Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina1 Demandado: Procuraduría General de la Nación, PGN Tema: sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad de 10 años, a supervisor de contrato de suministro.

Subtema 1: importancia y función de los términos de referencia. Subtema 2: deberes del supervisor de un contrato estatal. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a dictar sentencia de única instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. I. SÍNTESIS DEL CASO La Procuraduría Regional de Casanare y la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal sancionaron disciplinariamente al demandante en primera y segunda instancia, respectivamente, con destitución del empleo de profesional universitario, código 219, grado 04, de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del municipio de Aguazul, Casanare, e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 10 años, al encontrarlo responsable de haber incurrido, a título de culpa gravísima, en la falta disciplinaria prevista en el artículo 48 numeral 34 de la Ley 734 de 2002.

Porque con ocasión de su desempeño como supervisor del contrato de suministro 219 de 2002 suscrito por el municipio de Aguazul, certificó que recibió en perfectas condiciones el cuarto frío contratado, cuando en realidad este nunca funcionó. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda y su adición 1. Carlos Mauricio Martínez Reina, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2 de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se señalan. 1 Se advierte que hubo un error de digitación en la carátula del expediente, así como en SAMAI, donde se indica que el demandante se llama Carlos Mauricio Martínez Neira.

Sin embargo, se dilucida de la demanda que, en realidad, su nombre es Carlos Mauricio Martínez Reina. 2 En virtud de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA. La demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2007, de acuerdo con el acta de reparto visible a f. 15 del expediente físico.

Se puede ver la demanda a ff. 1 a 14 y su adición a ff. 156 a 18 del cuaderno principal. Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones 2. El demandante solicitó que se declarara la nulidad de: (i) el numeral segundo del fallo disciplinario de primera instancia del 30 de noviembre de 2006 proferido por la Procuraduría Regional de Casanare3, (ii) el numeral segundo del fallo disciplinario de segunda instancia del 18 de julio de 2007 proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal4, por el que resolvió el recurso de apelación presentado por el demandante, y confirmó la anterior decisión y (iii) la Resolución 655 del 11 de diciembre de 20075 suscrita por el alcalde del municipio de Aguazul, Casanare, por la cual fue retirado del cargo de profesional universitario, código 219, grado 04, adscrito a la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del municipio de Aguazul, Casanare. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad demandada a: (i) reintegrarlo, sin solución de continuidad, al cargo que desempeñaba o a uno igual o de superior jerarquía, (ii) reconocerle y pagarle de manera indexada todos los salarios, primas, bonificaciones, subsidios y demás emolumentos a que hubiera lugar, dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrado, y (iii) pagar los gastos y costas procesales. 2.1.2.

Hechos 4. La Sala sintetiza los principales hechos del caso de la siguiente manera: 1) Carlos Mauricio Martínez Reina se desempeñó en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 04, adscrito a la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del Municipio de Aguazul, Casanare, desde el 2 de mayo de 1996 hasta el 12 de diciembre de 20076. 2) La Alcaldía de Aguazul abrió convocatoria7 con la finalidad de contratar la adquisición y montaje de un cuarto frío, de acuerdo con las especificaciones técnicas señaladas en el anexo de la invitación8. 3) Luego de agotado el proceso para la contratación directa, se suscribió entre el municipio y Olegario Gutiérrez el contrato de suministro 219 del 28 de junio de 20029, por un valor de $74.950.000. 4) A través de la Resolución 0490 del 28 de junio de 200210 la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente nombró a Carlos Mauricio Martínez Reina como supervisor del contrato de suministro 219 de 2002. 5) Según consta en el acta de recibo 065 del 30 de agosto de 200211 el almacenista general de la Alcaldía de Aguazul recibió el cuarto frío, objeto del contrato de suministro. 3 Ff. 21 a 61 del expediente. 4 Ff. 62 a 116 del expediente. 5 F. 118 del expediente. 6 F. 218 del expediente. 7 F. 122 del expediente. 8 Ff. 169 a 176 del cuaderno de antecedentes administrativos. 9 F. 126 a 129 del expediente. 10 F. 130 a 131 del expediente. 11 F. 135 del expediente.

Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 6) El 30 de agosto de 2002 Carlos Mauricio Martínez Reina, en su calidad de supervisor, y Olegario Gutiérrez, en su calidad de contratista, suscribieron acta de recibo final12. 7) El 10 de septiembre de 2002 el liquidador del contrato y el contratista suscribieron el acta de liquidación13 del contrato de suministro 219 de 2002, declarándose las partes a paz y salvo. 8) El 15 de marzo de 2005 el Comité de Veeduría Ciudadana de Aguazul puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación la existencia de la investigación adelantada por la Contraloría Departamental de Casanare por las presuntas irregularidades presentadas en el desarrollo del contrato de suministro 219 de 200214. 9) Con ocasión de la queja suscrita por miembros del Comité de Veeduría Ciudadana de Aguazul, la Procuraduría Regional de Casanare mediante auto15 del 18 de abril de 2005 inició a la indagación preliminar para verificar los hechos puestos en su conocimiento. 10) La Procuraduría Regional de Casanare profirió auto16 del 31 de mayo de 2005 por el cual ordenó abrir investigación disciplinaria en contra de Carlos Mauricio Martínez Reina, en su calidad de «interventor»17 del contrato de suministro 219 de 2002. 11) El 15 de junio de 2005 la Procuraduría Regional de Casanare fijó edicto para notificar a Carlos Mauricio Martínez Reina. 12) A través del auto del 8 de marzo de 200618 la Procuraduría Regional de Casanare formuló pliego de cargos en contra de Carlos Mauricio Martínez Reina, en su calidad de «interventor»19 del contrato de suministro 219 de 2002. 13) La anterior decisión le fue notificada al investigado el 24 de marzo de 200620, quien rindió descargos y solicitó pruebas dentro del término legal para ello.

Adicionalmente, rindió versión libre el 22 de mayo de 200621 y presentó alegatos de conclusión el 15 de agosto de 2006. 14) La Procuraduría Regional de Casanare profirió fallo disciplinario de primera instancia el 30 de noviembre de 2006, en el que sancionó a Carlos Mauricio Martínez Reina con destitución e inhabilidad de 10 años por haber incurrido en la falta disciplinaria gravísima prevista en el artículo 48 numeral 34 de la Ley 734 de 2002, cometida a título de culpa gravísima22; decisión que se le notificó personalmente el 17 de enero de 200723. 15) El demandante apeló24 el fallo disciplinario de primera instancia al encontrar acreditada la ocurrencia de «una vía de hecho por defecto fáctico», ya que carecía 12 F. 136 del expediente. 13 F. 137 a 139 del expediente. 14 F. 2 del cuaderno de antecedentes administrativos. 15 Ff. 7 y 8 del cuaderno de antecedentes administrativos. 16 Ff. 148 a 150 del cuaderno de antecedentes administrativos. 17 El referido acto administrativo indica que el demandante era interventor, pero, en realidad era supervisor. 18 Ff. 303 a 327 del cuaderno de antecedentes administrativos. 19 El referido acto administrativo indica que el demandante era interventor, pero, en realidad era supervisor. 20 F. 332 del cuaderno de antecedentes administrativos. 21 Fl. 387 del cuaderno de antecedentes administrativos. 22 Ff.21 a 61 del expediente. 23 F. 146 del expediente. 24 Ff. 524 a 530 del cuaderno de antecedentes administrativos.

Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de sustento probatorio. Alegó que, en el aviso de convocatoria para contratar, como en el contrato, se estableció como objeto la adquisición de un «cuarto frío», no su instalación o montaje, y, en consecuencia, no se le podía exigir al contratista que cumpliera con unas condiciones que no sólo no fueron pactadas, sino que tampoco fueron incluidas en la propuesta presentada por este.

Con ocasión de lo expuesto, insistió en que no había incumplido con sus funciones, pues como consta en el acta de liquidación del contrato de suministro 219 de 2002, el contratista entregó al almacén municipal el bien adquirido. 16) La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal confirmó la sanción disciplinaria impuesta al demandante mediante fallo disciplinario de segunda instancia del 18 de julio de 200725.

Indicó la autoridad disciplinaria que los términos de referencia delimitan el contenido y alcance del contrato y, en esa medida, son de obligatorio cumplimiento no solo en la fase precontractual sino en todas las etapas del contrato. Así las cosas, al estar evidenciado que no se entregó un «cuarto frío» funcional, sino sólo los elementos que lo componen, es claro que se cometió la falta gravísima endilgada, consistente en que el demandante, en su calidad de «interventor»26 del contrato de suministro 219 de 2002, recibió a satisfacción un bien que no cumplía con los estándares de calidad y adecuado funcionamiento. 17) Carlos Mauricio Martínez Reina fue retirado del cargo de profesional universitario, código 219, grado 04, adscrito a la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente, mediante la Resolución 655 del 11 de diciembre de 2007 proferida por el alcalde de Aguazul, Casanare. 18) De forma concomitante, con ocasión de las irregularidades relacionadas con la «venta de un cuarto frío nuevo al municipio de Aguazul, elemento este que al parecer ya era usado», se adelantó un proceso penal en contra de Carlos Mauricio Martínez Reina27, el cual estuvo a cargo del Fiscal 13 Delegado ante los jueces penales del circuito de Yopal, Casanare, y culminó con decisión del 26 de noviembre de 2008 en la que se ordenó la preclusión de la investigación a favor del demandante al no cumplirse con los requisitos exigidos en el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 5. Como tales el demandante señaló los artículos 1, 2 incisos 2, 6 y 25, 13 y 29 de la Constitución Política; 84 inciso 2 del Decreto 01 de 1984; y 13 de la Ley 734 de 2002. 6. En el concepto de violación expuso que los actos administrativos disciplinarios de primera y segunda instancia fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse y adolecen de falsa motivación por las siguientes razones: a) Se desconoció el principio de igualdad porque, pese a que la investigación disciplinaria se adelantó también en contra de José Mauricio Jiménez Pérez en su calidad de alcalde del municipio de Aguazul, y Jorge Peña Velasco en su condición de secretario de Agricultura Ganadería y Medio Ambiente, la autoridad disciplinaria absolvió al primero y sancionó al segundo con una sanción menos drástica que la que se le impuso a él. b) Los fallos disciplinarios censurados fueron expedidos con violación del debido proceso, porque no se tuvieron en cuenta las pruebas recaudadas en favor del 25 Ff. 62 a 116 del expediente. 26 El referido acto administrativo indica que el demandante era interventor, pero, en realidad era supervisor. 27 Ff. 220 a 250 del expediente.

Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 demandante, las cuales permitían determinar que este había cumplido a cabalidad con su deber funcional como «interventor»28 y liquidador de contrato de suministro 219 de 2002 suscrito entre la Alcaldía Municipal de Aguazul y Olegario Gutiérrez. c) Los actos administrativos demandados están falsamente motivados porque no se fundamentan en el mejoramiento del servicio.

Además, no se tuvo en cuenta que el contrato respecto del cual debía ejercer labores de supervisión no previó como obligación del contratante el entregar el bien instalado. d) La autoridad disciplinaria incurrió en un error de derecho al motivar las providencias, pues confundió el objeto de un contrato de suministro con el de obra, ya que en el marco del primero la parte no se obliga a efectuar la instalación de los bienes suministrados, lo que sí sucede respecto del segundo. Asimismo, advirtió que se equipararon las obligaciones de un pliego de condiciones a las de los términos de referencia, lo cual es jurídicamente inviable. e) Se debe dejar sin efectos la sanción impuesta debido a que fue absuelto en el proceso penal que se adelantó por los mismos hechos que sancionado. 2.2.

Contestación de la demanda 7. La PGN defendió la presunción de legalidad de los actos administrativos cuestionados29. En concreto argumentó: a) Indebido agotamiento de la vía gubernativa, porque el demandante sustenta la petición de nulidad de los actos disciplinarios sancionatorios en argumentos que no fueron debatidos en el marco del proceso disciplinario. b) No se vulneró el derecho a la igualdad del demandante en relación con los demás investigados en la misma actuación disciplinaria, porque no existía una identidad entre ellos que diera lugar a un trato similar.

A todos ellos se les imputaron diferentes cargos y responsabilidades según las funciones que cumplieron en la suscripción del contrato de suministro 219 de 2002. c) No se violó el debido proceso, ya que se valoraron la totalidad de las pruebas que fueron debidamente incorporadas en el proceso disciplinario y, en todo caso, el demandante no indicó cuáles habían sido aquellas que, en su criterio, fueron dejadas de valorar por los operadores disciplinarios. d) En el marco de la actuación disciplinaria adelantada en contra del demandante se le respetaron todas las garantías procesales previstas en la Constitución Política y la Ley 734 de 2002. e) El derecho disciplinario es autónomo del derecho penal, por ello, la absolución en materia penal no implica el mismo resultado en el campo disciplinario y viceversa. f) Los términos de referencia, hoy llamados pliegos de condiciones, son actos administrativos unilaterales y vinculantes expedidos en la etapa precontractual, en los cuales se establecen las condiciones a las cuales debe sujetarse el proceso de selección del contratista y el contenido del contrato.

Es decir, que hace parte del marco jurídico del contrato y es un elemento fundamental para su interpretación. 28 El referido acto administrativo indica que el demandante era interventor, pero, en realidad era supervisor. 29 Contestación a la demanda a fs. 381 a 395 y contestación a la adición de la demanda a fs. 399 a 404 del cuaderno principal del expediente físico.

Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 8. El municipio de Aguazul, Casanare, se opuso a las pretensiones de la demanda30, para lo cual señaló que, si bien no le corresponde pronunciarse respecto de la legalidad de los actos administrativos proferidos por la PGN, destacó que estos gozan de presunción de legalidad. 2.3.

Actuación procesal 9. La demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2007 y correspondió, por reparto, al Juzgado 16 Administrativo de Bogotá D.C., el cual la remitió por competencia a los juzgados de Yopal mediante auto del 18 de junio de 200831. 10. El Juzgado 1 Administrativo de Yopal admitió la demanda en providencia del 26 de marzo de 2009 y, una vez culminado el trámite pertinente, dictó sentencia de primera instancia el 15 de septiembre de 201132. 11.

El demandante interpuso recurso de apelación33 en contra de la sentencia de primera instancia, por lo cual el expediente fue remitido al Tribunal Administrativo de Casanare, para lo de su cargo. 12. La PGN promovió incidente de nulidad por falta de competencia34, la cual fue declarada por el Tribunal Administrativo de Casanare mediante auto del 10 de octubre de 201235, en el que ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado. 13.

El proceso correspondió a la Sección Segunda, Subsección B. El despacho sustanciador a través de auto del 29 de agosto de 201336 dispuso avocar conocimiento del proceso y declarar la nulidad de lo actuado, desde el auto admisorio inclusive, dejando a salvo las pruebas válidamente practicadas. 2.4. Alegatos de conclusión 14. Agotadas las etapas correspondientes, a través de auto del 6 de mayo de 202137 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. No obstante, en virtud de que la parte demandada no contaba con apoderado judicial, se le requirió en reiteradas oportunidades para designar un nuevo abogado y se volvió a correr traslado para alegar mediante auto del 27 de julio de 202338. 15.

Sin embargo, las partes no presentaron alegatos de conclusión. 2.5. El Ministerio Público 16. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 17. El presente asunto, al tratarse de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se controvierte una sanción administrativa disciplinaria que implica retiro definitivo del servicio proferidas por autoridades del orden nacional, es de 30 Contestación a la adición de la demanda a fs. 415 a418 del cuaderno principal del expediente físico. 31 F. 149 del expediente. 32 Ff. 322 a 328. 33 F. 330 del expediente. 34 F. 1 del cuaderno del incidente de nulidad. 35 F. 8 del cuaderno del incidente de nulidad. 36 F. 340 a 344 del expediente. 37 Samai índice 47. 38 F. 434 del expediente.

Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 competencia privativa de esta corporación de conformidad con lo señalado en el auto de 12 octubre de 200639. 3.2. Problema jurídico y metodología de su resolución 18.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala analizará el fondo del asunto a partir del siguiente problema jurídico: ¿Carlos Mauricio Martínez Reina en su calidad de supervisor y liquidador del contrato de suministro 219 de 2002, es responsable de la comisión de la falta disciplinaria prevista en el artículo 48.34 de la Ley 734 de 2002? 19. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá, en primer lugar, a los elementos constitutivos de la responsabilidad disciplinaria.

Seguidamente, se definirán los términos de referencia en la contratación estatal y señalarán las obligaciones y funciones del supervisor. Por último, estudiará el caso en concreto. 3.3. Los elementos de la responsabilidad disciplinaria 20. Para que se determine la responsabilidad disciplinaria, entendida como una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado40, deben converger tres elementos41, a saber: la tipicidad de la conducta42, la ilicitud sustancial de esta43 y la culpabilidad del servidor público44. 3.3.1.

Tipicidad 21. La tipicidad como categoría dogmática del derecho disciplinario constituye el desarrollo del principio de legalidad como expresión del debido proceso e implica, desde un punto de vista constitucional, que nadie pueda ser juzgado si no por una infracción, falta o delito descrito previamente por la ley. Al respecto, se tiene que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio».

Así las cosas, lo que se pretende es, de un lado, garantizar la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anterior, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y del otro, proteger la seguridad jurídica. 22. Ahora bien, ante la imposibilidad del legislador de determinar todos los comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a los servidores públicos, se tiene que, en el ámbito disciplinario la tipicidad se caracteriza porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos y en blanco45.

Es así como, las normas disciplinarias se complementan a partir de otras disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes46. 39 Expediente 0799-06. Rad. 110010322400020050050033300. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero 2015, expediente 11001-03-25-000-2012- 00783-00. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019.

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00611-00(2364-11). 42 Artículos 4, 23, 43.9 y 184.1 de la Ley 734 de 2002. 43 Artículo 5 de la Ley 734 de 2002. 44 Artículos 13, 43.1, 44 -parágrafo- de la Ley 734 de 2002. 45 Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 2001 indicó que «la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad», posición reiterada en sentencias C-818 de 2005 y C-030 de 2012. 46 Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver entre otras las sentencias C-181 de 2002 y C-948 de 2002 de la Corte Constitucional.

Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 23. Ahora bien, el proceso de subsunción típica en el ámbito disciplinario supone la comprobación lógica y razonada de la relación entre la descripción legal de la conducta y aquella desplegada por el sujeto disciplinable, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

Así las cosas, el análisis de la tipicidad es fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria, y este no puede ser caprichoso o arbitrario. 24. Así las cosas, la autoridad disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se encuadra o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad. 3.3.2.

La ilicitud sustancial 25. La antijuridicidad en el derecho disciplinario tiene que ver con la ilicitud sustancial de la conducta, en ese sentido, la Sala ha acogido la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que, en el ámbito disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público47. 26.

Así las cosas, se tiene que la valoración de la lesividad de las conductas que se han establecido como faltas disciplinarias frente al servicio público es competencia del legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley. Por consiguiente, no corresponde a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas, sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional48.

Entonces, la relación de sujeción de los disciplinables con el Estado requiere la existencia de controles que operen a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues su ausencia no impide la estructuración de la falta disciplinaria. 3.3.3.

La culpabilidad 27. El elemento de la culpabilidad está expresamente regulado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, de conformidad con el cual en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa. Esto significa, según lo ha decantado la jurisprudencia constitucional, que el titular de la acción disciplinaria no solo debe demostrar la adecuación típica y la antijuridicidad de la conducta, pues esta debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones del Estado, sino también le corresponde probar la culpabilidad del sujeto pasivo, manifestando razonadamente la modalidad de la culpa49, principio legal que deriva del mandato señalado en el artículo 29 superior en virtud del cual toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable50. 28.

Así las cosas, los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria -dolo y culpa-, pueden establecerse, como lo ha definido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo51, para el dolo atendiendo al código penal -por remisión expresa del 47 Sentencia C-948 de 2002 de la Corte Constitucional. 48 Sentencia C-393-2006 de la Corte Constitucional. 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero 2015, expediente 11001-03-25-000-2012- 00783-00. 50 Sentencia C-155 de 2002 de la Corte Constitucional. 51 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, auto de marzo de 2015, expediente 2014- 03799-00.

Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 artículo 21 de la Ley 734 de 2002- y para la culpa de conformidad con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 en el cual se definen los conceptos de culpa gravísima -ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento- y culpa grave -inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones-. 29.

Es entonces en el análisis de la culpabilidad donde se valora el aspecto subjetivo de la conducta, siendo este el factor determinante para establecer si en un caso concreto se aplicó o no responsabilidad objetiva y para el cual en nada influye o tiene importancia a efectos de responsabilidad la causación o no de un daño. 3.4. La obligatoriedad de los términos de referencia en el marco de la contratación estatal 30.

Entre los principios rectores de la contratación pública se encuentra el principio de transparencia previsto en el artículo 42 numeral 5 de la Ley 80 de 199352, dentro del cual se enmarcan los términos de referencia53. 31. Así las cosas, se tiene que los términos de referencia aluden a los lineamientos o requisitos generales del proceso de contratación, en virtud de los cuales se definirán el alcance y contenido del contrato.

Puntualmente, la norma54 indica: «Artículo 24.- Del principio de Transparencia. En virtud de este principio: 5º. En los pliegos de condiciones o términos de referencia: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación o concurso. c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la Formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados. 6o.

En los avisos de publicación de apertura de la licitación o concurso y en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalarán las reglas de adjudicación del contrato. (…).» (Subrayado fuera de texto). 32. En concordancia, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 previó en relación con el deber de selección objetiva, que, a efectos de escoger el ofrecimiento más favorable a la entidad, se tendrán en cuenta «los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia». 52 Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 53 Si bien la expresión «términos de referencia» fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. 54 Previo a las modificaciones introducidas por la Ley 1150 de 2007.

Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 33. A su turno, el artículo 30 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública al definir la estructura de los procedimientos de selección de contratistas, indicó en relación con los términos de referencia, lo siguiente: «2º.

La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta Ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.

(…) 5º. El plazo de la licitación o concurso, entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se señalará en los pliegos de condiciones o términos de referencia, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato. (…) 6º. Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia. Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas nos signifiquen condicionamientos para la adjudicación. 7º.

De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables. 9º.

Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía.» (Subrayado fuera de texto). 34. Así las cosas, se evidencia de las normas citadas, que los términos de referencia definen las reglas de la contratación, es decir, constituyen el marco de las obligaciones exigibles para la entidad contratante como para el contratista, pues contienen los parámetros base para la celebración del contrato.

Es por ello, que son de imperativo cumplimiento para las partes, pues hacen parte esencial del contrato. 35. En ese sentido, la jurisprudencia de esta corporación ha resaltado de forma uniforme y reiterativa, que los términos de referencia delimitan el contenido y alcance del contrato estatal, por lo cual se entienden como parte integral del mismo.

Puntualmente, en sentencia del 3 de febrero de 2000 la Sección Tercera precisó: «2. La concordancia entre los pliegos de condiciones, la propuesta y el contrato. Para la Sala tal como lo señala la doctrina, la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones o términos de referencia que elabora la administración pública para la contratación de sus obras, bienes o servicios, está claramente definida en tanto son el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista particular no sólo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final.

De ahí el acierto de que se tengan como "la ley del contrato". Dada la transcendencia de los pliegos de condiciones en la actividad contractual, la normatividad en la materia pasada y presente, enfatiza que todo proceso de contratación debe tener previamente unas condiciones claras, expresas y concretas que recojan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas a que hayan de acomodarse la preparación de las propuestas y el desarrollo del contrato.

Es la razón por la cual por disposición legal debe incluirse en ellos "la minuta del contrato que se Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 pretende celebrar con inclusión de las cláusulas forzosas de ley" (art. 30-h del decreto ley 222 de 1983, lo cual se mantiene hoy en el art. 30-2 Ley 80 de 1993).

Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido.

Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes»55. (Subrayado fuera de texto). 36.

Lo expuesto fue reiterado en sentencia del 19 de julio de 200156, en la que se definió la naturaleza obligatoria de las condiciones establecidas en los términos de referencia, también denominados pliego de condiciones, pues es allí donde se determinan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas del contrato. A saber: «4. La licitación pública y el pliego de condiciones La licitación pública, como lo señala la norma precitada, es un procedimiento de formación del contrato, que tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público, que se persiguen con la contratación estatal.

"Consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases preparadas (pliego de condiciones), formulen propuestas, de las cuales la administración selecciona y acepta la más ventajosa (adjudicación)" (…) Y la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes.

En efecto, el pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato. Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato.

Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato.

Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato».

(Subrayado fuera de texto). 37. En suma, los términos de referencia son de obligatorio cumplimiento para las partes del contrato estatal, porque regulan la etapa precontractual, y son hacen necesarios para la interpretación del contrato ante los vacíos que se puedan presentar. 55 Consejo de Estado, Sección Tercera. Radicación no. 10399.

Sentencia del 3 de febrero de 2000. 56 Consejo de Estado, Sección Tercera. Radicación no. 1001-03-26-000-1996-3771-01(12037). Sentencia del 19 de julio de 2001. Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 3.5.

La responsabilidad de los servidores públicos que ejercen funciones de supervisión de los contratos estatales 38. En virtud del principio de responsabilidad que rige la contratación estatal, previsto en el artículo 26 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, normativa que rigió el contrato donde el accionante fungió como supervisor, las entidades estatales deben velar por el cumplimiento de los fines de la contratación. Al respecto, la norma en comento dispone: «Artículo 26.- Del Principio de Responsabilidad.

En virtud de este principio: 1º. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2º. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. 3º.

Las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

(…) 8º. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado». (Subrayado fuera de texto). 39. En concordancia, el artículo 14 ibidem estableció que las entidades estatales para lograr el cumplimiento de los fines de la contratación cuentan con distintos medios, entre los que destaca «la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato». 40.

Ahora bien, pese a que la Ley 80 de 1993 no definió expresamente las funciones de supervisión, por su naturaleza estas se asemejan a las de interventoría, ya que consisten en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico que la entidad estatal debe ejercer respecto del cumplimiento del objeto del contrato. No obstante, se resalta, existen dos diferencias fundamentales entre ellas, pues la supervisión es ejercida por un funcionario, que no requiere conocimientos especializados, mientras que la interventoría por disposición expresa del artículo 32 de dicha ley, deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista. 41.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ha determinado que los servidores públicos que intervengan en la actuación contractual serán responsables por su acciones u omisiones. En efecto, en los artículos 51 y 53 de la Ley 80 de 1993 se estableció en relación con este tema, lo siguiente: «Artículo 51.- De la Responsabilidad de los Servidores Públicos.

El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley.» 42. Al aterrizar los anteriores postulados en el ámbito disciplinario, se tiene que de conformidad con los artículos 23, 25 y 27 de la Ley 734 de 2002, este régimen se aplica a los servidores públicos, quienes podrán ser sancionados por las conductas o comportamientos que realicen por «acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones».

Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 43. Puntualmente, se observa que en el artículo 48 numeral 34 de la Ley 734 de 2002, se señala expresamente como falta disciplinaria el incumplimiento de las obligaciones del supervisor del contrato.

En su tenor literal, la aludida norma dicta: «34. No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar cómo recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados cómo conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.» 44.

En suma, es claro que los supervisores de los contratos estatales son servidores públicos adscritos a las entidades públicas, que tienen a su cargo velar por el cumplimiento del contrato, para lo cual deben velar por su correcta ejecución y por los intereses de la entidad. En esa medida, serán disciplinariamente responsables cuando no cumplan a cabalidad con las exigencias de sus funciones. 3.6.

Estudio del caso concreto 3.6.1. Hechos probados 45. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se puede establecer lo siguiente: a) El ingeniero Oscar Orlando Ríos Sánchez, secretario de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente municipal, le informó al alcalde José Mauricio Jiménez Pérez, sobre la necesidad de adquirir un cuarto frío para fortalecer las formas asociativas de trabajo de acuerdo con la capacidad productiva de yuca del municipio (fs. 406 y 407). b) Mediante el certificado de disponibilidad presupuestal 2002000860 del 16 de abril de 2002, firmado por Humberto Alirio Martínez, en su condición de tesorero del municipio de Aguazul, se certificó la existencia de dinero para sufragar la erogación por valor de $75.050.000, a cargo de la cuenta «Fortalecimiento a Microempresas», para la adquisición de un cuarto frio.

(f. 403). c) El Municipio de Aguazul, Casanare abrió convocatoria57 con la finalidad de contratar la adquisición y montaje de «un cuarto frío», que cumpliera con las especificaciones técnicas señaladas en el anexo de la invitación58. Puntualmente, en los términos de referencia, que fueron suscritos por el hoy demandante, se estableció como objeto de la invitación: «1.1.

OBJETO DE LA INVITACIÓN El municipio de Aguazul desea contratar la adquisición y montaje de un cuarto frío; para lo cual solicita, propuestas que se rijan y estén de acuerdo con las capacidades técnicas y calidades que se estipulan en las presentes especificaciones técnicas (…)». (Subrayado fuera de texto). d) A través de aviso fijado el 25 de abril y desfijado el 6 de mayo de 2002, el municipio de Aguazul convocó a los interesados en la contratación de un cuarto frio dúplex 6.60 mts x 3.80 mts x 2.65 mts, capacidad 65 metros cúbicos, RTO 00-094, 65.800 BTU, 1 hora, cámara refrigeradora de 7.5 hp. y otra de almacenaje y conservación de 5.0 hp copeland semihermética con tablero electrónico, a presentar propuestas 57 F. 122 del expediente. 58 Ff. 169 a 176 del cuaderno de antecedentes administrativos.

Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 en las instalaciones de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del Municipio (f. 402). e) El contrato objeto de la invitación fue adjudicado a Olegario Gutiérrez, quien suscribió con el municipio el contrato de suministro 219 del 28 de junio de 200259, por un valor de $74.950.000 y cuyo objeto quedó estipulado en su cláusula primera en los siguientes términos: «PRIMERA - OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga para con el MUNICIPIO, al SUMINISTRO UN CUARTO FRIO DUPLEX DE 6.60MTS X 3.80MTS X 2,65MTS, CAPACIDAD DE 65 METROS CUBICOS, RTO 65.800 BTU, 1 HORA, CAMARA REFRIGERADORA DE 7.5 H.P. Y OTRA DE ALMACENAJE Y CONSERVACION DE 5.0 HP.

COPELAND SEMIHERMETICA, CON TABLERO ELECTRICO PARA EL MUNICIPIO DE AGUAZUL CASANARE, de conformidad con su propuesta presentada la cual hace parte integral del presente contrato, en la forma aceptada por la entidad contratante, (…)». (sic). f) Carlos Mauricio Martínez Reina, en su calidad de profesional universitario, código 219, grado 04, adscrito a la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del municipio de Aguazul, Casanare, fue nombrado a través de la Resolución 0490 del 28 de junio de 200260 como supervisor y liquidador del contrato de suministro 219 de 2002.

Así las cosas, en el artículo segundo del acto administrativo se precisaron sus funciones, a saber: «ARTÍCULO SEGUNDO: Que el Supervisor y Liquidador deberá ejercer una vigilancia directa sobre la ejecución del Contrato de Suministro 219 de 28 de junio de 2002, la cual se hará desde un punto de vista técnico y financiero. Igualmente, deberá colocar en conocimiento al Alcalde Municipal de cualquier circunstancia contraria a lo consagrado en el contrato mismo y documentos que hacen parte integral de él». g) El 30 de agosto de 2002 Carlos Mauricio Martínez Reina, en su calidad de «supervisor»61, y Olegario Gutiérrez, en su calidad de contratista, suscribieron acta de recibo final62 del objeto del contrato de suministro 219 de 2002: «UN CUARTO METRO 2,65 METROS, CAPACIDAD DE 65 METROS CUBICOS RENDIMIENTO DE 65.800 BTU/HORA, CAMARA REFRIGERADORA DE 7,5 HP Y ITRA DE ALMACENAJE Y CONSRVACIÓN DE 5,0 HP.

“COPELAND”, SEI – HERMETICA CON TABLERO ELECTRICO. El cuarto frío contiene sus dos (2) unidades de refrigeración de acuerdo con las características planteadas en la propuesta y con las condiciones exigidas por el Municipio. Por lo tanto y de conformidad con las especificaciones técnicas se recibe a satisfacción el cuarto frío objeto de contrato y se hace su entrada al Almacén Municipal.» (Sic) h) El 10 de septiembre de 2002 el liquidador del contrato y el contratista suscribieron el acta de liquidación63 del objeto del contrato de suministro 219 de 2002, declarándose las partes a paz y salvo. i) El Comité de Veeduría Ciudadana de Aguazul, Casanare, puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, Seccional Casanare, la existencia de irregularidades en la ejecución del contrato de suministro 219 de 2002.

En tal virtud, la Procuraduría General de la Nación, Seccional Casanare inició investigación disciplinaria en contra de Carlos Mauricio Martínez Reina, en su calidad de 59 F. 126 a 129 del expediente. 60 F. 130 a 131 del expediente. 61 El referido acto administrativo indica que el demandante era interventor, pero, en realidad era supervisor. 62 F. 136 del expediente. 63 F. 137 a 139 del expediente.

Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 supervisor del contrato de suministro 219 de 2002, José Mauricio Jiménez Pérez en su condición de alcalde del municipio de Aguazul y Jorge Peña Velasco como secretario de agricultura, ganadería y medioambiente del municipio. j) Con ocasión de la denuncia recibida y finalizada la etapa de indagación preliminar, el operador disciplinario formuló pliego de cargos en su contra mediante auto del 8 de marzo de 200664: «CARGO ÚNICO: En la presente investigación disciplinaria se ha establecido que el investigado, CARLOS MAURICIO MARTINEZ REINA, en su condición de profesional universitario de la Secretaría de Agricultura del municipio de Aguazul, e interventor del contrato 219 de 2002, suscrito con el señor OLEGARIO GUTIÉRREZ, y que tenía por objeto la adquisición de un cuarto frío, permitió que el objeto contractual fuera entregado, sin que éste fuera previamente instalado, fuera entregado por partes en guacales en el almacén municipal, dando por recibido a satisfacción el mencionado bien sin que se hiciera el respectivo montaje.

Se le imputa esta conducta por que el investigado fue la misma persona que elaboró los términos de referencia que sirvieron de fundamento para la contratación directa del mencionado cuarto frío, donde se estableció que "El municipio de Aguazul desea contratar la adquisición y montaje de un cuarto frío, para lo cual solicita, propuestas que se rijan y estén de acuerdo con las capacidades técnicas y calidades que se estipulan en las presentes especificaciones técnicas".

Por lo que para este despacho es claro que el investigado en su condición de interventor designado del contrato, sabía claramente que la finalidad de la contratación no sólo era el suministro del bien sino también su montaje. Por lo anterior, al recibir en las condiciones señaladas, en cajas, guacales y sin ensamblar, no exigió del contratista el cumplimiento total del suministro contratado y además certificó como cumplido a satisfacción el contrato, desconociendo que en los términos de referencia se había señalado que hacía parte del contrato el montaje, y es que lo señalado en los términos de referencia tienen como característica que delimita el contenido y alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato estatal en su integridad, y lo allí señalado es de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista particular no sólo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final». [Sic].65 k) En el marco del proceso disciplinario se recolectaron, practicaron e incorporaron, entre otras, las siguientes pruebas: - Copia del expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal PRF 890 adelantado por el Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Departamental de Casanare. - Versión libre y espontánea de los investigados. - Declaraciones juramentadas de Romelia Acosta y Diego Hernán Vega (Jefes de la Oficina Jurídica del municipio), Marisol Granados (abogada externa del municipio);

Angelino Salazar (quejoso de los hechos investigados); Darío Leapdi Ávila (almacenista). l) La Procuraduría Regional de Casanare profirió fallo disciplinario de primera instancia el 30 de noviembre de 2006, en el que sancionó a Carlos Mauricio Martínez Reina con destitución e inhabilidad de 10 años por haber incurrido en la falta disciplinaria gravísima prevista en el artículo 48 numeral 34 de la Ley 734 de 2002, cometida a título de culpa gravísima66.

Esta decisión fue apelada por el 64 Ff. 303 a 327 del cuaderno de antecedentes administrativos. 65 El referido acto administrativo indica que el demandante era interventor, pero, en realidad era supervisor. 66 Ff. 21 a 61 del expediente. Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 sancionado y confirmada por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal mediante fallo disciplinario de segunda instancia del 18 de julio de 200767. 3.6.2.

Análisis sustancial de la Sala 46. Los reproches expuestos por el demandante en contra de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría Regional de Casanare y la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, respectivamente, permiten dilucidar que la discusión planteada gira en torno al elemento de tipicidad de la conducta. 47.

En su criterio, la conducta desplegada como supervisor del contrato de suministro 219 de 2002 no fue típica, porque se cumplió con el objeto pactado, esto es, el suministro de «un cuarto frío». Puntualmente, alegó que en su condición de supervisor no podía exigir al contratista la instalación del «cuarto frío», comoquiera que ello no estaba plasmado en el aludido contrato. 48.

Sobre el particular, la Sala reitera que los términos de referencia son de obligatorio cumplimiento en la medida que hacen parte integral del contrato estatal. En efecto, en estos se consigna la voluntad de la administración y se definen los derechos y obligaciones de las partes contratantes, por lo cual prevalecen sobre los demás documentos del contrato y constituyen un elemento fundamental para su interpretación. 49.

Así las cosas, es claro que se configuró la falta disciplinaria prevista en el artículo 48 numeral 34 de la Ley 734 de 2002, porque el demandante, en su condición de supervisor y liquidador del contrato, debía velar porque se cumpliera el objeto contractual plasmado desde la invitación a contratar, la cual se recuerda, fue suscrita por el demandante. 50.

En consecuencia, para la Sala, el demandante como supervisor del contrato de suministro 219 de 2002, incurrió en la falta prevista como gravísima contenida en el artículo 48 numeral 34 de la Ley 734 de 2002, al no exigir «la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar cómo recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad». 51.

En efecto, dentro de la investigación disciplinaria se acreditó que el bien adquirido mediante el contrato 219 de 2002, el cual consistía en un cuarto frío, nunca pudo ser ensamblado y por ello, no cumplió con la finalidad para la cual fue contratado; asimismo se demostró que el demandante: (i) fue la persona que elaboró los términos de referencia que sirvieron de fundamento para la contratación del mencionado cuarto frio, por lo consiguiente, sabía que la finalidad de la contratación no sólo era el suministro del bien, sino también su montaje, (ii) fue designado como supervisor de ese contrato, (iii) recibió a satisfacción el objeto contratado, sin que fuera previamente instalado, ya que fue entregado por partes en guacales en el almacén municipal, y (iv) nunca exigió al contratista el correspondiente montaje. 52.

A partir de la lectura en conjunto del certificado de disponibilidad presupuestal, los términos de referencia, la ficha del banco de proyectos, las propuestas presentadas y el contrato, para la Sala es claro que el objeto del contrato era el suministro de un cuarto frío, no la adquisición de los componentes o las partes de un cuarto frío. Por ello, si bien el contrato no fue específico en solicitar el montaje de dicho bien, es claro 67 Ff. 62 a 116 del expediente.

Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 que esta obligación sí estaba a cargo del contratista, quien había ofertado según los términos de referencia, en los que sí se incluyó el montaje del cuarto frío como una actividad inherente al suministro o adquisición para ponerlo en funcionamiento, y, por ello, el supervisor tenía el deber de exigirlo, y velar por su cumplimiento. 53.

Por consiguiente, la Sala considera que el demandante sí efectivamente cometió la falta disciplinaria imputada, pues está acreditado de manera suficiente que no exigió al contratista el cumplimiento total del suministro del objeto contrato, y peor aún, certificó como cumplido a satisfacción el objeto contractual. 54. En relación con los demás cargos propuestos por el demandante, advierte la Sala que estos no tiene vocación de prosperidad, por los motivos que se exponen a continuación. 55.

En cuanto al presunto desconocimiento del principio de igualdad, la Sala destaca que no se cumplen los presupuestos para que se predique la igualdad del demandante frente a los demás servidores públicos que fueron investigados disciplinariamente por la Procuraduría Regional de Casanare, esto es: José Mauricio Jiménez Pérez en su calidad de alcalde del municipio de Aguazul y Jorge Peña Velasco en su condición de secretario de Agricultura Ganadería y Medio Ambiente. 56.

Al respecto, se destaca que la Corte Constitucional68 y esta Corporación69, han decantado de forma reiterada y uniforme que el principio de igualdad solo puede predicarse de la identidad entre iguales. En el presente caso, se observa que no se cumple con el presupuesto indicado, pues se trata de servidores públicos que desempeñan cargos distintos y que ostentaban responsabilidades disímiles en el proceso de contratación pública.

Por lo tanto, no prospera este cargo. 57. En lo atinente a que debe revocarse la sanción disciplinaria, comoquiera que el hoy demandante fue absuelto en el proceso penal que se adelantó por los mismos hechos, advierte la Sala que este argumento no es de recibo. Sobre el particular, es necesario precisar que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, así como la constitucional, los regímenes penal y disciplinario son independientes y especiales.

Si bien tienen elementos comunes, en la medida en que el derecho disciplinario debe sujetarse a los principios y garantías propias del derecho penal70, tienen finalidades diferentes y características específicas y, en consecuencia, exigen tratamientos diferenciales71. 58. Finalmente, en lo que respecta al presunto desconocimiento del debido proceso del demandante en el marco del proceso disciplinario, encuentra la Sala que, contrario a lo afirmado por el demandante, se le respetaron las garantías previstas en el artículo 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002.

En el sub lite, se evidencia que, a lo largo de la actuación disciplinaria adelantada en su contra, el demandante contó con la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que le afectaran72. En consecuencia, al proferir los actos administrativos sancionatorios demandados el operador disciplinario contó con las pruebas suficientes y valoró adecuadamente las allegadas a la causa para sancionar disciplinariamente al investigado. 68 Sobre el particular consultar las sentencias C-044 de 2004, T-030 de 2017. 69 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto del 20 de marzo de 2018. Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00196-00(2362). 70 Corte Constitucional, sentencia C-818 de 2005. 71 Corte Constitucional, sentencia C-948 de 2002. 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. proceso de radicado 05001-23-33-000-2016-00337-01 (3564-2023).

Sentencia del 15 de mayo de 2024. Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 3.7. Conclusión de la decisión 59. Con fundamento en lo expuesto, la respuesta al problema jurídico planteado es que el demandante incurrió en la falta disciplinaria endilgada en el marco del proceso disciplinario adelantado en su contra, ya que no cumplió con su deber funcional como supervisor del contrato de suministro 219 de 2002. 60.

Por lo tanto, en la parte resolutiva de esta providencia se negarán las pretensiones de la demanda, y, en consecuencia, los actos administrativos demandados, conservan su presunción de legalidad. 3.8. Costas 61. El Decreto 01 de 1984, «Código Contencioso Administrativo», señalaba en su artículo 171 que «en todos los procesos, con excepción de los de nulidad y de los electorales, habrá condena en costas para el litigante vencido en el proceso, incidente o recurso, en los términos del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil».

Artículo que fue declarado exequible por la Sala de Asuntos Constitucionales de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 16 de agosto de 1984. 62. El artículo 171 del CCA, fue modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, de la siguiente manera: «[e]n todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil».

(Subrayado fuera de texto). 63. Por ello, debe entenderse que esta disposición define un carácter subjetivo de la responsabilidad para el pago de dichas costas, es decir una responsabilidad que sólo opera cuando existe una conducta reprochable atribuible a la parte vencida. En efecto, su lectura lleva a concluir que tal condena no se producirá necesariamente, sino que podrá darse o no dependiendo de si ha mediado o no una conducta reprochable en la parte vencida, durante el trámite del proceso.

Por lo que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por consiguiente, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc. 64. Así las cosas, en esta oportunidad no se condenará en costas, porque no se advierte que la parte demandante haya incurrido en las anteriores conductas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Negar las pretensiones de la demanda presentada por Carlos Mauricio Martínez Reina, contra la Procuraduría General de la Nación. Segundo: No condenar en costas.

Tercero: En firme esta providencia, archivar el expediente, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Radicación: 11001-03-25-000-2013-00065-00 (0146-2013) Demandante: Carlos Mauricio Martínez Reina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx