CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) Demandante: Craing Ltda. Demandado: Sociedad Hotelera Tequendama S.A. Referencia: Medio de control de controversias contractuales Tema 1: Régimen de contratación de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. y naturaleza jurídica de los actos que profiere con ocasión de los contratos celebrados Tema 2: Ejercicio de la autonomía de la voluntad en los contratos regidos por el derecho privado para pactar su liquidación unilateral.
Tema 3: Análisis de incumplimiento contractual respecto de lo determinado en la liquidación unilateral realizada en los contratos regidos por el derecho común. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018), que negó las súplicas de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO La Sociedad Hotelera Tequendama S.A. celebró con Craing Ltda. un contrato de obra, a precios unitarios, con el objeto de realizar unas adecuaciones en un establecimiento hotelero. Cumplido el plazo contractual ya prorrogado, las partes no pudieron llegar a un acuerdo para liquidar bilateralmente el negocio jurídico, de modo que el contratante procedió a liquidarlo unilateralmente, con la inclusión de unos saldos a su favor, por obras no ejecutadas y arreglos efectuados con mala calidad en algunos materiales utilizados por el contratista.
Inconforme con este ejercicio, Craing Ltda. recurrió el acto liquidatorio bajo el argumento que, contrario a lo allí plasmado, este si había cumplido cabalmente con el objeto encomendado, y que, además, el contratante nunca lo había requerido para que adelantara las obras y arreglos que consideraba necesarios, así como, tampoco lo había conminado, mediante multa o declaratoria de incumplimiento, para su realización. Pese a los reparos formuladas, la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. confirmó la resolución liquidatoria.
En ese contexto, Craing Ltda. pretende, en este contencioso, en primer lugar, que se anulen las resoluciones por las cuales se liquidó unilateralmente el contrato y, en tal virtud, se proceda a su liquidación judicial con el reconocimiento, únicamente, de los saldos adeudados e incluidos en las actas de entrega parcial y final y; en segundo lugar, que se declare que Tequendama S.A. incumplió su obligación de pago y, en consecuencia, le sean reconocidos los perjuicios ocasionados.
El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, al estimar que tales actos no estaban viciados de nulidad y que tampoco se probó el incumplimiento, sin embargo, la parte accionante recurrió la decisión antedicha con insistencia en sus pretensiones 2 Radicado: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) Partes: Craing Ltda. contra la Sociedad Hotelera Tequendama S.A II.
ANTECEDENTES 2.1. En escrito radicado el quince (15) de julio de dos mil dieciséis (2016)1 y subsanado el dieciocho (18) de noviembre de la misma anualidad2, Craing Ltda.3, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda contra la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. (en lo sucesivo, “SHT”), con las siguientes pretensiones: (i) se declare la nulidad de las “Resoluciones 2015204000118-4 de noviembre 4 de 2015 y 2016204000009-4 de febrero 3 de 2016, mediante las cuales se liquidó unilateralmente el contrato de obra SHT.210.014.48/47-2014”;
(ii) como consecuencia lo anterior, se liquide judicialmente el contrato, con el reconocimiento, a su favor, de las sumas dejadas de pagar y que fueron incluidas en el “acta parcial de obra 2”4 y el “acta y recibo final de la obra”5; (iii) se declare que la SHT incumplió su obligación contractual de pago; (iv) como consecuencia lo anterior, se condene a la SHT pagar los perjuicios sufridos6;
(v) se actualicen a valor presente las sumas reconocidas en el fallo; y (vi) se condene en costas a la parte demandada. 2.1.1. La parte actora enunció como normas violadas: los artículos 29 y 209 de la Constitución Política; los artículos 4 y 1602 del Código Civil (“CC”); la Ley 80 de 1993; la Ley 1150 de 2007; la Ley 1474 de 2011; y la cláusula 8ª del contrato bajo análisis.
En consonancia con lo anterior, refirió, como concepto de violación, los cargos que a continuación se exponen: 2.1.1.1. “Del ejercicio de vías de hecho”: la SHT decidió liquidar unilateralmente “el contrato en ceros y descontar del mismo saldos, por presuntas obras no ejecutadas por el contratista y […] por trabajos contratados con terceros”, sin adelantar, previamente, el procedimiento sancionatorio, regulado en el título III de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, “esto es elevar pliego de cargos al contratista si consideraba que no se estaban ejecutaban las obras de la forma contratada y citar a audiencia para que en ella este pudiera efectuar los correspondientes descargos y pedir las pruebas que considerase necesarias para sustentar su defensa”.
El actuar expuesto demuestra, sin lugar a dudas, la plena y total violación al debido proceso. 2.1.1.2. “Desconocimiento de las cláusulas contractuales”: comoquiera que a Craing Ltda. nunca le impusieron multas o lo requirieron por incumplimiento, el proceder de la SHT al “descontar [dentro de la liquidación unilateral] el saldo por arreglos contratados con terceros y obras no ejecutadas relacionadas como recibidas en las actas de entrega y recibo final”, se constituye no solo como una violación al debido proceso sino, también, como una afrenta a la cláusula 8ª del contrato, concerniente al procedimiento para imponer multas. 1 Folios 174 a 186 del cuaderno 1 y CD 1. 2 Folios 196 a 215 del cuaderno 1 y CD 2. 3 Folios 118 a 122 del cuaderno 1.
Certificado de existencia y representación legal R049753992 expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 19 de mayo de 2016. 4 En el acta mencionada se estableció un cobro por ciento veintiún millones ciento treinta y seis mil setenta y tres pesos ($121.136.073), por obras ejecutadas. 5 En el acta mencionada se estableció un cobro por ciento setenta millones novecientos dos mil seiscientos cincuenta y cinco pesos ($170.902.655), por obras ejecutadas. 6 La parte actora calculó los perjuicios así: (i) por concepto de daño emergente, seiscientos cincuenta millones de pesos ($650,000,000): y (ii) a título lucro cesante, ciento quince millones de pesos ($115.000.000), 3 Radicado: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) Partes: Craing Ltda. contra la Sociedad Hotelera Tequendama S.A 2.1.1.3.
“Desviación y abuso de poder”: la conducta ejercida por la SHT al no permitir que Craing Ltda. ejerciera su derecho de contradicción y defensa en relación con las sanciones y descuentos realizados en la liquidación unilateral, y, adicionalmente, no requerirlo para que autorizara la contratación de las obras supuestamente no ejecutadas con terceros, “se constituyen en una desviación de los principios fundamentales de la administración estatal y […] en un abuso de poder”. 2.2.
El catorce (14) de septiembre de dos mi diecisiete (2017)7, la SHT contestó la demanda, con oposición a la totalidad de las pretensiones en ella formuladas. Como argumentos defensivos de fondo, arguyó que las súplicas carecían de fundamentos fácticos y jurídico que ameritaran un pronunciamiento favorable8. 2.3. Dentro de la oportunidad legal, tanto la sociedad accionante9 como la SHT10 alegaron de conclusión, con reiteración de lo argumentado en la demanda y en la contestación y que sirvió de fundamento a la causa y a la contradicción. 2.4.
El siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018)11, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia, en la que resolvió negar las pretensiones de la demanda. Como fundamento de lo resuelto, en atención a la fijación del litigio formulada en la audiencia inicial12, el juzgador consideró: 2.4.1. En cuanto a los cargos de nulidad formulados contra las resoluciones que liquidaron unilateralmente el contrato adujo que estos se circunscribían a dos: (i) Sobre la violación al debido proceso13, manifestó que el argumento anulatorio deprecado por la parte actora radica en que la SHT declaró un incumplimiento contractual sin ceñirse al procedimiento sancionatorio regulado en la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Así las cosas, 7 Folios 241 a 270 y 357 a 409 del cuaderno 1. 8 Formuló como excepciones de mérito: (i) contrato no cumplido: en atención a lo dispuesto por el artículo 1609 del CC, Craing Ltda. no puede exigir el pago de la totalidad del contrato suscrito con la SHT, pues está probado que aquel no cumplió con en su totalidad con el objeto contractual;
(ii) cobro de lo no debido: de acuerdo con el parágrafo 1º de la cláusula 3ª del texto contractual, el contratante estaba facultada para abstenerse de pagar el valor de las obras no recibidas a satisfacción; (iii) nadie puede alegar a su favor su propia culpa: Craing Ltda. no puede pretender y solicitar el pago de unas obras que por su negligencia no ejecutó;
(iv) improcedencia de las pretensiones de la demanda: Craing Ltda. no puede procurar el reconocimiento de unas pretensiones que se encuentran en completa contraposición con los consignado por la interventoría en sus diversos informes; (v) cumplimiento del contrato: la SHT cumplió a cabalidad con todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato, lo cual se ve reflejado en el acta de liquidación unilateral;
(vi) pago: La SHT pagó en su totalidad los valores que quedaron a su cargo dentro de la liquidación del contrato, sin que a la fecha adeude suma alguna y; (vii) legalidad en el actuar de la SHT: el contratante actuó conforme a derecho en el desarrollo, ejecución y liquidación del contrato bajo controversia. 9 Folios 481 a 488 del cuaderno 1. 10 Folios 504 a 518 del cuaderno principal. 11 Folios 522 a 531 del cuaderno principal. 12 El a quo fijó el litigio en los siguientes términos: “Determinar si las resoluciones 2015204000118-4 del 4 de noviembre de 2015 y la 2016204000009-4 del 3 de febrero de 2016, mediante las cuales se liquidó unilateralmente el contrato de obra civil No. SHT.210.014.48/47-2014 y se resolvió el recurso de reposición, fueron proferidas de manera ilegal y por ende si se debe declarar su nulidad y como consecuencia restablecerle el derecho al demandante conforme a los daños y perjuicios alegados en la demanda. // Adicional a ello, determinar si es procedente liquidar judicialmente el contrato de obra civil referido y si se deben reconocer las sumas de dinero solicitadas dentro de las pretensiones de la demanda. // Por último, determinar si se debe declarar el incumplimiento del contrato de obra precitado y en el evento de que precedo, si hay lugar al reconocimiento de los valores pretendidos en la demanda”. 13 El a quo considero que los argumentos contenidos en los cargos denominados “del ejercicio de vías de hecho” (apartado 2.1.1.1.) y “desconocimiento de las cláusulas contractuales” (apartado 2.1.1.2.) iban dirigidos, en igual medida, a la violación al debido proceso. 4 Radicado: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) Partes: Craing Ltda. contra la Sociedad Hotelera Tequendama S.A recordó que si bien dicha normativa faculta a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (“EGCAP”) a declarar el incumplimiento, imponer multas, o hacer efectiva la cláusula penal, es cierto que una decisión en tal sentido debe venir precedida de un procedimiento que garantice el cumplimiento al debido proceso.
Sin embargo —afirmó— que en el sub judice los actos acusados no se refieren a ninguno de estos supuestos, sino que tratan de la decisión de liquidar unilateralmente un contrato; proceder que no se constituye como una sanción, sino que se predica de una prerrogativa que tienen los entes estatales, en atención al artículo 61 de la Ley 80 de 1993.“Quiere decir lo anterior, que los argumentos expuestos por la actora no guardan relación con el contenido del acto acusado, toda vez que pretende se declare la nulidad del acto mediante el cual se liquidó unilateralmente un contrato aduciendo violación al debido proceso al no efectuar un procedimiento que resulta aplicable, únicamente, a los casos de imposición de multa, declaratoria de incumplimiento y clausula penal, sin que el acto acusado se refiere a alguno de estos”.
(ii) Respecto de la desviación de poder, puso de presente que al plenario no se allegó prueba alguna que demuestre que el funcionario que profirió la resolución liquidatoria hubiese actuado con una finalidad distinta a los fines previstos en la Ley, además, “que el argumento primordial de este cargo de nulidad se centró, en igual forma que el cargo anterior, en la omisión del procedimiento sancionatorio; procedimiento que como ya se indicó, no es exigible para el caso que nos ocupa, pues lo acá pretendido es la declaratoria de nulidad del acto que liquidó un contrato”. 2.4.2.
Frente a la súplica concerniente a que se liquide judicialmente el contrato, adujo que, debido a la no prosperidad de los cargos de nulidad contra los actos de liquidación unilateral, estos continúan gozando de presunción de legalidad, por lo tanto, resulta improcedente entrar a liquidar judicialmente el contrato, “al ser estas modalidades de liquidación excluyentes”. 2.4.3.
En cuanto a la pretensión de incumplimiento del contrato por parte de la SHT, consideró que no hay lugar a declararla, por cuanto “aun cuando la actora no dijo cuáles fueron los presuntos incumplimientos de la entidad demandada, se configuraría la excepción de contrato no cumplido, toda vez que se demostró con la liquidación unilateral, que goza de presunción de legalidad, que el contratista no ejecutó unas obras”. 2.5.
El diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018)14, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia antedicha, con la pretensión que se acceda a todas las pretensiones de la demanda. De manera general, indicó que el a quo juzgó “con violación del derecho sustancial por vía directa por no apreciación de las pruebas obrantes en el plenario, así como por vía indirecta por interpretación errada de la norma en relación con la liquidación contractual”.
Como cargos de alzada arguyó: 14 Folios 524 a 529 del cuaderno principal. 5 Radicado: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) Partes: Craing Ltda. contra la Sociedad Hotelera Tequendama S.A 2.5.1. Que si bien es cierto el monto cobrado por obras no ejecutadas y arreglos realizados se encuentra incluido en un acto liquidatorio, para que este hubiera sido proferido con legalidad y con cumplimiento al debido proceso, la SHT debió demostrar el incumplimiento contractual de Craing Ltda., es decir, que este no hubiera ejecutado “los ítems contratados, sin embargo, esta prueba brilla por su ausencia y por el contrario el contratista y aquí demandante logró demostrar […] el cumplimiento cabal del contrato”, con la prueba pericial practicada.
En suma y en el hipotético caso de que se concediera la alegación concerniente a que no se ejecutaron algunas obras contratadas, lo cierto es que el accionado no logró probar que estas fueran inejecuciones atribuibles al contratista, en cambio, lo que si se demostró fue que aquellas se ejecutaron por el contratante “sin previo consentimiento, aviso o sanción al demandante, de tal suerte que su inejecución no fue por causas imputables a este sino a su propia decisión e incuria en el procedimiento sancionatorio”, incluido en la Ley 1474 de 2011. 2.5.2.
Que aun cuando que el juzgador de primer grado estimó que el problema puesto a su consideración no se trataba de incumplimiento, sino de la legalidad de unos actos liquidatorios y que, por tanto, el aquí demandado salvaguardó el debido proceso al notificarlos en debida forma, aquel pasó por alto que si bien la administración tiene la potestad de liquidar el contrato, “no es este el caso aplicable al presente asunto, pues simplemente la demandada decidió [en esa etapa] sancionar al contratista descontando saldos de los contratos, a pesar de haberse ejecutado la totalidad de la obra contratada […] desconociendo lo plasmado en el acta de entrega definitivo y en las actas parciales, lo que general la nulidad de estos”.
Entonces, los actos proferidos pasaron de ser meramente liquidatorios a ser también sancionatorios, en consecuencia, resulta claro que el Tribunal se equivocó “al darle legalidad a actos cuya ilegalidad y violación al debido proceso se encuentra probados, sin haber valorado la prueba que así lo determina”. 2.5.3. Que el a quo erró al no admitir que la SHT incurrió en desviación y abuso del poder, pues no valoró el testimonio rendido por Cecilia Varón, quien expresó como fue victima de agresiones por parte del interventor del contrato al no firmar el acta de liquidación bilateral, que contenía las mismas cuentas incluidas en la liquidación unilateral; conducta poco ética e irregular que “evidencia que no fue el fin de utilidad de la entidad el que impulsó la liquidación, alejada de la realidad contractual, desconociendo las actas ya firmadas y en especial las cantidades de obra y valores ya consignados en el acta de entrega y recibo definitivo para finalmente retener los saldos del contrato en contravía a todo derecho”. 2.6.
Dentro de la oportunidad legal, la parte actora15 y la SHT16 presentaron alegatos de conclusión en esta instancia. El primero con reiteración de los juicios expuestos en el recurso de alzada; el segundo con argumentos encausados a que se confirme íntegramente el fallo de primera instancia. 15 Folios 548 a 555 del cuaderno principal. 16 Folios 556 a 564 del cuaderno principal. 6 Radicado: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) Partes: Craing Ltda. contra la Sociedad Hotelera Tequendama S.A 2.7.
El Ministerio Público, por intermedio del ahora magistrado de esta Sala Nicolás Yepes Corrales, rindió concepto desfavorable a los intereses del recurrente17. Como sustento de su posición, estimó que, contrario a lo afirmado por el recurrente, en el acta de liquidación unilateral no se ordenó ninguna sanción o multa, simplemente se dejó de pagar sumas de dinero por unos ítems de obra que no fueron entregados, lo cual, en realidad, a su juicio, no genera una lesión de tipo pecuniario. 2.8.
El veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)18, el magistrado Yepes Corrales manifestó estar impedido para conocer del asunto objeto de controversia. El veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019)19, el consejero sustanciador de esta providencia declaró fundado el impedimento referido y, posteriormente, avocó el conocimiento del asunto20.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Validada la competencia que le asiste para conocer del recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con lo establecido por los artículos 15021 y 152.522 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (“CPACA”)23, en consideración al ejercicio oportuno que del medio de control de controversias contractuales realizó la parte actora, y en atención a lo dispuesto por el literal j (v) del artículo 164.2 del CPACA24-25, la Sala procede, como corresponde, en primer término, a determinar tanto el régimen contractual que rige el contrato SHT.210.014.48/047-2014 suscrito ente la SHT y Craing Ltda. como la naturaleza jurídica de los actos expedidos con ocasión de este, con el propósito de encauzar en debida forma el problema jurídico a resolver. 17 Folios 565 a 570 del cuaderno principal. 18 Folio 572 del cuaderno principal. 19 Folios 574 a 575 del cuaderno principal. 20 Folio 678 del cuaderno principal. 21 CPACA.
“Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos”. 22 CPACA. “Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado […], cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 23 La demanda fue presentada en el 2016, época para la cual el salario mínimo era de $689.454, por lo tanto, los 500 salarios mínimos equivalían a $344.727.000, lo cual supone que la cuantía estimada en dicho escrito, que ascendía a $1.057.038.728, supera el monto legalmente exigido. 24 CPACA.
“Artículo 164, La demanda deberá ser presentada: […]. 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirva de fundamento […] // En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: […] v) En los que requieran liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro meses siguiente a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”. 25 En el sub examine, está acreditado que el plazo de ejecución del contrato culminó el veintinueve (29) de diciembre de dos mil catorce (2014) (Folios 59 a 72 del cuaderno 1).
Por tanto, el término de cuatro (4) meses que se plasmó en la cláusula vigésima del contrato, de conformidad con la Resolución 2012204000065-4 de 2012 expedida por la SHT, para que se realizara la liquidación bilateral del contrato corrió desde el treinta (30) de diciembre del dos catorce (2014) hasta el treinta (30) de abril de dos mil quince (2015).
En este contexto, se colige que el término bienal para incoar la acción de controversias contractuales vencía el treinta (30) de abril de dos mil diecisiete (2017) y, como la demanda fue presentada el quince (51) de julio de dos mil dieciséis (2016), debe concluirse que la acción fue incoada oportunamente. 7 Radicado: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) Partes: Craing Ltda. contra la Sociedad Hotelera Tequendama S.A 3.2.
El artículo 16 de la Ley 1150 de 200726 —aplicable al negocio jurídico bajo análisis, debido a su fecha de celebración27— dispuso que los contratos que celebre la SHT — sociedad anónima de economía mixta del orden nacional y vinculada al Ministerio de Defensa Nacional28— no se encuentran sujetos a las disposiciones del EGCAP y se rigen por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad.
En este sentido, ha de tenerse en consideración que la actividad principal de la SHT es la explotación de la industria hotelera29, la cual se desarrolla en competencia con el sector privado, y por consiguiente, que el régimen de contratación que gobierna a dicha sociedad es el derecho común. Entonces, el contrato de obra SHT.210.014.48/47-2014 suscrito por la SHT y Craing Ltda., al margen de lo que en su texto se haya registrado, se regía por las normas de derecho privado, y su naturaleza es la de un “contrato para la confección de una obra material”30; y los actos expedidos por la SHT con ocasión de ese negocio jurídico, no son en realidad actos administrativos sino meros actos jurídicos31, en modo alguno revestidos de los atributos que son propios de los actos administrativos, de manera que, ni están revestidos de presunción de legalidad, ni son ejecutivos ni dotan de facultades ejecutorias a la parte contratante.
No se comparte, entonces, la decisión del a quo de no acometer el estudio de un posible incumplimiento32 en atención a la esterilidad de los motivos aducidos para enervar la presunción de legalidad de los actos liquidatorios enjuiciados, por cuanto tal consideración estuvo basada en la asunción errada de su naturaleza administrativa. Particularmente, sobre la naturaleza de las cláusulas de liquidación en los contratos regidos por el régimen común, la Sección Tercera en fallo de unificación reciente33 precisó que estas tienen origen y corresponde a un pacto accesorio, de modo que no existe en el curso final del contrato una norma que les imponga llevar a cabo su realización, como si sucede bajo el EGCAP34.
Así las cosas, como en los contratos de derecho común “la 26 LEY 1150 de 2007. “Artículo 16. Las entidades exceptuadas en el sector defensa. Los contratos que celebren Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y Tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima y fluvial -Cotecmar- y la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad. 27 Folios 3 a 12 del cuaderno 1.
Contrato SHT.210.014.48/047-2014 celebrado entre la SHT y Craing Ltda. el 1º de octubre de dos mil catorce. 28 Folios 272 a 276 del cuaderno 1. Certificado de existencia y representación legal R054265901 expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 31 de agosto de 2017. La SHT es una sociedad de economía mixta del orden nacional, autorizada por la Ley 83 de 1947, constituida por Escritura Pública 7589 de 1948 de la Notaría Segunda de Bogotá D.C, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional, que tuvo la denominación inicial de “Hotel San Diego S.A.”.
Posteriormente, mediante Escritura Pública 1407 de 2007 de la Notaría Treinta y Uno de Bogotá D.C., dicha sociedad cambió su nombre por el de Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 29 Folios 272 a 276 del cuaderno 1. El objeto social de la SHT es “la explotación de la industria hotelera y la administración directa o indirecta de hoteles, negocios conexos y servicios complementarios, incluidos los servicios de tecnología de la información y comunicaciones y la gestión inmobiliaria propia y de terceros”. 30 CÓDIGO CIVIL “Artículo 2053. <NATURALEZA DE LA CONFECCION DE UNA OBRA MATERIAL>.
Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra. // Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento. // Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta. // El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicios de las especiales que siguen”. 31 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de febrero de 2017, exp 56562. 32 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2018, exp 38120. 33 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2024, exp. 53962. 34 Ibidem.
“[…] el contenido del acto liquidatorio en el marco del contrato estatal regulado por el EGCAP se proclama como algo más que el finiquito de una relación inter partes, pues se encuadra en el procedimiento contractual definido en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 que impone incorporar y hacer mención expresa de “los acuerdos, conciliaciones 8 Radicado: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) Partes: Craing Ltda. contra la Sociedad Hotelera Tequendama S.A liquidación es fruto de las estipulaciones acordadas por las partes, éstas se comprometen a intentar concertar el balance del negocio jurídico […], se trata de una obligación en que el papel central se mantiene en la autonomía de la voluntad y en el principio de libertad negocial, a partir del cual, son ellas quienes en ese momento definen si se logra o no un arqueo concertado y el alcance del mismo.
A su vez, si lo pactado es o subsidiariamente corresponde a una cláusula de liquidación unilateral bajo el derecho común, el resultado de tal gestión sigue siendo parte de una obligación contractual en cabeza de quien fue designado para realizar dicho encargo, en los términos en que tal autorización fue conferida”35. 3.3. En línea con la unificación referida y consecuente con la posición que ha venido trabajando esta Subsección36, resulta necesario concluir que los conflictos que suscite la contradicción de este tipo de actos jurídico contractuales proferidos en el marco del derecho común no debe encauzarse judicialmente por la cuerda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino, más bien, por el de la solución de controversias contractuales por causa de incumplimiento. 3.4.
Por tanto, para avanzar de fondo en la solución de la controversia que suscitan los actos de los que disiente la parte demandante, por los cuales la SHT liquidó unilateralmente el contrato de obra controvertido e incluyó unos saldos a su favor, la Subsección, previa interpretación integral de la demanda37 y de acuerdo con el principio iura novit curia38, entiende que a esta segunda instancia le corresponde resolver el siguiente problema jurídico: 3.4.1.
¿Incumplió la SHT con su obligación contractual de pago al expedir las denominadas Resoluciones 2015204000118-4 de 2015 y 2016204000009-4 de 2016, por medio de las cuales liquidó unilateralmente el contrato de obra SHT.210.014.48/047-2014, sin reconocer la totalidad del precio pactado al incluir unos saldos, a su favor, por obras no ejecutadas y arreglos efectuados dada la mala calidad de algunos materiales utilizados por el contratista, sin que hubiere adelantado el procedimiento necesario para ello? Consideraciones relativas al problema jurídico planteado 3.6.
La SHT celebró con Craing Ltda. el contrato de obra SHT.210.014.48/047-201439, a precios unitarios, cuyo objeto consistía en la realización de la “adecuación del SPA, cubierta de salida ascensor panorámico y escalera comercial del edificio denominado Suites Tequendama […] ubicado en Bogotá D.C.”, con un precio inicial de ochocientos sesenta y cinco millones novecientos ochenta y un mil cuatrocientos nueve pesos ($865.981.409), y transacciones (…) para poner fin a las divergencias presentadas”.
Por ello, de no lograrse tal acuerdo, corresponderá a la entidad pública contratante liquidar el contrato de manera unilateral en línea con la realización de los principios superiores anotados, evitando el escenario de la latencia e indefinición, incluso si para ello se requiere, seguidamente, la intervención del juez para lograrlo”. 35 Ibidem. 36 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 30 de septiembre de 2019, exp. 43036. 37 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 18 de mayo de 2017, exp. 57378; y del 20 de noviembre de 2017, exp. 36613. 38 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de noviembre de 2022, exp. 55386. 39 Folios 3 a 12 del cuaderno 1. 9 Radicado: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) Partes: Craing Ltda. contra la Sociedad Hotelera Tequendama S.A adicionado en cincuenta y cuatro millones trescientos veinte mil pesos ($54.320.000)40, para una suma total de novecientos veinte millones trescientos un mil cuatrocientos nueve pesos ($920,301,409), y con un plazo de ejecución de dos meses y medio, prorrogada hasta el treinta (30) de diciembre de dos mil catorce (2014)41. 3.7.
Conforme al texto de la relación negocial, las partes, en ejercicio de autonomía de sus voluntades —principio aplicable al negocio jurídico analizado por estar gobernado por el derecho común42—, fijaron los derechos y obligaciones, facultades y deberes a satisfacer mediante el cumplimiento de prestaciones mutuas, que la Sala resume a continuación: 3.7.1.
En cuanto a la forma de pago, convinieron que el contratante pagaría al contratista el “valor total del contrato dentro de los cincuenta (50) días calendario siguientes al recibo a satisfacción del objeto contractual, previa presentación de la factura” y que, si por algún motivo, hubiere discrepancia entre las obras entregadas y las relacionadas en la factura, el contratante pagaría solo “lo recibido a satisfacción” (cláusula tercera). 3.7.2.
Entre las obligaciones de la SHT se encontraban las de: (i) pagar el precio del contrato en el monto y condiciones pactadas en el texto del contrato; y (ii) actuar de buena fe en la ejecución de sus obligaciones contractuales (cláusula quinta). 3.7.3. Entre las obligaciones del contratista estaban las de: (i) actuar de buena fe; y (ii) garantizar que “las especificaciones técnicas, de calidad, cantidades y valores unitarios de los servicios y objetos del contrato correspondan a los descritos en la propuesta presentada”;
(iii) realizar y entregar el objeto del contrato con la periodicidad que el interventor indique. La entrega debía “estar acompañada por la respectiva acta y factura en original”. Acordaron, adicionalmente, que el contratante se reservaba “el derecho de rechazar el bien y/o servicio si no reun[ía] las condiciones adecuadas de calidad y precio y en tales eventos solicitar[ía] al contratista su corrección. Estas devoluciones se efectuar[ían] a través del supervisor del contrato, lo cual es aceptado por el contratista” (cláusula sexta). 3.7.4.
Con respecto a las multas, se estipuló que el contratista pagaría a la SHT sumas iguales equivalentes al uno por ciento (1%) del valor del contrato, en caso de presentarse algún hecho constitutivo de incumplimiento, como por ejemplo: (i) mora en la terminación del objeto contratado dentro del plazo pactado; (ii) incumplimiento o no cumplimiento oportuno de cualquiera de las obligaciones asumidas por el contratista, distintas a la de terminación y entrega satisfactoria del objeto contratado (cláusula octava). 3.7.5.
En lo referido a la supervisión o intervención del contrato se plasmó que esta se ejercería por “el gerente de Suites Tequendama, por el jefe de proyectos especiales […], quienes deberán cumplir con las funciones de que trata el artículo 41 de la Resolución 2012204000065-4 de 2012 […] y ejercer la función en lo relacionado con el recibo a satisfacción de la obra […] siendo además los competentes para conocer y coordinar con el contratista […] todo lo relacionado con el normal desarrollo del mismo, quedando facultados para resolver las cuestiones sobrevivientes y suscribir las certificaciones a que hubiere lugar” (clausula decima).
La Resolución mencionada prescribió las funciones en cabeza de los 40 Folios 25 a 33 del cuaderno 1. Modificación 1 al contrato de obra SHT.210.014.48/047-2014 41 Folios 25 a 33 del cuaderno 1. 42 Apartado 3.2. 10 Radicado: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) Partes: Craing Ltda. contra la Sociedad Hotelera Tequendama S.A supervisores e interventores, entre las que la Sala resalta las siguientes: (i) exigir el cumplimiento del contrato y de sus obligaciones;
(ii) elaborar junto con el contratista las actas de inicio del contrato, actas parciales de ejecución y de liquidación del contrato; (iii) certificar el cumplimiento del objeto del contrato; (iv) suscribir el acta definitiva de recibo a satisfacción del objeto contractual, junto con el contratista y el ordenador del gasto; y (v) avalar con su firma la factura o cuenta de cobro correspondiente a los bienes o servicios adquiridos, ya sea que se trate de entregas parciales o el pago total del contrato (Artículo 41)43. 3.7.6.
En lo que atañe a las autorizaciones, el contratista otorgó al contratante la facultad para que, de los saldos que hubiere en su favor, se descontaran y pagaran las sumas correspondientes, cuando no cumpla con cualquiera de las “obligaciones que directa o indirectamente haya adquirido”. (cláusula décimo cuarta) 3.7.7. Finalmente, acordaron las partes que, el contrato se liquidaría “de acuerdo con lo establecido en el capítulo XV la Resolución 2012204000065-4 de 2012” (cláusula vigésima).
Resolución que reguló lo concerniente a la liquidación bilateral y en la cual se estableció que en caso de no llegarse a un acuerdo mutuo para realizarla, la SHT tendría la facultad de liquidar el contrato unilateralmente (artículos 44 y 45)44. 3.8. Bajo estas previsiones, las partes suscribieron el acta de inicio el quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014)45 y, a partir de ese momento, Craing Ltda. realizó dos (2) entregas parciales y una (1) final, tal y como consta en las actas presentadas, dentro de las cuales se plasmaron las cantidades de obra ejecutadas y el precio de cada una de ellas, de acuerdo con su avance, así: 3.8.1.
El acta de entrega parcial 1 del veinte (20) de noviembre de dos mi catorce (2014), por seiscientos veintiocho millones doscientos sesenta y dos seiscientos ochenta pesos ($628.262.680)46. Única suma que fue cancelada en su totalidad, como consta en la liquidación realizada47. 3.8.2. El acta de entrega parcial 2 del diez (10) de diciembre de dos mi catorce (2014), por ciento setenta millones novecientos dos mil seiscientos cincuenta y cinco pesos ($170.902.655)48. 3.8.3.
El acta de entrega final de la obra del veintinueve (29) de diciembre de dos mi catorce (2014), por ciento veintiún millones ciento treinta y seis mil setenta y cuatro pesos ($121.136.074)49. 3.9. Cumplido el plazo contractual y ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo para liquidar bilateralmente el contrato50, la SHT expidió la Resolución 2015204000118-4 del dos mil 43 Diario oficial 48.471 del 24 de junio de 2012, en la cual se incluyó la Resolución 2012204000065-4 de 7 de junio de 2012, “por la cual se modifica el reglamento para los procedimientos de la actividad contractual de la Sociedad hotelera Tequendama S.A”. 44 Ibidem 45 Folios 19 a 23 del cuaderno 1 y folios 33 a 37 del cuaderno 3. 46 Folios 25 a 33 del cuaderno 1 y folios 39 a 47 del cuaderno 3. 47 Apartado 3.9. 48 Folios 34 a 44 del cuaderno 1 y folios 48 a 58 del cuaderno 3. 49 Folios 59 a 72 del cuaderno 1 y folios 61 a 74 del cuaderno 3. 50 Folios 79 a 81 del cuaderno 1. 11 Radicado: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) Partes: Craing Ltda. contra la Sociedad Hotelera Tequendama S.A quince (2015)51, por la cual liquidó unilateralmente el negocio jurídico, en los términos que, por transparencia e importancia metodológica, se pasan a transcribir: “[…] VALOR DE LAS OBRAS ENTREGADAS POR EL CONTRATISTA: Conforme con las actas de entrega, el valor ejecutado por el contratista es por la suma de novecientos veinte millones trescientos un mil cuatrocientos nueve pesos ($920.301.409). […] VALOR SALDOS A CARGO DEL CONTRATISTA: Recibidas las obras y comparadas contra la relación consignada en la cláusula primera del contrato que se liquida unilateralmente y contra el informe final de supervisión presentado por el interventor del Contrato, de fecha agosto 11 de 2015 […], quedan a cargo del contratista los siguientes conceptos. 1) Valor no ejecutado de la obra civil para la construcción de la escalera, obra asignada a Rafael Sierra para su terminación $71.195.292 2) Valor arreglo red contra incendio dañada por el contratista según cotización 27352 de UNIPRODUCTOS. $1.461.600 3) Valor arreglo de detalles de obra no ejecutados por el contratista según cotización 001 de 2015 de Esteban Ávila $52.043.963 4) Valor de daños en el piso DECK ocasionados por el contratista según Cotizaciones 1486 y 0029 de Woodpecker $14.102.370 5) Valor no ejecutado obra bajantes aguas lluvias y calderines según cotización de agosto 01 de 2015 de Ricardo Gómez [verificada con el informe de interventoría esto es mas bien una reparación que una obra no ejecutada] $6.885.000 6) Valor daños equipo computo SANIDAD MILITAR ocasionados por el contratista según cotización 0130845 de GAMASOFT $2.912.280 7) Obras no ejecutadas de los vidrios y accesorios de acero inoxidable para el cerramiento de las escaleras y reparación de divisiones, vidrios, espejos y accesorios, con deficiencias en calidad de materiales, según cotización de IMPORT GLASS $63.233.804 8) Valor reparación inestabilidad en pisos de vidrio atribuible a materiales y fallas técnicas del contratista según cotización de agosto 01 de 2015 $56.000.000 9) Valor daños equipo de precisión (estéreo microscopio Ultra Scan Pro serie 1808) ocasionados por el contratista según cotización HL 21882 de LANZETTA RENGIFO $6.352.863 TOTAL SALDOS A CARGO DEL CONTRATISTA $274,187,172 Conforme con la relación anterior, queda a cargo del contratista doscientos setenta y cuatro millones ciento ochenta y siete mil ciento setenta y dos pesos ($274.187.172) SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA: Valor total del contrato $920.301.409 Valor de los saldos a cargo del contratista $274.187.172 Valor pagado al contratista por avances de obra $628.262.680 Valor pendiente de pago al Contratista $17.851.557 SUMAS IGUALES $920.301.409 $920.301.409 LIQUIDACION FINAL: Una vez pagada por el contratante, en favor del contratista, la suma de diecisiete millones ochocientos cincuenta y un mil quinientos cincuenta y siete pesos ($17.851.557), conforme la discriminación efectuada en el ítem anterior, las partes se declaran a paz y salvo por todo concepto derivado de las obligaciones del contrato que se liquida unilateralmente”. 3.9.1.
Inconforme con el cruce de cuentas realizado y bajo la equivocada convicción de hallarse frente a un acto administrativo, Craing Ltda. interpuso recurso contra la liquidación efectuada52, arguyendo el cumplimiento de su parte, al objeto que le había sido encomendado y, además, que nunca había sido requerido para efectuar las obras y los 51 Folios 95 a 99 del cuaderno 1. 52 Folios 102 a 105 del cuaderno 1. 12 Radicado: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) Partes: Craing Ltda. contra la Sociedad Hotelera Tequendama S.A arreglos allí relacionados, como tampoco conminado, mediante multa o declaratoria de incumplimiento, para su realización; y, finalmente, que nunca había autorizado a la entidad para que contratara con terceros los trabajos relacionados en el ítem “saldos a cargo del contratista”. 3.9.2.
La SHT decidió confirmar en todas sus partes el acta de liquidación, a través de la Resolución 2016204000009-4 del dos mil dieciséis (2016)53, al estimar que “no es de recibo, entonces, la argumentación según la cual Craing Ltda. nunca fue enterada de los trabajos constitutivos del objeto contractual dejados de realizar por este, como de los correspondientes a la reparación de equipos de terceros afectados por la imprevisión de la firma contratista”, toda vez que este firmó un acta de compromiso con el contratista y el interventor, donde se comprometió a entregar a satisfacción todas las obras a más tardar el veintiuno (21) de marzo de dos mil quince (2015), sin embargo, llegado el día estas aún estaban inconclusas. 3.10.
Pues bien, lo primero que denota la Sala, es que, de acuerdo con el clausulado del contrato, la SHT estaba plenamente facultada para liquidar unilateralmente esa relación negocial54, siempre y cuando no se hubiera llegado a un acuerdo para realizarlo bilateralmente como en efecto sucedió55—. Sin embargo, como ya lo ha establecido esta Subsección, ese acto de liquidación, proferido en un contexto de derecho privado, no se encuentra revestido de los atributos de ejecutividad, obligatoriedad y presunción de legalidad, propios de los actos administrativos56, de modo que, la Sala confrontará ese corte de cuentas con las prestaciones a cargo de las partes, no para verificar su legalidad, sino para establecer si, con las llamadas resoluciones 2015204000118-4 de 201557 y 2016204000009-4 de 201658, la SHT se ajustó a lo convenido y si honró o no las obligaciones a su cargo. 3.11.
Para esos efectos, tomará en consideración que la sociedad accionante aseguró, contrario a lo plasmado en el acta de liquidación unilateral, que entregó la totalidad de las obras encomendadas y que estas fueron recibidas a satisfacción del interventor, aserto que afirmó se encuentra probado con el acta de entrega definitiva de la obra y con el dictamen pericial practicado en el presente proceso; y que, en consecuencia con ello, reclama el reconocimiento y pago de la totalidad del precio pactado sin descontársele los saldos por obra no ejecutada y reparaciones por mala calidad de los materiales utilizados. 3.11.1.
Esta Sala, más allá del nombre con el que fue rotulada el acta de entrega final59 referida por la parte actora, no ve en ella un acto de recibo a satisfacción de la obra por parte del interventor, condición exigida contractualmente para que surja la obligación de pago60, pues del contenido del acta referida se puede inferir, únicamente, que el contratista radicó tanto el acta como la factura ante el interventor, sin que ello signifique que por el simple hecho de radicarlas, las sumas allí relacionadas sean exigibles a la SHT, 53 Folios 106 a 116 del cuaderno 1. 54 Apartado 3.7.7. 55 Apartado 3.9. 56 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 30 de septiembre de 2019, exp. 43036; sentencia del 15 de octubre de 2020, exp 50389. 57 Apartado 3.9. 58 Apartado 3.9.2. 59 Apartado 3.8.3. 60 Apartado 3.7.1. 13 Radicado: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) Partes: Craing Ltda. contra la Sociedad Hotelera Tequendama S.A comoquiera que aún quedaba pendiente por verificar si, en efecto, las obras entregados cumplían las condiciones adecuadas de calidad y precio, es decir, si se recibían a satisfacción61.
Tal acta de entrega final, entonces, no demuestra el cumplimiento cabal del objeto contratado y su suscripción tampoco hace exigible la obligación de pago total del contrato. 3.11.2. En el sub judice fue practicado, a petición de la sociedad actora, un dictamen pericial, cuyo objeto radicó en “establecer con los documentos técnicos (acta de inicio, actas parciales, acta de liquidación) el cumplimiento de la ejecución total del valor del contrato y sus variaciones en la ejecución de mayores o menores cantidades de obra”62.
En dicha experticia se concluyó: (i) que el sesenta por ciento (60%) de las obras del contrato presentaron modificación en mayor cantidad de ejecución y el cuarenta por ciento (40%) en menor cantidad, diferencia que “hacen el equilibrio económico al contrato, es decir, son las que balancean el presupuesto, de manera tal que el dinero necesario para ejecutar esas mayores cantidades en las actividades son compensadas con las actividades que no fueron ejecutadas o que fueron ejecutadas en menor cantidad”; y (ii) que el contratista ejecutó en su totalidad el presupuesto asignado al contrato, el cual ascendió a novecientos veinte millones trescientos un mil cuatrocientos nueve pesos ($920,301,409), sin perjuicio de que el “dinero que sobró de las actividades no ejecutadas, fue utilizado para cubrir las necesidades del resto de ítems contractuales, pero, teniendo en cuenta que durante el ejercicio de balance presupuestal, nunca fue ejecutado ni mas ni menos dinero por el cual fue contratado Craing Ltda.”.
Conforme a las resultas de esta experticia, no resulta cierto que Craing Ltda. haya cumplido íntegramente con el objeto contractual, pues se pone de presente allí que hubo obras que no fueron ejecutadas o que se entregaron de manera inconclusa, sin que pueda ser de recibo el argumento exhibido en la experticia tendiente a establecer que dicha omisión fue compensada con la mayor ejecución de cantidades de obras en otros items, pues, por un lado, carece el expediente de algún elemento de prueba que demuestre una autorización en tal sentido y, por otro lado, porque una de las obligaciones del contratista era ejecutar la obra garantizando las especificaciones técnicas, de calidad, cantidades y valores unitarios propuestos63, de forma que resulta inadmisible que se pretenda derivar un cumplimiento total del contrato por el simple hecho de haber ejecutado todo el precio pactado, con independencia de las cantidades de obra ejecutadas. 3.12.
Verificado, entonces, que, contrario a lo afirmado por el recurrente, Craing Ltda. no cumplió cabalmente con el objeto contractual encomendado, dado que las obras no fueron recibidas a entera satisfacción del interventor, este juzgador deberá, ahora, determinar si la SHT se encontraba habilitada legal y contractualmente para cobrar a través de liquidación unilateral saldos por obras no ejecutadas y arreglos efectuados. 3.12.1.
Lo primero que debe aclararse, en atención a los cargos de alzada64, es que el contrato bajo análisis, al no estar sujeto a las disposiciones del EGCAP65, no le es aplicable 61 Apartado 3.7.5. 62 Cuaderno 3 (dictamen pericial). 63 Apartado 3.7.3 (ii). 64 Apartados 2.5.1 y 2.5.2. 65 Apartado 3.2. 14 Radicado: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) Partes: Craing Ltda. contra la Sociedad Hotelera Tequendama S.A el procedimiento sancionatorio contenido en las leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011.
Ahora bien, aun cuando el negocio jurídico analizado, en efecto, previó la posibilidad de cobrar multas66, esta era una facultad potestativa del contratante, dada la función sancionatoria y no indemnizatorias de las multas67, la cual no ejerció. 3.12.2. En contraste, los saldos cobrados en la liquidación unilateral y sobre los cuales existe controversia, fueron resultado de la verificación del estado de ejecución de las obligaciones a las que se comprometieron las partes en el contrato68.
Verificación que, según las cláusulas contractuales, le correspondía al interventor69, quien, igualmente, tenía la facultad no solo de exigir el cumplimiento contractual sino, adicionalmente, de rechazar los trabajos que no reunieran las condiciones adecuadas de calidad y precio y solicitar al contratista su corrección70, proceder que efectivamente realizó, como se pasa a exponer: 3.12.2.1.
En ejercicio de las funciones contractuales otorgadas, la interventoría comprobó que, una vez terminado el plazo pactado, el contratista no había cumplido con el objeto contractual en los términos convenidos, que, por lo tanto, el siete (7) de marzo de dos mil quince (2015)71, se reunió con este y, de mutuo acuerdo, suscribieron el “acta de compromiso de entrega del objeto del contrato”72, a través de la cual el contratista se comprometió a terminar la totalidad de las actividades a más tardar el veintiuno (21) de marzo de dos mil quince (2015).
Este acuerdo, en concepto de este juzgador, constituye una aceptación tácita por parte de Craing Ltda., del hecho de no haber cumplido satisfactoriamente con el objeto contractual. 3.12.2.2. Pasada la fecha convenida, el interventor remitió al gerente general de la SHT dos (2) “informes de ejecución de obras”73-74, a través de los cuales le comunicó que Craing Ltda. “solo terminó las obras correspondientes al SPA y la cubierta exterior, quedando pendiente la ejecución de la escalera, sin embargo, las obras siguen con gran cantidad de detalles que no se subsanaron de manera satisfactoria”.
En tal virtud, solicitó autorización para cotizar las obras faltantes con otras compañías. 3.12.2.3. El once (11) de agosto de dos mil quince (2015)75, el interventor del contrato remitió al gerente general de la SHT el “informe final de supervisión”, en la cual afirmó que “una vez terminadas las obras ejecutadas por la compañía Craing Ltda. se encuentra que esta no ejecutó la totalidad de las actividades y otras se ejecutaron con gran número de detalles de acabados y de calidad tanto en materiales, fabricación e instalación, lo anterior impide que la sociedad pueda recibir a satisfacción las obras y mucho menos que la sociedad pueda dar al servicio las áreas”.
Como consecuencia de lo anterior, entregó un listado con las actividades que debían ser ejecutadas para dar culminación al objeto contractual: (i) obra civil para la construcción de la escalera que comunica el tercer piso con la terraza; (ii) reparación de la red de detección de incendio; (iii) detalles de obra no ejecutados; (iv) 66 Apartado 3.7.4. 67 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de junio de 2020, exp 48945. 68 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 27 de julio de 2023, exp. 39121. 69 Apartado 3.7.5. 70 Apartado 3.7.3 (iii). 71 Folio 247 del cuaderno 1. 72 Folio 278 a 283 del cuaderno 1. 73 Folio 288 a 293 del cuaderno 1 (Informe de ejecución de la obra con fecha del 24 de marzo de 2015) 74 Folio 294 a 297 del cuaderno 1 (Informe de ejecución de la obra con fecha del 22 de junio de 2015) 75 Folio 313 a 316 del cuaderno 1. 15 Radicado: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) Partes: Craing Ltda. contra la Sociedad Hotelera Tequendama S.A reparación del piso DECK de la terraza, (v) reparación en las bajantes de aguas lluvias y canalización de estas;
(vi) reparación equipo computo; (vii) obra de vidrios y accesorios de acero inoxidable para el cerramiento de las escaleras y reparación de divisiones, vidrios, espejos y accesorios, (viii) reparación equipo de precisión (estéreo microscopio Ultra Scan Pro serie 1808); y (ix) reparación inestabilidad en pisos de vidrio. 3.13. A partir de lo expuesto, la Sala encuentra demostrado que los trabajos realizados por Craing Ltda. nunca fueron recibidos a satisfacción por parte del interventor, pese a que aquel se había comprometido a entregarlos76, puesto que hubo algunas obras que no fueron ejecutadas (ítem 1 “obra civil para la construcción de la escalera” e ítem 7 “obras de vidrios y accesorios de acero inoxidable para el cerramiento de las escaleras y reparación de divisiones”) y otras que se ejecutaron sin la calidad requerida (los demás ítems referidos en el párrafo inmediatamente anterior).
Además, que con base en el contenido del “informe final de supervisión”, la SHT liquidó unilateralmente el negocio jurídico, vale decir, hizo un corte final de cuentas, con descuento de las sumas que de acuerdo con el informe referido no habían sido ejecutadas o fueron ejecutadas defectuosamente77. Descuento que, en principio, había sido autorizado contractualmente78 y que tiene naturaleza compensatoria de las prestaciones no honradas por del contratista.
No obstante, llama la atención de la Sala, que el monto de los descuentos realizados se fundamentó en las ordenes de servicio especial realizadas79, en las cuales se contrataron con terceros, no solo las obras dejadas de ejecutar por Craing Ltda. sino, también, las reparaciones que, en concepto de la interventoría, debían realizarse. 3.14.
Bajo este contexto, esta Sala denota que si bien la SHT al realizar la liquidación unilateral del contrato80, en efecto, se encontraba habilitada para descontar del precio pactado el saldo de las obras que Craing Ltda. no ejecutó o lo hizo de forma deficiente, pues este incumplimiento fue advertido por la interventoría en su informe final, lo cierto es que este no podía realizar este descuento de la forma como lo hizo: cobrándole al contratista la totalidad del precio que sufragó para contratar con terceros, mediante ordenes de servicio especial, las obra que no se ejecutaron o las reparaciones que se requirieron por obras con calidad deficiente, pues esto debió realizarse de conformidad con “las cantidades, especificaciones y valores unitarios”, fijados en el contrato para cada uno de los ítems.
Proceder que guarda estrecha consonancia con el artículo 2056 del CC que regula el procedimiento para reclamar la indemnización de perjuicios en los contratos para la confección de una obra material —como el que se estudia en esta oportunidad—, al disponer que que en el caso de que “no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución […] el que encargó la obra […] podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar”.
En consecuencia, forzoso resulta concluir en el sub lite está plenamente demostrado que la SHT incumplió su obligación contractual de pago, al expedir las denominadas 76 Apartado 3.12.2.1. 77 Apartado 3.9. 78 Apartado 3.7.6. 79 Folios 360 a 396 del cuaderno 1. Al plenario fueron aportados por la SHT las ordenes de servicio especial con las cuales se contrataron las obras dejadas de ejecutar por el contratista y las reparaciones en los ítems que con cumplieron con la calidad exigida. 80 Apartado 3.7.6. 16 Radicado: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) Partes: Craing Ltda. contra la Sociedad Hotelera Tequendama S.A resoluciones 2015204000118-4 de 201581 y 2016204000009-4 de 201682, con la inclusión de unos saldos a su favor por concepto de obras no ejecutadas y de obras ejecutadas deficientemente, sin que lo hubiere calculado de conformidad con las cláusulas del contrato. 3.15.
Así las cosas, la SHT deberá reembolsar a Craing Ltda. el monto cobrado en las actas de liquidación unilateral, monto que asciende a doscientos setenta y cuatro millones ciento ochenta y siete mil ciento setenta y dos pesos ($274.187,172). Monto que será actualizado a partir de la fecha en que se notificó el acto contractual que liquidó definitivamente el contrato (Resolución 2016204000009-4 de 2016), esto es, el doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016)83 hasta el momento en que se profiera el presente fallo, conforme la siguiente fórmula: VP = VH × índice final índice inicial Donde, VP Corresponde al valor presente VH Es el valor histórico o inicial ($274.187.172) Índice final Es el IPC vigente a la fecha de este fallo (julio de 2024) = 143,67 Índice inicial Es el IPC vigente a la fecha en que se liquidó definitivamente el contrato (febrero de 2016) = 90,33 Para el caso concreto se tiene: VP = $274.187.172 × 143,67 90,33 Entonces, VP es igual a cuatrocientos treinta y seis millones noventa y cinco mil ciento seis pesos con ochenta y cuatro centavos ($436.095.106,84).
Monto que deberá ser cancelado por la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. en un plazo máximo de diez (10) meses, a partir de la fecha de ejecutoria de esta sentencia, momento en el que, además, dicha suma empieza a devengar intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 192 del CPACA84.
Vencido el término de los diez (10) meses, sin que la entidad demandada hubiera realizado el pago, se causarán intereses moratorios a la tasa comercial, según lo prescrito por el artículo 195.4 del CPACA85. 81 Apartado 3.9. 82 Apartado 3.9.2. 83 Folios 117 del cuaderno 1. 84 CPACA. “Artículo 192. […] Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada. // Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código”. 85 CPACA.
“Artículo 195. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas: […] 4. Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria. No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este Código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratoria a la tasa comercial […]”. 17 Radicado: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) Partes: Craing Ltda. contra la Sociedad Hotelera Tequendama S.A 3.16.
En consecuencia, se revocará la sentencia de primer grado y, en cambio, se declarará el incumplimiento de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., respecto de su obligación de pago y, consecuencialmente, se le condenará a pagar la suma de cuatrocientos treinta y seis millones noventa y cinco mil ciento seis pesos con ochenta y cuatro centavos ($436.095.106,84).
IV. COSTAS 5.1. El artículo 361 del CGP prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. A su turno, los artículos 365.186 y 36687 ejusdem, aplicables a los procesos contenciosos administrativos por remisión expresa del artículo 188 del CPACA88, establecen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Su liquidación se realizará, de manera concentrada, por la secretaría del Tribunal, correspondiéndole a este juzgador la fijación de las agencias en derecho de segunda instancia, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura. 5.2.
Bajo tales previsiones, la Sala condenará en costas a la parte demandada, dado que fue la parte vencida en el presente proceso. Para tal efecto, la Secretaría del a quo efectuará la correspondiente liquidación y tasación, debiendo considerar que, en esta instancia se fijan agencias en derecho por el uno por ciento (0.1%) de las súplicas de la demanda.
Lo anterior, con fundamento en las tarifas fijadas en el acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura89. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 86 CGP.
“Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 87 CGP.
““Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas” (subrayado añadido). 88 CPACA.
“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC”. 89 ACUERDO 1887 de 2003. El artículo 6 numeral 3.1.3 establece que, para los medios de control promovidos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la tarifa en segunda instancia será “hasta del (5) por ciento del valor de las pretensiones reconocidas o negadas”. 18 Radicado: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) Partes: Craing Ltda. contra la Sociedad Hotelera Tequendama S.A FALLA REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018), que negó las súplicas de la demanda, la cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., respecto de su obligación de pago, al expedir las denominadas Resoluciones 2015204000118-4 de 2015 y 2016204000009-4 de 2016, por medio de las cuales liquidó unilateralmente el contrato de obra SHT.210.014.48/47-2014, con la inclusión de unos saldos, a su favor, por concepto de obras no ejecutadas y obras ejecutadas deficientemente, sin seguir el procedimiento requerido para ello.
SEGUNDO: CONDENAR a la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. a reembolsar los saldos que le descontó a Craing Ltda., y que ascienden a cuatrocientos treinta y seis millones noventa y cinco mil ciento seis pesos con ochenta y cuatro centavos ($436.095.106,84).
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el a quo, debiendo considerar que en esta instancia se fijaron agencias en derecho por el uno por ciento (0.1%) del monto de las pretensiones de la demanda.
CUARTO: En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF ATA/3C+5CD