESPONDE PERITO. Se tuvieron en cuenta de todas las fechas, antes y posteriores a la firma de la propuesta para ver deformaciones y tener en cuenta si el señor había modificado o había alterado sus grafías al momento de ejecutar esa firma.

APODERADA DEMANDADA PREGUNTA: Pero esa información no reposa en el informe, es decir, no se hizo énfasis o no se estableció la fecha de los documentos con los cuales se hizo la comparación, usted manifestó que habían sido concomitantes, pero no previos a la propuesta de la fecha. RESPONDE PERITO. Si. […]” (Resaltado por la Sala) 81.

Así, conforme lo sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, encuentra la Sala, que: i) se tuvieron en cuenta documentos aportados por la parte demandante elaborados en varias fechas, anteriores y posteriores, a la firma de la propuesta y del contrato, pero no se señaló cuáles fueron los otros documentos que menciona el perito que también fueron analizados para acreditar la presunta falsedad; y, ii) el perito no tenía claro cuáles eran las fechas de elaboración de los documentos estudiados por éste, por lo que no se puede tener certeza en establecer si la parte demandante había modificado sus grafías al momento de ejecutar la firma, motivo por el cual la prueba pericial no brinda la convicción suficiente para determinar una presunta falsedad en los documentos enlistados. 82.

En tal sentido, esta Corporación80 ha considerado que la eficacia probatoria de un dictamen requiere: “[…] el perito informe de manera razonada lo que sepa de los hechos, de acuerdo con sus conocimientos especializados; (ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad;

(iii) el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo; (iv) no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) no se haya probado una objeción por error grave; (vi) el dictamen esté fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar;

(viii) se haya surtido la contradicción; (ix) no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) otras pruebas no lo desvirtúen; (xi) sea claro, preciso, detallado y especifique los exámenes, experimentos e investigaciones realizadas […]” (Destacado de la Sala) 83. De tal manera, dicha prueba al carecer de sustentación y fundamentación sólida le impide a la Sala tener certeza sobre su idoneidad y el objetivo para la cual fue 80 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 29 de julio de 2013;

C.P. Ramiro Pazos Guerrero; número único de radicación 190012331000201001121 01 […]”. 30 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co practicada, que no era otro que, se insiste, acreditar que la firma de la parte demandante era falsa, sin que en el recurso de apelación se expusieran los argumentos respecto de la conclusión del Tribunal, sobre este aspecto. 84.

Cabe resaltar, además, que la razón por la cual la parte demandante fue sancionado con multa dentro de una investigación administrativa adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, fue la siguiente: “[…] En efecto, el hecho de haber facilitados sus nombres y firmas para la presentación de las propuestas, demuestra su participación directa en la conducta anticompetitiva que se investiga, toda vez que Antonio José Rodríguez Jaramillo y Jorge Luis Betín Rodríguez conocían que las empresas que representaban, es decir, Ponce de León y Bitácora, pertenecían al Grupo Nule y que su participación en el concurso público ICBF SN-014-2007, correspondía únicamente a la atención al direccionamiento del grupo, cuya unidad de propósito y dirección era la adjudicación de contratos estatales. […] Adicionalmente, Antonio José Rodríguez Jaramillo y Jorge Luis Betín Rodríguez conocían que su propuesta no era independiente y que por el contrario la misma actuaba al unísono, representando así los intereses del Grupo Nule, hecho que en sí mismo afecta el proceso de competencia, como en efecto ocurrió, en la medida en la que el Consorcio Supervisores Inter ICBF-2007 logró la adjudicación del contrato correspondiente a la macro-región 3 y afectó por su objeto la adjudicación del contrato de la macro-región 1.[…]” 85.

Esto demuestra entonces que, independientemente, de que se hubiera demostrado la falsedad de la firma del actor en las dos etapas mencionadas, la propuesta y el contrato, la parte demandante fue sancionada por haber incurrido en la conducta típica descrita en el numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al llevar a cabo un acuerdo colusorio con el fin de adjudicarse el contrato como consecuencia del concurso público ICBF SN-014-2007, restringiendo la libre competencia de los demás proponentes. 86.

Así, la Sala concluye que, dentro de la investigación adelantada, la responsabilidad de la parte demandante no se enmarcó, exclusivamente, a la exposición de su rúbrica en algunos documentos, sino, como se mencionó anteriormente: i) a su rol participativo como representante legal de la Sociedad Ponce de León, toda vez que en esa condición fue el encargado de liderar el proceso de contratación del ICBF y, además, de suscribir y presentar las propuestas para dicho proceso por hacer parte del Consorcio Supervisores Inter 31 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ICBF 2007; ii) a su conocimiento sobre la existencia y estructura del Grupo Nule, que se acreditó con la declaración rendida por la parte demandante y con otras pruebas que hacen parte del expediente, como por ejemplo, los correos electrónicos en los que se evidencia no solo el vínculo de Ponce de León y Bitácora Soluciones con el grupo empresarial sino también la coordinación entre éstas para para manejar la nómina del contrato núm. 991 de 2007; y, iii) a su participación para llevar a cabo, junto con la empresa Bitácora Soluciones, una estrategia colusoria, a través de la presentación de formatos iguales de valores y factor multiplicador para las mismas macro-regiones del concurso.

De la vulneración del derecho al debido proceso 87. La parte demandante está inconforme porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no analizó de fondo el dictamen grafológico pese a que éste no fue objetado por la parte demandada cuando se le corrió traslado. 88. Para el efecto, se tiene que esta Corporación81 ha mencionado que en el caso de que el dictamen no se haya objetado por las partes, este podrá ser analizado y valorado por el juez para establecer su idoneidad y probar el asunto.

Al respecto, sostuvo: “[…] En primer lugar advierte la Sala que, aún en el caso de que el dictamen pericial no haya sido objetado por las partes, éste, como cualquier medio probatorio debe ser analizado y valorado por el juez de la causa con miras a establecer su idoneidad para probar el asunto sobre el cual versa, de modo que son procedentes algunas precisiones.

El dictamen pericial constituye un elemento más de prueba que debe ser valorada por el funcionario judicial inicialmente de acuerdo con los criterios previstos en el artículo 241 del Código Procesal Civil, y luego en conjunto con los demás medios probatorios en orden a las reglas de la sana crítica. El dictamen es un medio de convicción con el cual un experto aporta al proceso elementos técnicos, científicos o artísticos, con miras a contribuir a dilucidar la controversia. […]” 89.

Así, el a quo al observar que el dictamen allegado no fue contundente y claro para acreditar, fehacientemente, la ocurrencia de una irregularidad con la rúbrica de la parte demandante, podía prescindir de su valoración, máxime cuando el perito 81 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 10 de septiembre de 2014;

C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz; número único de radicación 250002326000200300558 01 […]”. 32 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co grafólogo se contradijo en la declaración rendida de cuáles habían sido los documentos analizados, pues, en principio, manifestó que se analizaron documentos coetáneos y luego dijo que se tuvieron en cuenta varias fechas, anteriores y posteriores a la firma de la propuesta, sin especificar cuál era la fecha real de estos documentos. 90.

Es de resaltar, además, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a pesar de que no analizó de fondo el dictamen pericial mencionado, efectuó una valoración conjunta de todas las pruebas decretadas y practicadas, oportunamente, en la actuación administrativa, para decidir que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. 91.

Aunado a ello, se insiste, que, independientemente, de demostrar la falsedad o no de la firma de la parte demandante tanto en la propuesta como en el contrato de consultoría núm. 991 de 2007, éste, en su condición de representante legal del Consorcio Supervisores Inter ICBF 2007, realizó una serie de actos, los cuales fueron analizadas en el acápite anterior, concluyéndose que había incurrido en una conducta colusoria que afectó la libre competencia de los demás proponentes en el concurso público ICBF SN-014-2007. 92.

En ese orden de ideas, para la Sala el cargo relacionado con la vulneración del derecho al debido proceso no está llamado a prosperar. Conclusión de la Sala 93. La Sala considera que, en el caso sub examine, los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación no están llamados a prosperar, por cuanto no desvirtúa la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados y, por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia apelada.

Condena en costas 94. Vistos los artículos 18882 de la Ley 1437 y 365 de la Ley 1564, sobre la condena en costas y atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas y a que en el expediente no aparecen causadas ni probadas, la Sala no condenará en costas a la parte demandante. 82 Adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080. 33 Núm. único de radicación: 250002341000201401171-01 Demandante: Antonio José Rodríguez Jaramillo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 2 de diciembre de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Aclaración de voto GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.