Demandados: Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Rad: 11001-03-28-000-2020-00059-00 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo del dos mil veintidós (2022).

Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2020-00059-00 (acumulado) Demandantes: Carlos Andrés Echeverry Restrepo y otros Demandados: Fabio Ospitia Garzón y otros, como magistrados de la Corte Suprema de Justicia Tema: Requisitos para el decreto y práctica de pruebas. Principios de necesidad, conducencia y pertinencia. Prueba testimonial.

AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA Procede la Sala a pronunciarse respecto del recurso de súplica presentado por el demandante Iván Velásquez Gómez, contra la decisión del magistrado ponente, quien en audiencia inicial del 11 de marzo del 2022 negó la práctica de una prueba testimonial. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1.1.1. Pretensiones 1. Mediante los expedientes con radicación 11001-03-28-000-2020-000590, 2020- 00061-00, 2020-00062-00, 2020-00063-00, 2020-00064-00, 2020-00065-00, 2020- 00066-00, 2020-00067-00, los señores Carlos Andrés Echeverry Restrepo, Isabella Sanmiguel Salamanca, Eliana Andrea González Domínguez, Cristina Alejandra Andrade Melo, Iván Velásquez Gómez, Raúl Alfonso Gutiérrez, Diana Salinas Plaza, Jesús Rodrigo Fernández Fernández, León Valencia Agudelo, Camilo Enciso Vanegas, Víctor Javier Velásquez Gil, Fernando Vargas Valencia y Carlos Rodríguez Mejía, solicitaron la nulidad de los acuerdos por medio de los cuales se eligieron a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia como se lee en la siguiente relación: Accionado Acuerdo demandado Fabio Ospitia Garzón 1400 de 28 de febrero de 2020 Hugo Quintero Bernate 1401 de 28 de febrero de 2020 Gerson Chaverra Castro 1402 de 28 de febrero de 2020 Francisco José Ternera Barrios 1403 de 28 de febrero de 2020 Omar Ángel Mejía Amador 1404 de 28 de febrero de 2020 Iván Mauricio Lenis Gómez 1405 de 28 de febrero de 2020 Luis Benedicto Herrera Díaz 1406 de 28 de febrero de 2020 Demandados: Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Rad: 11001-03-28-000-2020-00059-00 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.1.2.

Hechos y omisiones fundamento de los medios de control. Concepto de violación 1.1.2.1 Expediente 11001-03-28-000-2020-00059-00 2. Los accionantes consideraron que los actos electorales se encontraban viciados de nulidad por contravenir las normas legales y reglamentarias que establecen el procedimiento de toma de decisiones al interior de la Corte Suprema de Justicia. 3.

Señalaron que el 26 de febrero del 2020, los 16 magistrados integrantes del referido tribunal, procedieron a sesionar con el fin de proveer 7 vacantes sin lograr el acuerdo requerido para el efecto. El 27 siguiente, el magistrado Ariel Salazar terminó su período constitucional, por lo que la Sala Plena pasó a estar integrada por 15 magistrados y 8 plazas sin titular. 4.

El 28 de febrero del año que cursó, los 15 integrantes de la referida corporación judicial, procedieron a reformar su reglamento con el fin de reducir la mayoría exigida para lograr elegir las vacantes, la cual pasó de las dos terceras partes de los votos afirmativos de sus miembros, a la mayoría simple de los 23 integrantes, lo que se traduce en que un magistrado sería elegido con 12 sufragios favorables.

Con la modificación señalada, en la misma fecha, procedieron a elegir en las 8 plazas vacantes, mediante los actos que se demandan. 5. Ante ello, estimaron que se desconoció el Reglamento de la Corte Suprema de Justicia contenido en el Acuerdo 006 de 2002, el cual exige el voto afirmativo de las dos terceras partes de los integrantes de la Corporación para poder proveer las vacantes, es decir, 16 sufragios para la elección de los magistrados que la componen.

Indicó que ese parámetro cuantitativo, es el mismo que se debe tener en cuenta para la reforma del reglamento, por lo que no era procedente efectuar la modificación del quorum decisorio establecido en la regla eleccionaria, que favoreció la expedición de los actos acusados. 6. Indicaron que el artículo 15 de la Ley 270 de 1996, cuyo contenido es reiterado por el artículo 5º del Acuerdo 006 del 2002, señala de forma expresa que el total de magistrados de la Corte Suprema de Justicia es de 23, por lo que al contabilizar el quorum decisorio al interior de la corporación judicial, debía tenerse en cuenta el número de magistrados que la integran, aspecto que no podía dejar de aplicarse, pues ello conllevaría a la modificación del ordenamiento jurídico a un caso particular. 7.

Manifestaron que se desconoció el principio de intangibilidad del reglamento, en la medida en que no se atendió la mayoría exigida para la reforma reglamentaria llevada a cabo el 28 de febrero del 2020. Concluyeron que el procedimiento adoptado, implicó a su vez una transgresión del principio de legalidad y del debido proceso en las actuaciones administrativas. 8.

Expedientes 11001-03-28-000-2020-00061-00, 00062, 00063, 00064, 00065, 00066 y 00067. Se presentaron en las demandas bajo estos radicados, los siguientes argumentos: Cargo principal Desconocimiento de los artículos 14 del Decreto 1660 de 1978, 54 y 204 de la Ley 270 de 1996 y 5º del Reglamento Demandados: Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Rad: 11001-03-28-000-2020-00059-00 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Interno de la Corte Suprema de Justicia. Ello al haberse reducido el quórum para la elección de sus miembros a través de la interpretación que se realizó del reglamento, y a partir de ello, designar con votaciones menores a las exigidas por las normas aplicables.

Cargo subsidiario No. 1 Violación del procedimiento establecido para la reforma o modificación del reglamento, conforme a lo señalado en los artículos 3, 5 y 52 del Acuerdo 006 del 2002 – Reglamento Interno-, en tanto: (i) se llevó a cabo en sesión extraordinaria, cuando se exige que sea en una de carácter ordinario; (ii) en la convocatoria que señaló el orden del día, no se incluyó dicho punto a tratar;

(iii) debió ser discutido en dos reuniones y, (iv) requería del voto favorable de las 2/3 partes de los integrantes de la CSJ. Agregaron que, el principio de buena fe, supone que no se pueda sacar provecho de la propia negligencia de la Corporación. Esto último se afirma, en tanto la disminución del quórum fue un hecho atribuible, directa y exclusivamente, a los magistrados, quienes no adoptaron las medidas pertinentes para impedir que este hecho sucediera, ni tampoco para reconfigurar el quórum.

Incluso, tiempo atrás, hubo propuestas para plasmar en el reglamento opciones para dar solución a las vicisitudes eleccionarias que pudieran surgir, en este tipo de situaciones, pero no fueron aprobadas. Cargo subsidiario No. 2 Violación de los principios de legalidad, seguridad jurídica, confianza legítima, debido proceso e igualdad, consagrados en los artículos 13, 29 y 83 de la Carta Política de 1991.

Al respecto señalan que la modificación al reglamento por parte de la Corte Suprema de Justicia implicó un cambio en las reglas de juego cuando el proceso electoral que ya se había iniciado, razón por la cual se afectó la confianza legítima depositada en las autoridades y el debido proceso. Cargo subsidiario No. 3 Violación de los artículos 39 y 41 del Reglamento Interno de la CSJ, pues la posibilidad de votar por los demandados se había agotado. 1.2.

Audiencia inicial1 9. El 11 de marzo de 2022, bajo la conducción del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra, se llevó a cabo la audiencia inicial, en los términos del artículo 180 de la Ley 1437 del 2011. 10. En desarrollo de esta, el despacho ponente fijó el litigio en los siguientes términos: “El Despacho encuentra que considerando los supuestos fácticos, las pretensiones, las censuras de violación reseñados previamente y las oposiciones que contienen el desacuerdo de la parte demandada y de la entidad vinculada, el litigio se contrae a establecer si los actos de elección que a continuación se relacionan, incurrieron en vicio de nulidad por infracción de las normas en que debería fundarse, con ocasión de la designación de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia doctores Fabio Ospitia Garzón (Acuerdo N° 1400 de 28 de febrero de 2020);

Hugo Quintero Bernate (Acuerdo N° 1401 de 2020); Gerson Chaverra Castro (Acuerdo N° 1402 de 2020); Francisco José Térnera Barrios (Acuerdo N° 1403 de 2020); Omar Ángel Mejía Amador (Acuerdo N° 1404 de 2020); Iván Mauricio Lenis Gómez (Acuerdo N° 1405 de 2020) y Luis Benedicto Herrera Díaz (Acuerdo N° 1406 de 2020), en tanto, según los actores, se desconocieron los artículos 14 del Decreto 1660 de 1978, 54 y 204 de la Ley 270 1 Acta de la audiencia inicial obrante en la actuación No. 107 del sistema SAMAI.

Demandados: Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Rad: 11001-03-28-000-2020-00059-00 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de 1996 y el artículo 5 del Reglamento Interno del Corte Suprema de Justicia (Acuerdo 006 de 2002). Así mismo, a título subsidiario, si, además, se desconoció (sic) las normas propias del reglamento previstas en los los (sic) artículos 3[21], 5[22] y 52[23] del Acuerdo 006 de 2002 (primer cargo subsidiario), en tanto: a) La sesión en la que se modificó el reglamento, realizada el 28 de febrero, fue extraordinaria, lo cual va en contravía de las normas, que señalan que la reforma debe ser discutida y aprobada en sesiones ordinarias. b) En la convocatoria y en el orden del día de la sesión extraordinaria del 28 de febrero no se incluyó, como tema a tratar, la modificación o reforma del reglamento interno. c) Cualquier reforma al reglamento debió ser discutida en dos reuniones y no en una sola, como aconteció. d) La reforma al reglamento requería del voto favorable de las 2/3 partes de los integrantes de la Corte Suprema de Justicia. (…) Segundo cargo subsidiario.

Violación de los principios de legalidad, seguridad jurídica, confianza legítima, debido proceso e igualdad, previstos en los artículos 13, 29 y 83 de la Carta. (…) Tercer cargo subsidiario. Violación a los artículos 39[25] y 41[26], del Reglamento Interno de la CSJ pues, la posibilidad de votar por cada uno de los accionados se había agotado.(…).” 11.

En cuanto hace al decreto de pruebas, el acta de la referida diligencia dejó constancia de la incorporación con el valor legal que les corresponda de las documentales aportadas con las demandas y sus contestaciones. Así mismo, se negó el decreto de otras de dicha naturaleza, en tanto ya obran en el plenario; así como se dispuso la práctica de medios de convicción adicionales. 12.

Se puso de presente que en los expedientes 2020-00061-00 a 2020-00067-00 se solicitó citar al magistrado Gerardo Botero Zuluaga, con el objeto de que declare todo lo que le conste acerca del proceso de elección que culminó con los actos demandados. 13. Sobre este particular, el consejero conductor decidió de la siguiente manera: “Al respecto, el Despacho considera que dicha petición probatoria resulta inconducente, por cuanto el problema fundamental radica en establecer si se modificó o no el Reglamento de la Corte Suprema de Justicia, con violación de las normas en que debía fundarse y si se transgredieron las normas superiores correspondientes a la elección de los magistrados, que ya se reseñaron, es decir, se trata de un asunto de verificación objetiva y de cotejo normativo por parte del operador jurídico de la nulidad electoral y cuya averiguación corresponde a lo que se plasmó en los actos demandados y en los antecedentes administrativos respectivos, dado que no se trata de causales de nulidad del acto que penden de un aspecto conductual del funcionario, como tampoco en las que se alegan situaciones devenidas de actividades fraudulentas o con incidencia en el acto definitivo que se juzga.

Por otra parte, revisada el acta de 28 de febrero de 2020, se observa que constan las intervenciones de los magistrados electores, incluidas las oposiciones, razón por lo cual, por tratarse de elecciones al interior de una corporación jurisdiccional, las censuras de violación objetiva, se analizarán con base en los soportes e informaciones que están vertidos en los documentos –escritos o representativos- durante el procedimiento y la elección misma.

Además, la parte actora en las pruebas adosadas con la demanda 00067, adjuntó copia de la constancia del magistrado Botero Zuluaga titulada “mi voto negativo en contra de la interpretación del reglamento de la Corporación” en la sesión de 28 de Demandados: Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Rad: 11001-03-28-000-2020-00059-00 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 febrero de 2020 (véase numeral 5 de la demanda exp. 00067) y en dicho documento se encuentra vertida la posición de quien se pretende sea citado a declarar para los mismos fines.

En consecuencia, el magistrado considera que el testimonio solicitado se niega por inconducente e inútil.” 1.3. Recurso de súplica. 14. El demandante Iván Velásquez Gómez presentó recurso de súplica en contra de la decisión antes mencionada, el cual presentó los siguientes motivos de inconformidad: 15. Consideró que si bien se trata de un asunto de puro derecho respecto de la pretensión principal, lo cierto es frente a las demás, específicamente la primera subsidiaria, es necesario aclarar “todos los hechos en las circunstancias como se fue desarrollando desde el año anterior a la elección de los magistrados, los procesos de elección y de consideración respecto de los candidatos, de la forma como la corte venía tramitando ese proceso de elección, de las discusiones que se generaron estas propuestas en el año anterior a la elección, respecto de la posibilidad del agotamiento de manera que se debería o podría modificar el reglamento, de como se fue produciendo ese agotamiento por extinción del quorum por la existencia de una mayoría precaria (…) todo ese proceso de agotamiento como se va llegando finalmente hasta lo que ocurre, porque había una fecha cierta el 27 de febrero el magistrado Ariel terminaba el período, por lo que no se conservaba el quórum requerido (…) todo esto que rodea para confirmar lo que denominamos en la pretensión primera subsidiaria, de lo que podría mostrarse como una propia culpa, porque había un propósito de llegar hasta la extinción de este quórum decisorio, todo esto, consideramos, puede ser relatado (…) por esa razón, es que como está planteado en las irregularidades en torno a la reforma al reglamento, pero que están recogidas en pretensiones subsidiarias, se insiste en el testimonio del magistrado Gerardo Botero.”2 16.

Coadyuvaron el mencionado recurso, bajo los mismos razonamientos, los demandantes Rafael Alfonso Gutiérrez y Camilo Enciso Vanegas, así como los intervinientes Hugo Armando Granja -este último, resaltando que las actas contienen un resumen de lo acontecido en las reuniones del órgano colegiado-, Carlos Hernán Velasco -aduciendo la necesidad del testimonio para reafirmar circunstancias no documentadas en las actas, aspecto que con la decisión acusada impone una tarifa legal, al señalar que la única prueba conducente es la documental- y José Darío Martínez -bajo los mismos argumentos antes señalados. 17.

Se opusieron a su prosperidad los apoderados de la parte demandada, alegando en términos generales la inconducencia, impertinencia e inutilidad de la prueba testimonial a efectos de demostrar las presuntas irregularidades en que se incurrió con la expedición de los actos demandados, resaltando el carácter objetivo del medio de control de nulidad electoral.

Además, reseñaron que del contenido de las actas, es posible conocer las circunstancias que rodearon la adopción de los actos demandados. 18. La representante del Ministerio Público consideró que no es necesaria ni pertinente la prueba en discusión, ya que el objeto de esta se suple con el contenido del acta de la sesión y de los acuerdos demandados.

Consideró que, si se decreta la misma, sería para conocer más a profundidad los asuntos en 2 Intervención del recurrente, registro videográfico de la audiencia inicial, minuto 56:41. Actuación 106 del sistema SAMAI. Demandados: Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Rad: 11001-03-28-000-2020-00059-00 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 controversia, más, sin embargo, resaltó que se trata de un punto de pleno derecho, por lo que no se observa la conducencia y pertinencia de la prueba testimonial negada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 19. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar en única instancia el presente proceso, en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 4º3 de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 20.

De igual manera, quienes suscriben la presente providencia, son competentes para resolver sobre el recurso de súplica interpuesto contra la decisión de negar la prueba testimonial, de conformidad con lo señalado en el literal d) del artículo 246 de la Ley 1437 del 2011, el cual señala que este medio de impugnación “será decidido por los demás integrantes de la Sala, sección o subsección de la que haga parte quien profirió el auto recurrido”. 2.2.

De los criterios para la actividad probatoria de las partes y el juez. 21. Sea lo primero señalar, que las pruebas se erigen como los elementos o medio de convicción aportados por las partes o requeridos por el juez, con sujeción a las ritualidades y con respeto de las oportunidades consagradas en la ley, para llevar al operador judicial al convencimiento sobre los hechos discutidos y así poder resolver el problema jurídico planteado. 22.

Dichos medios de convicción, conforme con la regla establecida en el artículo 211 de la Ley 1437 de 20114 se rigen por lo establecido en el Código General del Proceso, concretamente en su Sección Tercera, Título Único, Capítulo I, que instituye el régimen probatorio. 23. Este compendio normativo5 enuncia los medios de prueba que pueden ser usados por las partes, entre los cuales se encuentran: i) la declaración de parte, ii) la confesión, iii) el juramento, iv) el testimonio de terceros, v) el dictamen pericial, vi) la inspección judicial, vii) los documentos, viii) los indicios, ix) los informes y x) cualquier otro medio que sea útil para la formación del convencimiento del juez. 24.

Es decir, los sujetos procesales tienen libertad probatoria, lo que se traduce en que pueden hacer uso de los elementos de convicción que la ley adjetiva enuncia para lograr la respuesta al problema jurídico planteado a favor de sus intereses. Sin embargo, dicha regla no es absoluta, pues quien postula el medio 3 Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en Única Instancia: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 4.

De la nulidad de los actos de elección expedidos por el Congreso de la República, sus cámaras y sus comisiones, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la junta directiva o consejo directivo de los entes autónomos del orden nacional y las comisiones de regulación. 4En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil. 5 Artículo 165 del CGP.

Medios de prueba. Demandados: Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Rad: 11001-03-28-000-2020-00059-00 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de convicción debe respetar el debido proceso6, así como también garantizar que éstos son conducentes, pertinentes y útiles7 para el fin que persiguen. 25.

En ese orden de ideas, corresponde al juez de cada caso determinar conforme con la fijación del litigio planteada si los medios probatorios allegados o solicitados por los sujetos procesales son adecuados para demostrar el hecho objeto de controversia –conducencia-, guardan relación con los hechos relevantes –pertinencia- y emanan como necesarias para demostrar el hecho – utilidad-. 26.

En cuanto a las mencionadas características, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado8 “… [l]a conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con los demás hechos que interesan al proceso. La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no debe estar ya demostrado con otro medio probatorio.

Finalmente, las pruebas, además de tener estas características, deben estar permitidas por la ley.” 27. En conclusión, si bien las partes tienen libertad probatoria, deben tener en cuenta que para lograr el decreto por parte del juez de los medios de convicción que se aducen como demostrativos de las pretensiones o excepciones, éstos requieren ser i) conducentes, ii) pertinentes y iii) útiles. 2.3.

Caso concreto 28. Precisado lo anterior, la Sala procede a resolver el recurso de súplica presentado con la decisión de negar la práctica de la prueba testimonial del magistrado de la Corte Suprema de Justicia, doctor Gerardo Botero Zuluaga. 29. Lo primero que se considera procedente señalar, es que el medio de convicción antes mencionado, fue solicitado en los escritos iniciales de los expedientes con radicación 2020-00061-00, 00062, 00063, 00064, 00065, 00066 y 00067, en los cuales se señaló, al unísono, lo siguiente: “Por considerarse pertinente para la acreditación de los hechos objeto de la demanda y haber efectuado pronunciamientos públicos relacionados con esos hechos, se solicita escuchar el testimonio del magistrado de la Corte Suprema de Justicia Gerardo Botero Zuluaga, quien declarará sobre todo lo que le conste respecto del proceso de elección de magistrados que culminó el 28 de febrero de 2020.” 30.

Ante ello, es de recordar que el magistrado conductor de la actuación consideró la inconducencia del elemento de convicción referido, en tanto el litigio se centró en demostrar el presunto desconocimiento en el trámite eleccionario de las normas alegadas en las demandas, siendo entonces que dicho control se caracteriza por ser objetivo y ajeno a circunstancias particulares y/o conductas respecto del funcionario (s) que ejerce (n) la competencia electoral.

Así mismo, 6 Artículo 164 del CGP. Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho. 7 Artículo 168 del CGP. Rechazo de plano El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 19 de agosto de 2010, M.P: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Radicación número: 25001-23-27-000-2007-00105-02(18093).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 13 de junio de 2016, M.P Rocío Araújo Oñate, Radicado No. 110010328000201600005 00. Demandados: Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Rad: 11001-03-28-000-2020-00059-00 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 resaltó el carácter inútil del testimonio solicitado, en tanto se tienen pruebas documentales -actas, así como escritos de oposiciones y constancias- con las que se puede suplir el objeto de este. 31.

El recurrente, por su parte, considera que la declaración que se pueda obtener del mencionado togado resulta relevante para probar todas las circunstancias que rodearon el proceso eleccionario de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, haciendo especial énfasis en que, de conformidad con la primera pretensión subsidiaria, se alegó la existencia de una “culpa” por parte del órgano elector en la reducción del quórum decisorio exigido por la ley o el reglamento.

Los intervinientes coadyuvaron tal petición, señalando además que las actas constituyen un resumen respecto lo acontecido en una reunión determinada, por lo que la práctica de la testimonial solicitada, resulta fundamental para dar claridad a los aspectos que no fueron incluidos en ellas, alegando incluso que, con la decisión recurrida, se impone una especie de tarifa legal que favorece a las pruebas documentales. 32.

Conforme a lo anterior, la Sala de súplica considera: 33. Lo primero a señalar, es el fundamento y concepto de la prueba testimonial. Es importante resaltar, que este medio de convicción tiene sus raíces en el contenido del artículo 95 de la Constitución Política, el cual dispone el deber de los ciudadanos de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia, lo cual es reiterado a nivel legal en el artículo 208 del Código General del Proceso9. 34.

Ahora bien, desde el punto de vista de la doctrina, el testimonio es considerado como la declaración que realiza un tercero10 ajeno a la controversia, sobre algo que ha percibido de manera directa, por cualquiera de sus cinco sentidos, respecto del cual, por exigencia normativa del artículo 212 del Código General del Proceso, es necesario precisar su objeto, que debe girar en torno a los hechos o fenómenos que se buscan establecer al interior del proceso jurisdiccional. 35.

Dicho lo anterior, se considera que, si bien el recurrente señala que los cargos principales pueden ser considerados como asuntos de puro derecho, también lo es que los secundarios en los que se alega la “propia culpa” del órgano de elección en la reducción del quórum decisorio, admiten un nivel en la valoración más amplio, por lo que resulta entonces pertinente el testimonio solicitado, ya que con este se precisarán el contexto fáctico para demostrar dicho alegato. 36.

A pesar de ello, se tiene que las demandas presentadas en los expedientes con radicaciones 2020-00061-00 a 2020-00067-00, los accionantes acudieron al texto de antecedentes del acto administrativo para acreditar dicha circunstancia, así como a disposiciones de orden legal y reglamentario. Veamos: “En el caso concreto, la pérdida de quórum por parte de la CSJ es un hecho que les es atribuible directa y exclusivamente a los magistrados, quienes no adoptaron 9 Artículo 208.

Deber de testimoniar. Toda persona tiene el deber de rendir el testimonio que se le pida, excepto en los casos determinados por la ley. 10 “Es testigo quien no tiene relación jurídico procesal con las partes” (Nisamblat, Código General del Proceso. Derecho probatorio: introducción a los medios de prueba en particular principios y técnicas de oralidad, 2014, p. 271).

“El testigo se diferencia de la confesión, en cuanto: los sujetos de la confesión son las partes en el proceso (…) el sujeto en el testimonio es el tercero, ajeno a la relación procesal” (Cañón, Práctica de la prueba, 2009, p. 314). Demandados: Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Rad: 11001-03-28-000-2020-00059-00 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 ninguna medida pertinente para impedir su disminución ni tampoco para reconfigurarlo una vez perdido.

Consta en el acta 33 de 2019 que se propuso la inclusión de un parágrafo al reglamento en el que se indicara que “en la eventualidad en que el número de los integrantes de la Corporación se reduzca a menos de 16 de sus miembros por no haber sido posible proveer las vacantes existentes, el voto favorable de las dos terceras partes (2/3) de sus miembros, para la elección de los cargos señalados en el presente artículo, se tomará teniendo como referente los magistrados que en dicho momento conformen la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia”.

Esta proposición no fue aceptada por la Sala Plena. Así mismo se discutió la posibilidad de designar a magistrados en encargo para no perder el quórum o la designación de conjueces y tampoco se aceptaron estas propuestas. Es un hecho cierto, de cualquier forma, que la mayoría de los magistrados que integran la Corte Suprema de Justicia no procuró evitar la situación de la que posteriormente se valieron para interpretar ilegalmente el reglamento.

Esta actuación no podría siquiera ser considerada un hecho de fuerza mayor, pues el concepto, de carácter netamente jurídico, consiste en el imprevisto a que no es posible resistir (art. 64 C.C.). En el caso sometido a estudio, resulta claro que el hecho de la pérdida de quórum era previsible (tenía fecha cierta) y era posible resistir y hacerle frente con alguna de las alternativas ya indicadas (nombramiento en encargo o provisionalidad, designación de conjueces o modificación del reglamento).

Inclusive se propuso modificar no solo el quórum electoral sino el artículo 6 del reglamento interno, con el fin de que el voto fuera público y se diera mayor transparencia a las actuaciones de los magistrados; sin embargo esta proposición también fue vencida. Lo cierto es que en el afán de nombrar unos candidatos específicos que contaban con el apoyo de un grupo mayoritario de magistrados (pero inferior en todo caso a los 16 requeridos), ese grupo decidió tomarse el tiempo necesario hasta llegar a la pérdida del quórum para imponer, a fuerza de interpretaciones, su capricho electoral.

En otras palabras, la pérdida de quórum no impuso la interpretación que permitió las elecciones, sino que la solución ya prevista a título de interpretación impuso que la mayoría precaria condujera a la CSJ a la pérdida de quórum, porque se garantizaba el triunfo de sus opciones electorales. Así pues, la interpretación del reglamento por un número inferior a 16 magistrados fue un acto previsto y provocado por esa mayoría precaria que permanecería en su cargo en la CSJ.

De ahí que en la primera oportunidad que se encontró la Corte Suprema sin el quórum necesario, se pudieron realizar las elecciones. De todas formas, siendo un hecho cumplido la falta de quórum, existían medidas pertinentes para reintegrarlo sin desconocer la normativa aplicable, a través de la designación de conjueces. En efecto, de acuerdo con el artículo 61 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, los conjueces serán designados “de acuerdo con las leyes procesales y los reglamentos de las corporaciones judiciales” y tendrán “los mismos deberes que los Magistrados y estarán sujetos a las mismas responsabilidades de éstos”.

Aunque ni el Código General del Proceso ni el Código de Procedimiento Penal desarrollan una regulación específica sobre los conjueces, nada se oponía a que en situaciones extremas como la que propició la propia CSJ, se acudiera a ellos para completar el quórum requerido, tanto más cuanto que no existe ninguna disposición normativa vigente que haya circunscrito la función de conjuez al cumplimiento de labores exclusivamente jurisdiccionales, excluyéndolos de las administrativas o electorales.

En el Reglamento Interno de la Corte Suprema de Justicia (art. 16.5) se estableció como función de cada una de las Salas de Casación la de “elegir oportunamente los correspondientes conjueces (…) a que hubiere lugar. Cuando Demandados: Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Rad: 11001-03-28-000-2020-00059-00 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 fuere necesario designar un conjuez en Sala Plena, se sorteará de la lista de conjueces de la Sala de Casación a la que pertenezca el Magistrado o Magistrados que no puedan participar”.

Como la designación de conjueces se efectúa por sorteo entre aquellas personas que fueron seleccionadas previamente por la sala correspondiente, esta era una medida que no sólo hubiera impedido la desintegración del quórum sino que permitía reconstituirlo una vez estuvo desintegrado por la falta de magistrados titulares. De todas formas, en caso de considerarse que los conjueces están excluidos para cumplir funciones administrativas y electorales (se reitera que no existe disposición vigente que así lo disponga), la facultad de modificar el reglamento ya no sería del resorte de la Corporación, pero podría darse por otras vías.

Así, por ejemplo, existe un antecedente de falta de quórum en la CSJ que fue solucionado dentro del ordenamiento normativo. En efecto, con ocasión de la Toma del Palacio de Justicia por parte del M-19 y la pérdida de quórum de la CSJ como consecuencia de la muerte violenta de la mayoría de los magistrados, se expidió el Decreto Legislativo 3272 de 1985 mediante el cual se dispuso que “con el único propósito de llenar las vacantes que se han presentado en la Corte Suprema de Justicia, como resultado de los hechos a que se refiere la parte motiva de este Decreto, la elección de cada una de las personas que deben ocupar las plazas vacantes requerirá la mayoría de los dos tercios de los votos de los Magistrados que en la actualidad integran la Corporación”.

De acuerdo con el artículo 215 de la Constitución Política, cuando sobrevengan hechos que perturben o amenacen en forma grave e inminente el orden social del país o que constituyan calamidad pública, podrá el presidente declarar el Estado de Emergencia. En este caso, la falta de quórum de la Corte Suprema de Justicia y la imposibilidad de reintegrarse constituyen una grave calamidad pública que, como en 1985, se hubiese podido solucionar expidiendo el Gobierno Nacional un decreto legislativo, sin que tal proceder constituyera injerencia indebida en otro poder público pues, como en aquella oportunidad, la norma extraordinaria se tendría que limitar a habilitar una mayoría calificada en situaciones excepcionales. 37.

Así las cosas, la parte actora pretende demostrar el cargo de nulidad planteado referente a la presunta “culpa” de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en la reducción del quórum necesario para elegir a sus integrantes, con el testimonio solicitado y con el contenido de documentos -actas-, de donde se puede extraer la existencia de posibles medidas para subsanar dicha situación, con fundamento en la interpretación de normas de orden legal y reglamentario que los accionantes consideraron como aplicables. 38.

De lo expuesto por los demandantes, existe material documental donde se señalaron las razones y demás medidas que se implementaron al interior de órgano elector para resolver lo referente al quorum decisorio, aspectos que se encuentran referidos en actas oficiales que conforme al propio reglamento de la Corporación debían contener el detalle de los debates que se surtieron en torno al tema de designación de los nuevos magistrados. 39.

Bajo esta consideración, resulta acertada la razón expuesta por el magistrado conductor del proceso en la audiencia inicial, al señalar que la prueba testimonial requerida no se observa como necesaria o útil, en tanto es claro que existen documentos que pueden dar cuenta de las circunstancias propias que rodearon el proceso eleccionario que culminó con los actos cuestionados en esta oportunidad.

Demandados: Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Rad: 11001-03-28-000-2020-00059-00 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 40. En igual medida, esta judicatura encuentra como correcta la apreciación efectuada en el auto recurrido, al considerar que, para el caso concreto, es claro que la verificación objetiva de la legalidad de la elección demandada se debe centrar en el contenido del acto que la contiene, así como de los antecedentes de este.

Especialmente, cuando el objeto del testimonio señalado por los demandantes – declarar sobre todo lo que le conste respecto del proceso de elección de magistrados que culminó el 28 de febrero de 2020- debe, en principio, constar en los documentos propios del proceso de elección. 41. Se precisa que lo anterior no implica, en ninguna medida, la imposición de una tarifa legal que favorece a la prueba documental respecto de la testimonial, pues entiende la Sala que esta última, en atención al principio de libertad probatoria a que se hizo referencia en el acápite precedente, puede ser solicitada y será decretada siempre y cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad, así como las exigencias de orden legal para dicho efecto. 42.

Lo que ocurre, es que, en este específico caso, la Sala observa que en los antecedentes del acto acusado obran las intervenciones de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia que votaron a favor o en contra de las determinaciones que dieron lugar a los actos electorales acusados, e incluso, se tiene constancia del escrito de oposición presentado por el magistrado Botero Zuluaga frente a la “interpretación del reglamento” efectuada por la Sala Plena de dicho tribunal, en donde el mencionado expone las razones por las que considera, la reducción del quórum decisorio, fue el resultado del propio actuar de la autoridad judicial. 43.

Así las cosas, es claro que la posición del referido togado, en relación con el trámite eleccionario, ya obra en los documentos que se consideran como antecedentes de la actuación administrativa que finalizó con el nombramiento de los integrantes de la mencionada corporación judicial. 44. Adicional a lo dicho, se encuentra un elemento adicional para confirmar la negativa de la prueba testimonial: el integrante de la Corte Suprema de Justicia cuya presentación fue solicitada por algunos de los demandantes, no tiene la condición de tercero ajeno a la relación procesal y a la litis entablada en el presente asunto.

Ello es así, en tanto el doctor Gerardo Botero Zuluaga como magistrado del alto tribunal antes mencionado, hizo parte del órgano colegiado -Sala Plena- con la competencia electoral para la expedición de los actos aquí demandados. En otras palabras, el requerido como testigo, integra, por disposición constitucional y legal, la autoridad que expidió la decisión cuestionada, la cual, por expreso requerimiento del numeral 2º del artículo 277 de la Ley 1437 del 2011, debe ser vinculada para que defienda su actuación. 45.

Así la cosas, lo primero que observa la Sala, es que existe una imprecisión desde el punto de vista de la técnica procesal en la solicitud probatoria elevada por los demandantes, pues es claro que se pretende que un funcionario judicial, cuya voluntad intervino en la forma del acto y por lo tanto no es ajeno al litigio, declare bajo una figura propia de terceros que no cuentan con dicha condición. 46.

Esta última consideración, implica que, de todas maneras, desde el punto de vista legal y concepto de la prueba testimonial, no es procedente que el Demandados: Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Rad: 11001-03-28-000-2020-00059-00 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 magistrado Gerardo Botero Zuluaga, sea llamado para rendir declaración en una presunta condición de tercero, por lo que resulta claro su vínculo con la disputa jurídica, en su calidad de integrante de la autoridad que intervino en la expedición del acto. 47.

Conclusión: De lo dicho, se concluye entonces que resulta procedente confirmar la decisión recurrida en sede de súplica, por lo que así será dispuesto en la parte resolutiva de la presente consideración. Por lo expuesto, la Sala III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada en audiencia inicial del 11 de marzo del 2022, mediante la cual se negó el decreto de la prueba testimonial consistente en la declaración del magistrado de la Corte Suprema de Justicia, doctor Gustavo Botero Zuluaga.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al despacho sustanciador una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.