CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-02 (57.788) Actor: CONSORCIO TERMINALES BOGOTÁ 2008 Demandado: TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / Contrato de consultoría para la elaboración y legalización del plan de implantación, los estudios y diseños para la construcción, puesta en marcha y operación de la Terminal Interurbana de Pasajeros del Norte / Nulidad de las resoluciones mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato, la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria – Nulidad de las resoluciones mediante las cuales se adoptó la liquidación unilateral del contrato / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - En virtud de la modificación del objeto contractual / INDEBIDA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN - Si bien la parte actora sustentó formalmente su recurso de apelación, los argumentos esgrimidos no refutan o controvierten los fundamentos de la sentencia de primera instancia / PRINCIPIO DE SUSTENTACIÓN SUFICIENTE - En el escrito de apelación la parte actora se limitó a transcribir en su integridad el contenido de la demanda.
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 23 de junio de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Entre el Consorcio Terminales Bogotá 2008 y la sociedad Terminal de Transporte S.A., se celebró el contrato de consultoría No. TT-115/2008, cuyo objeto consistía en la elaboración y legalización del plan de implantación, los estudios y diseños para la construcción, puesta en marcha y operación de la Terminal Interurbana de 2 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales Pasajeros del Norte.
Mediante la Resolución No. 12 de 2010 se declaró el incumplimiento del contrato, la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria. Mediante la Resolución No. 63 de 2010 se adoptó la liquidación unilateral del contrato. La parte demandante plantea que estos actos administrativos se profirieron con violación del debido proceso, falsa motivación, violación directa de la ley, violación de los principios de buena fe y planeación, además de que se presentó un desequilibrio económico por la modificación del objeto contractual.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda En escrito presentado el 12 de julio de 2012 (fls. 3 a 58 c. 1), el Consorcio Terminales Bogotá 2008, conformado por las sociedades Consultar con Profesionales y CIA LTDA. y VELNEC S.A., por conducto de apoderado judicial (fls. 1 a 2 c. 1), interpuso demanda en ejercicio del medio de controversias contractuales en contra de la sociedad de economía mixta del orden distrital Terminal de Transporte S.A., con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones principales Primera: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 012 del 15 de marzo de 2010, mediante la cual el Gerente General de la Terminal de Transportes S.A. resolvió entre otras cosas lo siguiente: Artículo primero: Declarar que el contratista ha incumplido el objeto contractual del contrato TT-155-2008 suscrito entre la Terminal de Transporte S.A. y el Consorcio Terminales Bogotá 2008.
Artículo segundo: Declarar la ocurrencia del siniestro de incumplimiento, amparado por la póliza de cumplimiento No. GUO31970 expedida por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FINANZAS S.A. CONFIANZA. Artículo tercero: Hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por un valor de ciento sesenta y nueve millones ochocientos veintidós mil quinientos diecinueve pesos ($169.822.519), equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total de la cláusula penal pecuniaria, según lo estipulado en la cláusula décimo séptima del mismo contrato.
Segunda: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 026 del 31 de mayo de 2010, mediante la cual el Gerente General de la Terminal de Transportes S.A. resolvió entre otras cosas lo siguiente: 3 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales Artículo primero: Confirmar en todo y cada una de sus partes la Resolución No. 012 del 15 de marzo de 2010, por la cual se declara el incumplimiento del contrato TT-155-2008 y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria garantizada por la póliza No. GUO31970.
Tercera: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 63 del 26 de octubre de 2010, mediante la cual el Gerente General de la Terminal de Transportes S.A. resolvió entre otras cosas lo siguiente: Artículo primero: Liquídese unilateralmente el contrato TT-155-2008, teniendo en cuenta que el contratista no aceptó el proyecto de liquidación sugerido por la entidad y por consiguiente adóptese como liquidación del contrato el documento de fecha 25 de agosto de 2010 que hace parte integral de la presente resolución, teniendo en consideración la corrección que se hizo mediante Resolución No. 52 del 10 de septiembre de 2010.
Cuarta: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 02 del 26 de enero de 2011, mediante la cual el Gerente General de la Terminal de Transportes S.A. resolvió entre otras cosas lo siguiente: Artículo primero: Confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 63 el 26 de octubre de 2010, por la cual se adoptó la liquidación unilateral del contrato TT-155-2008.
Quinta: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las anteriores resoluciones, se declare que el Consorcio Terminales Bogotá 2008 y cada una de las compañías que lo integran no han incumplido el objeto del contrato TT- 155-2008 suscrito entre la Terminal de Transporte S.A. y el Consorcio Terminales Bogotá 2008 en virtud de lo resuelto en las mencionadas resoluciones.
Sexta: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las anteriores resoluciones, se declare que el Consorcio Terminales Bogotá 2008 y cada una de las compañías que lo integran no están obligadas a efectuar pago alguno por concepto de cláusula penal pecuniaria, en virtud de lo resuelto en las mencionadas resoluciones. Séptimo: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las anteriores resoluciones, se ordene restituir, actualizados, los dineros que hayan pagado y/o hayan sido descontados y/o llegare a pagar el Consorcio Terminales Bogotá 2008 y/o cada una de las compañías que lo integran, en virtud de lo resuelto por los citados e impugnados actos administrativos.
Octavo: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las anteriores resoluciones, se liquide judicialmente el contrato TT-155-2008, suscrito entre la Terminal de Transporte S.A. y Consorcio Terminales Bogotá 2008. Noveno: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las anteriores resoluciones, se declare que el Consorcio Terminales Bogotá 2008 y cada una de las compañías que lo integran, sufrieron en su patrimonio la existencia de un desequilibrio económico, ocasionado por la ejecución del contrato TT-155- 2008, suscrito entre la Terminal de Transporte S.A. y el Consorcio Terminales Bogotá 2008.
Décima: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las anteriores resoluciones, se ordene pagar al Consorcio Terminales Bogotá 2008 y/o a cada una de las compañías que lo integran, la suma de quinientos veintidós millones setecientos treinta mil setecientos cuarenta pesos ($522’730.740), antes de IVA, sufridos en su patrimonio, por la existencia de un desequilibrio económico, 4 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales ocasionado por la ejecución del contrato TT-155-2008, suscrito entre la Terminal de Transporte S.A. y el Consorcio Terminales Bogotá 2008.
Pretensiones subsidiarias En subsidio de las pretensiones principales novena y décima, respectivamente y en su orden, solicito de la manera más atenta y respetuosa posible, se acceda a lo siguiente: Primera: Que se declare a la Sociedad Terminal de Transporte S.A., responsable y/o beneficiario de enriquecimiento sin causa, por las modificaciones unilaterales realizadas sobre el contrato de consultoría (valores reclamados), que las mismas han tenido incidencia directa sobre el detrimento del patrimonio económico del Consorcio Terminales Bogotá 2008 y de cada una de las compañías que lo integran, ocasionando un detrimento patrimonial objetivo al contratista.
Segunda: Que se declare, reconozca y pague por el contratante Terminal de Transporte S.A., a favor del contratista Consorcio Terminales Bogotá 2008 y/o a cada una de las compañías que lo integran, la suma de quinientos veintidós millones setecientos treinta mil setecientos cuarenta pesos ($522.730.740), antes de IVA, valor o suma dineraria que debe ingresar en su patrimonio, por la existencia de un desequilibrio económico ocasionado por la ejecución del contrato TT-155-2008, suscrito entre la Terminal de Transporte S.A. y el Consorcio Terminales Bogotá 2008.
Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: El 5 de agosto de 2008, se suscribió el contrato TT-155-2008 entre la Sociedad Terminal de Transporte S.A. y el Consorcio Terminales Bogotá 2008, cuyo objeto consistía en que “el contratista se obliga para la contratante a la elaboración y legalización ante las autoridades distritales y la Terminal de Transporte S.A. del plan de implantación, los estudios complementarios y suplementarios y los diseños para la construcción, puesta en marcha y operación de la Terminal Interurbana de Pasajeros del Norte”.
El 23 de septiembre de 2008, esto es, 19 días después de haberse iniciado el contrato, la interventoría le informó al consorcio que la terminal del norte daría inicio de sus operaciones como una terminal origen-destino, por lo que el diseño debía corresponder a tales instrucciones. Después de cinco meses de iniciado el contrato, aún no se había definido si la terminal debía operar como de paso o como de origen-destino y, en consecuencia, el 4 de marzo de 2009 se suscribió el acuerdo No. 1, con el fin de suspender el contrato TT-155-2008. 5 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales El 4 de abril de 2009, se suscribió el acuerdo No. 2, con el fin de reiniciar el contrato, teniendo en cuenta que la Administración Distrital había definido que la operación del terminal sería de paso, lo cual fue confirmado por la Secretaría Distrital de Planeación. El 4 de junio de 2009, la Terminal de Transporte S.A. y la interventoría aprobaron el esquema básico arquitectónico para la terminal y, a partir de allí, se elaboraron los diseños de ingeniería y de detalle en el tiempo que se estipulaba en los términos de referencia. El 5 de agosto de 2009, se radicó el plan de implantación ante la Secretaría Distrital de Planeación, el cual se elaboró en cumplimiento de las normas vigentes y al cual se anexaron los anteproyectos arquitectónicos y de espacio público.
El 28 de agosto de 2009, se suscribió el adicional No. 1 con el fin de prorrogar el contrato de consultoría en 60 días, para cumplir satisfactoriamente con la elaboración y presentación de los documentos, requisitos previos para la formulación del plan de implantación, la culminación de los estudios y diseños definitivos con la ingeniería de detalle y la calidad requerida de los productos.
El 26 de octubre de 2009, se solicitó ante la Terminal de Transporte S.A. una nueva prórroga por 30 días, lo cual dio lugar a la suscripción del adicional No. 2, para la entrega de los productos y actividades que se encontraban en mora. El 27 de noviembre de 2009, se firmó el adicional No. 3, con el cual se extendió el plazo hasta el 15 de diciembre de 2009, con el fin de establecer si se contrataría con el consorcio la elaboración de los estudios y diseños de un Supercade, el cual fue incorporado al contrato con posterioridad por solicitud de la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Terminal de Transporte S.A. El 30 de noviembre de 2009, el consorcio entregó en el plazo contractual todos los productos objeto de la consultoría. El 14 de diciembre de 2009, se suscribió el adicional No. 4 con el fin de continuar con la contratación de los estudios y diseños del Supercade, y para atender las observaciones de la interventoría y la Terminal de Transporte S.A. a los estudios y diseños presentados. 6 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales El 29 de enero de 2010, se entregó el proyecto definitivo, en el cual se atendieron las observaciones del interventor y de la Terminal de Transporte S.A. El 11 de marzo de 2010, la Terminal de Transporte S.A. informó al consorcio que el proyecto debía ser modificado sustancialmente, debido a que la carrera 39 debía tener calzadas de 6 metros y no de 7 metros y andenes de 5 metros y no de 4 metros.
El 15 de marzo de 2010, la Terminal de Transporte S.A. expidió la Resolución No. 012, mediante la cual declaró el incumplimiento del contrato, la ocurrencia del siniestro de incumplimiento e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria. Mediante la Resolución No. 26 de 31 de mayo de 2010, fue confirmada en su integridad la anterior decisión. El 21 de septiembre de 2010, la Terminal de Transporte S.A. citó al contratista para la liquidación bilateral del contrato, oportunidad en la que se expusieron las salvedades e inconformidades relativas al desequilibrio económico que soportó el Consorcio Terminales Bogotá 2008.
Mediante la Resolución No. 63 de 26 de octubre de 2010, la Terminal de Transporte S.A. liquidó unilateralmente el contrato, sin tener en cuenta las reclamaciones y salvedades presentadas por el contratista durante la ejecución del contrato y la etapa de liquidación. Mediante la Resolución No. 02 de 26 de enero de 2011, se confirmó en todas sus partes la anterior decisión. Según la demanda, la resolución mediante la cual se declaró el incumplimiento del contrato era ilegal, en consideración a que la Terminal de Transporte S.A. violó el debido proceso al desconocer lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2017, porque antes de proferir ese acto administrativo debió agotar el procedimiento sancionatorio, más aún cuando pretendía hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. - Inexistencia de incumplimiento contractual, porque la imposición de una multa y/o cláusula penal procedía solo mientras estuviera pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, pero el consorcio cumplió algunas antes del plazo pactado y las demás durante las prórrogas acordadas por las partes. 7 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales Refirió que las observaciones realizadas por la Secretaría de Planeación Distrital, las cuales evidenciaron algunas inconsistencias en el plan de implantación sometido a su aprobación, no estaban relacionadas con la calidad del trabajo realizado por el consultor, sino con el tipo de terminal que la entidad ordenó realizar, de modo que la desaprobación del plan de implantación no era atribuible al consorcio. - Falsa motivación, porque todos los estudios y diseños objeto del contrato fueron entregados el 30 de noviembre de 2009; sin embargo, solo hasta el 16 de diciembre de 2009 se conocieron las observaciones de la interventoría y a mediados del mes de enero de 2010 se llevaron a cabo las reuniones con el grupo de ingenieros de la Terminal de Transporte S.A., quienes solicitaron observaciones complementarias; por tanto, los días 14 y 29 de enero de 2010 se resolvieron y se entregaron.
Frente al plan de implantación, sostuvo que ese documento fue radicado ante la Secretaría Distrital de Planeación, la cual cuestionó varios aspectos que no eran de competencia del consorcio y que debían ser aclarados por la Terminal de Transporte S.A., lo cual debía solucionar con los sectores de movilidad y planeación, todo lo cual demostraba la falsa motivación del acto administrativo. - Manifestó que las comunicaciones de la interventoría ITN-323 e INT-325, en las cuales se mencionó el estado de los productos, no fueron notificadas al consorcio, quien no ejerció su derecho de contradicción respecto de su contenido o veracidad. - Frente a la Resolución No. 63 de 2010, que liquidó unilateralmente el contrato, señaló que la interventoría y la entidad contratante exigieron al consorcio a los 19 días de iniciado el contrato, diseñar una terminal de origen-destino dentro de un lote de 40.000 m², además de que el tráfico de corta distancia o sabanero y el equipamiento de un Supercade también fueran incluidos dentro de esa misma área, lo cual no fue previsto en la etapa de factibilidad y en los términos de referencia, en los que se estableció que debía diseñarse como una terminal de paso, con la posibilidad de que a futuro -año 2024- se convirtiera en una terminal origen-destino, pero en otra ubicación. Al respecto, explicó que, para que pudiera diseñarse en el corto plazo una terminal de origen-destino y legalizarse ante las entidades distritales, se requería una infraestructura adicional con la que no contaba la ciudad ni la misma Terminal de Transporte S.A., como fue oportunamente advertido por la consultoría, lo que 8 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales además no era concordante con los términos de referencia ni con la consulta preliminar realizada por la entidad ante la Secretaría Distrital de Planeación. - Falsa motivación en la Resolución No. 63 de 2010, por no considerar el incumplimiento contractual de la Terminal de Transportes S.A. como consecuencia del replanteamiento geométrico, arquitectónico y operacional de la terminal, por los continuos cambios en la incorporación topográfica. - Falsa motivación en la Resolución No. 63 de 2010, por no reconocer en la liquidación del contrato el desequilibrio económico que soportó el consorcio. - Falsa motivación en la Resolución No. 63 de 2010, por no reconocer en la liquidación el valor no pagado al consorcio por concepto de entrega y aprobación de los productos, de acuerdo con la cláusula octava del contrato y el adicional No. 4. - Falsa motivación en la Resolución No. 63 de 2010, por considerar en la liquidación el valor de las sanciones impuestas al consorcio, cuando estaba demostrado el cumplimiento del objeto contractual hasta donde podía ser cumplido por el contratista, en consideración a que pretender que la implantación del plan fuera aprobada por la Secretaría de Planeación Distrital y lograr un presupuesto para sacar a licitación una obra que no se podía construir, como se advirtió a lo largo de la ejecución del contrato, resultaba imposible. - Violación directa de la ley en la Resolución No. 63 de 2010, porque las características técnicas del proyecto no coincidían con el alcance dado por la interventoría y por la Terminal de Transportes S.A., quienes actuaron en contradicción a los pliegos de condiciones y a las recomendaciones del consorcio. - Falsa motivación al no incluir en ninguna de las resoluciones emitidas por la entidad los verdaderos hechos que conllevaron al retiro de la solicitud de implantación ante la Secretaría de Planeación Distrital, la cual no le dio viabilidad por aspectos que no eran de competencia de la consultoría, pues cuestionó la posición institucional de la Terminal de Transportes S.A. frente al proyecto y señaló que debía tener una solución integral definitiva, porque sino se generarían graves inconvenientes en la movilidad en el norte de la ciudad, aspecto que siempre compartió el consorcio. 9 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales - Falsa motivación en la Resolución No. 63 de 2010, por desconocer el perjuicio sufrido por el contratista por la violación del principio de planeación por parte de la Terminal de Transportes S.A. en la liquidación unilateral del contrato.
Los resultados de la etapa de factibilidad adelantada por la Secretaría de Planeación Distrital no cumplieron su cometido de constituirse en un insumo eficaz para las labores de diseño, debido a que los mismos no cumplían con los requerimientos mínimos para la operación de la terminal; además, sufrieron modificaciones durante la ejecución del contrato ajenas a la voluntad del consorcio, lo que lesionó de manera grave el aspecto económico y los tiempos de ejecución del contrato. - En cuanto al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, expresó que el contratista presentó sus observaciones en contra del acta de liquidación propuesta por la entidad, oportunidad en la cual solicitó precisamente el restablecimiento, sin obtener respuesta expresa de la contratante y, por el contrario, su pedimento fue negado al proferir la resolución de liquidación unilateral. 2.
El trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 3 de septiembre de 2012, que se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fl. 65 c. 1). La Sociedad Terminal de Transportes S.A. contestó la demanda de manera extemporánea (fl. 110 c. 1). 3.
Audiencia inicial y audiencia de pruebas El 20 de marzo de 2013, se realizó la audiencia inicial, oportunidad en la que se procedió al saneamiento del proceso. Posteriormente, se fijó el litigio en los siguientes términos: 1.- Relativo a la legalidad de los actos demandados: - Debido proceso: Debió la entidad demandada realizar una actuación administrativa sancionatoria antes de declarar el incumplimiento del contrato? - Los actos administrativos demandados fueron proferidos con falsa motivación, porque no es cierto que los demandantes hubieran incumplido el contrato en cuanto al plazo, calidad y cantidad del objeto contractual? - Se produjo el incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante y la consecuente excepción de contrato no cumplido, porque la terminal de transporte debía: Conservar el tipo de terminal (de paso) y no cambiar el 10 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales proyecto a terminal (origen-destino), y no adicionar la carga al contratista de incluir los estudios y diseños de un Supercade, que no estaba previsto como obligación? 2.- Relativo al desequilibrio económico Produjo una afectación al objeto del contrato de consultoría, la modificación del plano topográfico por la decisión de la Secretaría de Planeación Distrital en el plan de implantación, que determinó la variación del proyecto y equilibrio económico-calzadas y andenes-? Acto seguido, se declaró fracasada la etapa de conciliación, por no existir ánimo de concertación entre las partes.
Se tuvieron como pruebas las documentales allegadas con la demanda y se decretó el dictamen pericial solicitado por la parte demandante (fl. 116 c. 1). El 20 de marzo y el 12 de agosto de 2013, se adelantó la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, en desarrollo de la cual se corrió traslado de los documentos recaudados en el proceso y se surtió la discusión del dictamen pericial, incluidas sus aclaraciones y adiciones (fls. 134 a 135; 151 a 153 c. 1).
Mediante auto del 2 de marzo de 2015, se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fl. 259 c. 1). En su intervención, la sociedad Terminal de Transportes S.A. sostuvo que, con el propósito de respetar el debido proceso y el derecho de defensa, estableció en el pliego de condiciones el régimen general para la imposición de sanciones, además, la compañía de seguros y el consorcio interpusieron recurso de reposición contra la resolución que declaró el incumplimiento del contrato, por lo que contaron con la oportunidad de exponer sus motivos de inconformidad, de modo que carecía de fundamento jurídico la alegada violación de los mencionados derechos.
Argumentó que en los informes mensuales de interventoría siempre se evidenciaron los retrasos del consultor con respecto al programa de trabajo y en la fecha de terminación del plazo el consorcio no presentó los productos objeto del contrato, por lo que se le otorgaron prórrogas con el fin de que los entregara a satisfacción de la interventoría y se radicaran ante las entidades distritales, lo cual incumplió nuevamente. 11 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales Expuso que no existió falsa motivación, porque teniendo en cuenta la conveniencia del desarrollo de la ciudad, se le solicitó al consorcio que solamente se direccionara al diseño de una terminal de origen-destino, lo cual lo favoreció porque no tenía que desarrollar el objeto contractual en las tres etapas contempladas en el pliego de condiciones, sino que solamente tenía que realizar la última, por lo que resultaba reprochable que alegara un desequilibrio económico, cuando se le canceló por la totalidad de las posibilidades (fls. 271 a 293 c. 1).
En esta oportunidad, el Consorcio Terminales Bogotá 2008 reiteró los argumentos de la demanda y transcribió algunos apartes del dictamen pericial rendido en el proceso, el cual tenía por objeto determinar la conservación del tipo de terminal (de paso) y su cambio a terminal (origen-destino), la inclusión de los estudios y diseños de un Supercade y la modificación del plano topográfico por la decisión de la Secretaría de Planeación Distrital en el plan de implantación (fls. 157 a 191 c. 1). 3.
La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 23 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. - Violación del debido proceso, porque antes de expedirse la Resolución No. 012 de 2010, que declaró el incumplimiento del contrato, no se realizó la audiencia del afectado prevista en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.
Frente a este argumento, el a quo explicó que la declaratoria de ocurrencia del siniestro correspondía a una facultad o privilegio de la administración que no tenía carácter sancionatorio, lo cual permitía su ejercicio aún después de terminado el plazo previsto para la ejecución del contrato e, incluso, después de su liquidación. Con fundamento en lo anterior, sostuvo que la audiencia establecida en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 estaba prevista para las decisiones proferidas durante la ejecución del contrato, condición que no se presentaba en el caso concreto, porque la resolución que declaró la ocurrencia del siniestro por incumplimiento se profirió después de cumplido el plazo para la ejecución del objeto contractual.
Precisó que la Terminal de Transportes S.A. prorrogó en varias ocasiones el plazo para la entrega de los diseños y permitió que el consorcio, luego de que entregara los mismos y de que finalizara el último plazo, ajustara y complementara los diseños, 12 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales porque la interventoría realizó observaciones y no los aprobó, es decir, que se otorgaron las oportunidades para que el contratista realizara los correspondientes descargos y ajustes antes de que se declarara el incumplimiento del contrato, además de que se resolvió el recurso contra dicha decisión, todo lo cual demostraba la efectividad de las garantías del contratista durante y después de la ejecución del objeto contractual. - Sobre la falsa motivación en la expedición de la Resolución No. 012 de 2010, que declaró el incumplimiento del contrato, porque i) no fueron notificadas las comunicaciones ITN-323 e ITN-325 vulnerando su derecho de contradicción, ii) no era cierto que un grupo de ingenieros hubiese realizado observaciones dentro de la ejecución del contrato, y iii) por indicarse que el contratista incumplió el contrato en cuanto al plazo, calidad y cantidad del objeto contractual.
En lo referente al primer aspecto, el a quo señaló que las actuaciones de la interventoría no eran actos administrativos que debían ser notificados al contratista, porque se trataba de conceptos y observaciones técnicas sobre la ejecución del contrato que se informaban a la Terminal de Transportes S.A., quien debía considerarlas y decidir sobre ellas mediante un acto administrativo que sí debía notificarse al afectado.
Sobre si era o no cierto que un grupo de ingenieros realizó observaciones, estimó que esa circunstancia era irrelevante, porque la información técnica del objeto contractual estaba previamente definida en el pliego de condiciones y, por ende, cualquier observación al respecto debía estar ajustada a dicha información técnica. En todo caso, las observaciones técnicas sobre los productos entregados mediante acta de 30 de noviembre de 2009, fueron previamente comunicadas al contratista para que fueran subsanadas, dado que el objeto de la adición No. 4 del contrato fue prorrogar el plazo contractual para realizar los ajustes y observaciones realizadas por la interventoría al respecto.
En cuanto a la falta de motivos para declarar el incumplimiento del contrato, advirtió que, contrario a lo expuesto por el consorcio, el mismo no obedeció a razones temporales y de cantidad, sino a criterios de calidad de los productos entregados, porque no fueron aprobados y recibidos a satisfacción. 13 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales Refirió que controvertir los hechos que tuvo en cuenta la administración para adoptar la decisión de incumplimiento, implicaba abordar conceptos específicos de ingeniería, arquitectura y economía, que en este caso estaban ausentes en las pruebas aportadas al expediente.
Sobre este aspecto destacó que el dictamen pericial practicado dentro del proceso no conducía a desvirtuar la razones que llevaron a la no aprobación de los productos entregados por el consorcio demandante, sino que consistió en controvertir un asunto que estaba previamente establecido en el pliego de condiciones, como lo era el tipo de terminal -satélite o de origen-destino-.
En adición a lo dicho, expresó que con el dictamen se buscaba demostrar el alegado desequilibrio económico del contrato por la inclusión de estudios adicionales, específicamente por los estudios y diseños de un Supercade; sin embargo, no se realizaron por falta de interés de la Terminal de Transportes S.A., según afirmación del propio demandante.
Concluyó que la prueba pericial no conducía a desvirtuar las razones que la administración señaló para declarar el incumplimiento contractual y, por el contrario, la Resolución No. 012 de 2010 se encontraba debidamente motivada en los soportes documentales referidos al defectuoso estado de avance de los diseños. - Sobre la falsa motivación en la expedición de la Resolución No. 063 de 2010, que liquidó unilateralmente el contrato, porque no se consideró el incumplimiento por parte de la Terminal de Transportes S.A., no se reconoció el valor generado por el replanteamiento del esquema básico arquitectónico, el desequilibrio económico del contrato y el pago por concepto de entrega y aprobación, se incluyó el valor de la sanciones, se desconoció la buena fe contractual y se desconocieron los perjuicios ocasionados por la falta de planeación. Al respecto, manifestó que la resolución mediante la cual se liquidó el contrato contenía de manera detallada los pagos efectuados, un resumen financiero de la ejecución y el número de comprobante de cada actuación, cuestiones que no fueron controvertidas por el contratista, porque ninguna de las pruebas conducían acreditar la configuración de los aludidos cargos.
Puntualizó que la inclusión de valores por concepto de sanciones en la liquidación no determinaba una falsa motivación, porque en el contrato se pactó la cláusula 14 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales penal pecuniaria por incumplimiento, la cual se hizo efectiva por la declaratoria de la ocurrencia del siniestro, sin que se probara causal alguna de nulidad.
Finalmente, aseguró que no se encontraba probado el desequilibrio económico del contrato por falta de planeación, específicamente, porque no se definió el tipo de terminal, en atención a que esa circunstancia fue advertida expresamente por la contratante en el pliego de condiciones y el consorcio debió estructurar su propuesta bajo las condiciones contenidas en dicho documento, el cual constituía la ley del contrato; sin embargo, el contratista incumplió esas condiciones contractuales (fls. 295 a 303 c. ppal). 4.
El recurso de apelación La parte demandante formuló recurso de apelación, oportunidad en la que se limitó a reproducir íntegramente el texto de la demanda (fls. 313 a 342 c. ppal). 5. El trámite en segunda instancia El recurso fue concedido el 18 de julio de 2016 y admitido el 22 de septiembre siguiente. Posteriormente, el 27 de octubre del mismo año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 349; 367 a 368; 370 c. ppal).
La parte demandante reiteró en su integridad los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación (fls. 374 a 397 c. ppal). En su intervención, la Terminal de Transportes S.A. alegó que no procedía la realización de la audiencia prevista en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, porque la declaratoria de incumplimiento ocurrió con posterioridad al término de ejecución del contrato, no obstante, se le concedieron los recursos de ley para que el contratista controvirtiera la decisión, sin que demostrara la vulneración de sus derechos.
Asimismo, manifestó que la declaratoria de incumplimiento obedeció a la calidad de los productos entregados, porque los mismos no contaban con las exigencias determinadas por el contratante. Sobre este particular, la interventoría no los recibió a satisfacción y tampoco fueron aprobados por las autoridades distritales. Precisó que el incumplimiento se presentó en el término pactado en el contrato y en los plazos adicionales (fls. 371 a 373 c. ppal). 15 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal (fls. 398 c. ppal).
III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Le asiste competencia a la Sala para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), aplicable a este proceso, establece que el Consejo de Estado “[…] conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación […]”.
Adicionalmente, la Sala conoce del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado, dado que la pretensión mayor ascendió a $522’730.740, por concepto del desequilibrio económico aparentemente sufrido por el Consorcio Terminales Bogotá 2008, mientras que el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de controversias contractuales tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación era de $283’350.0001. 2.
Legitimación en la causa Tanto la sociedad de economía mixta del orden distrital Terminal de Transporte S.A., como el Consorcio Terminales Bogotá 2008, conformado por las sociedades Consultar con Profesionales y CIA LTDA. y VELNEC S.A., se encuentran legitimados en la causa por pasiva y por activa, respectivamente, toda vez que fungieron como parte contratante y parte contratista en el contrato de consultoría TT No. 155/2008, que derivó en la expedición de las resoluciones mediante las cuales la Terminal de Transporte S.A. declaró que el contratista incumplió el objeto contractual, la ocurrencia del siniestro de incumplimiento, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y adoptó la liquidación unilateral del contrato.
Adicionalmente, el consorcio adujo haber sufrido un desequilibrio económico en la ejecución del negocio jurídico. 1 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el año 2012, año en el que se presentó la demanda. 16 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales Cabe precisar que el representante del Consorcio Terminales Bogotá 2008 -obrando en dicha calidad- y los representantes legales de las sociedades que lo conforman, le otorgaron poder al apoderado judicial para interponer la presente demanda (fls. 1 a 2 c. 1). 3.
Oportunidad de la demanda Aunque la demanda fue presentada en vigencia del CPACA -12 de julio de 2012-, para efectos de verificar la oportunidad de la acción, deberá valorarse el artículo 40 de la Ley 153 de 18872, que en su versión original disponía que: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. En atención a esta situación, la Sala procede a estudiar el término de caducidad de la acción contractual, bajo las normas que regían al momento de la expedición y ejecutoria de los actos de liquidación unilateral.
En otras palabras, el término de caducidad se contará de acuerdo con la ley vigente al momento de su iniciación, sin que ello se altere por el hecho de que la acción contenciosa se entabló en vigencia de otra legislación procesal, pues en tal evento esa última gobernará todas las cuestiones procesales de rigor, a excepción de la caducidad, en razón a que ese término principió en época anterior a la nueva ley y, por elementales razones de seguridad jurídica y de aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, se impone su observancia preferente3.
En lo relativo al término de caducidad de la acción de controversias contractuales y el momento a partir del cual debe contarse, resultan aplicables las reglas contenidas 2 Este precepto fue modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, el cual quedó de la siguiente manera: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”. Se advierte que esta disposición cobró vigencia el 12 de julio de 2012, cuando ya había empezado a correr el término de caducidad; por lo tanto, no es aplicable en este punto concreto. 3 Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia C-200 de 2002. 17 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales en el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., modificado -a su vez- por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, y a cuyo tenor se lee: ART. 136.
Caducidad de las acciones. (…) 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.
Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;
“e) <Literal condicionalmente EXEQUIBLE> La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento.
En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia". f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento.
En el asunto que ahora se resuelve por la vía de la apelación, se encuentra que entre la demandante y la demandada se celebró el contrato de consultoría No. TT- 115/2008 el 5 de agosto de ese año, por virtud del cual aquella se obligó en favor de esta a la elaboración y legalización ante las autoridades distritales y la Terminal de Transporte S.A. del plan de implantación, los estudios complementarios y suplementarios y los diseños para la construcción, puesta en marcha y operación de la terminal interurbana de pasajeros del norte (fls. 16 a 22 c. 2).
Mediante la Resolución No. 12 de 15 de marzo de 2010, la Terminal de Transporte S.A. declaró el incumplimiento del objeto contractual, la ocurrencia del siniestro de 18 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales incumplimiento e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria (fls. 31 a 36 c. 2), la cual fue confirmada en todas y cada una de sus partes por la Resolución No. 26 de 31 de mayo de 2010 (fls. 38 a 43 c. 2).
Mediante la Resolución No. 63 de 26 de octubre de 2010, la Terminal de Transporte S.A. realizó la liquidación unilateral del contrato de consultoría No. TT-115/2008 (fls. 45 a 48 c. 2), la cual fue confirmada por la Resolución No. 02 de 26 de enero de 2011 (fls. 53 a 56 c. 2). Según lo dispuesto por el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., en aquellos contratos que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, la demanda se deberá presentar a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.
En el presente caso, se observa que la Resolución No. 02 de 26 de enero de 2011, que confirmó la liquidación unilateral del contrato, fue notificada por edicto que se fijó entre el 14 y el 25 de febrero de 2011, fecha en la cual quedó debidamente ejecutoriada (fl. 57 c. 2). Dado lo anterior, el término de caducidad de la acción de controversias contractuales empezó a correr a partir del 26 de febrero de 2011 y culminaba el 26 de febrero de 2013 y, como quiera que la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 17 de mayo de 2012 (fls. 146 a 147 c. 2) y la demanda el 12 de julio de 2012 (fls. 3 a 58 c. 1), resulta evidente que lo fue en tiempo. 4.
Alcance de la apelación y la carga de sustentar el recurso debidamente Esta Subsección, de manera reiterada, ha considerado que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada4. 4 Ver, entre otras, las siguientes providencias proferidas por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación: i) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente No. 54.675; ii) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente No. 51.212; iii) auto del 14 de octubre de 2015, expediente 19 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales Esto se ha dicho: La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante; sin embargo, constituye un requisito indispensable de ella que el apelante, en cumplimento de la exigencia de sustentar el recurso, precise cuáles son los errores que merecen ser analizados por el ad quem y por qué sus argumentaciones son la razón y la evidencia que permite corregir o variar la decisión adoptada, pues, de lo contrario, la segunda instancia se queda sin herramientas o elementos de juicio que le permitan revisar lo acertado o no de la providencia apelada, así como saber con certeza en qué consiste la inconformidad del apelante con ella y, por lo mismo, se le deja sin la orientación que requiere para revisar y decidir si tal providencia merece ser modificada o, incluso, revocada (…) Como se puede observar, la recurrente no esgrime puntualmente ninguna razón de inconformidad en relación con el fallo de primera instancia y, en esa medida, la Sala no puede efectuar ningún juicio de valor sobre la decisión objeto de apelación5 (se destaca).
Esta Subsección6 consideró que la carga de sustentación que le corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la mera manifestación de inconformidad con el proveído impugnado, ni tampoco con la petición de que se revoque, pues lo que la ley exige es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en el punto que se considere desfavorable a sus intereses, no solo porque la decisión sea contraria a la parte que interpone el recurso, sino porque en realidad existen razones o motivos -y así se indiquen en el respectivo escrito- que conduzcan a considerar que lo decidido en primera instancia no fue acertado.
Bajo esta óptica, resulta claro que en el recurso de apelación deben exponerse las razones o los fundamentos de disenso por los cuales no se comparten las consideraciones de la sentencia recurrida, en orden a que el superior jerárquico confronte el sustento de la decisión apelada con los argumentos de inconformidad planteados por la parte recurrente, máxime porque, se insiste, los reproches frente a la providencia impugnada son los que fijan la competencia del juez de segunda instancia, “cuya función no puede ir al extremo de suponer las razones de inconformidad de la parte apelante frente a la sentencia y, por esa vía, de suplir las No. 48.502, M.P. Hernán Andrade Rincón y iv) sentencia del 9 de abril de 2014, expediente No. 27.550, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de mayo de 2014, expediente No. 31.469, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2020, expediente No. 44.707, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 20 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales cargas que legalmente le han sido impuestas a ella”7.
En ese orden de ideas, la Sala reitera lo señalado por esta Subsección8 en oportunidad anterior, en el sentido de que, al advertirse la ausencia de sustentación suficiente, adecuada o material del recurso de apelación, cuyo fundamento sea simplemente afirmaciones genéricas y vagas, sin traer a colación argumentos para cuestionar la providencia impugnada, al superior jerárquico no le queda una opción diferente que la de confirmar el proveído apelado.
De cara al caso concreto, la Sala advierte que, si bien la parte actora sustentó formalmente su recurso de apelación, lo cierto es que materialmente las pretensiones y argumentos en él esgrimidos de ninguna manera refutan o controvierten los argumentos expuestos por el a quo en la decisión objeto de alzada. En efecto, la parte actora se limitó a transcribir en el escrito de apelación el contenido de la demanda, por lo que era necesario que el recurrente precisara los errores o equivocaciones en los que, en su criterio, incurrió el Tribunal y que merecen ser corregidos por esta Corporación, carga argumentativa que, obviamente, no se suple con la reproducción de la demanda, pues resulta claro que la sentencia de primera instancia ya decidió los argumentos expuestos en esta.
De lo anterior surge, claramente, que el escrito presentado no es en realidad un recurso de apelación, sino la reproducción del contenido estricto de la demanda, la cual, por demás, resulta confusa en relación con lo pretendido; en este sentido, técnicamente no se observa la presentación de inconformidad alguna en contra de los argumentos expuestos en el fallo de primera instancia, lo cual permite afirmar, por supuesto, que la sustentación del recurso en realidad no existe, así el escrito que lo contiene haya sido denominado de esa manera por el apoderado del consorcio demandante y presentado dentro del término dispuesto para ello.
En la apelación no se esgrimieron argumentos tendientes a rebatir la conclusión del Tribunal, concerniente a que la declaratoria de ocurrencia del siniestro correspondía a una facultad o privilegio de la administración que no tenía carácter sancionatorio, lo que permitía su ejercicio aún después de terminado el plazo previsto para la ejecución 7 Ibidem. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de junio de 2020, exp.
No. 49.572. 21 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales del contrato e, incluso, después de su liquidación. En la sustentación del recurso no se alegó que sí se dieron las condiciones para que procediera la audiencia establecida en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007; tampoco se cuestionó la conclusión del a quo referente a que al contratista se le garantizaron las oportunidades para que realizara los correspondientes descargos y ajustes a los productos antes de que se declarara el incumplimiento del contrato.
La parte demandante no señaló concretamente que los motivos para declarar el incumplimiento del contrato también obedecieron a razones temporales y de cantidad y no solo a criterios de calidad de los productos, como lo estimó el juez de primera instancia. Asimismo, no argumentó que, a pesar de que la información técnica del objeto contractual estaba previamente definida en el pliego de condiciones, sí eran relevantes las observaciones del grupo de ingenieros de la sociedad Terminal de Transporte S.A. En la sustentación del recurso, la parte demandante no relacionó las pruebas sobre conceptos específicos de ingeniería, arquitectura y economía que servían para controvertir los hechos que tuvo en cuenta la administración para adoptar la decisión de incumplimiento, habida cuenta de que el a quo señaló que no obraban pruebas que acreditaran tales aspectos.
No controvirtió en ningún sentido la conclusión del a quo relativa a que el dictamen pericial practicado dentro del proceso no conducía a desvirtuar las razones que llevaron a que no se aprobaran los productos entregados por el consorcio, además de que no reprochó que la experticia abordara aspectos diferentes al tipo de terminal que se tenía que diseñar (satélite o de origen-destino).
En el recurso no se alegó que la prueba pericial sí conducía a desvirtuar las razones que la administración señaló para declarar el incumplimiento contractual, así como tampoco atacó que la Resolución No. 012 de 2010 no se encontraba debidamente motivada en los soportes documentales referidos al defectuoso estado de avance de los diseños.
No se refutó la afirmación de la sentencia de primera instancia concerniente a que los estudios y diseños de un Supercade finalmente no se realizaron y que, por tanto, no se presentó un desequilibrio económico del contrato por ese concepto. 22 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales En el escrito de impugnación no se expresó que sí obraban las pruebas que conducían a acreditar el cargo de la falsa motivación contra la resolución que liquidó unilateralmente el contrato, ni se indicó cuáles elementos de juicio resultaban demostrativos del incumplimiento de la Terminal de Transportes S.A. No se reprochó en el recurso que la resolución mediante la cual se liquidó el contrato no contenía los pagos efectuados, un resumen financiero de la ejecución y el número de comprobante de cada actuación, como sí lo estimó el a quo para descartar el cargo de falsa motivación. De igual manera, no se observa un cuestionamiento del recurrente dirigido a rebatir el argumento del a quo referente a que la inclusión de valores por concepto de sanciones en la liquidación no determinaba una falsa motivación; tampoco se advierten señalamientos concretos sobre el razonamiento del Tribunal enfocado a sostener que no se probó el desequilibrio económico del contrato por falta de planeación, porque el consorcio debió estructurar su propuesta con fundamento en el tipo de terminal establecido en el pliego de condiciones.
En este orden de ideas, resulta evidente que, siendo de su carga, la parte apelante no refutó ninguno de los argumentos en los que se sustentó la decisión del a quo, puesto que no fijó criterios de disenso frente a ellos; en cambio, en su escrito de impugnación se limitó a repetir los hechos y fundamentos de derecho de la demanda. La Sala advierte que, aparte de repetir lo planteado en la demanda, únicamente se transcribieron algunos apartes del dictamen pericial practicado en el proceso; sin embargo, la parte demandante no explicó las razones por las cuales consideraba que la reproducción de algunos párrafos de este documento rebatía las conclusiones a las cuales llegó el Tribunal a quo.
Lo anterior da cuenta de que no hubo una debida y adecuada sustentación del recurso de apelación, en tanto no se presentó ningún cuestionamiento específico dirigido a atacar los argumentos con base en los cuales el Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda, pues es claro que la reiteración en el recurso de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, no le permite a la Sala establecer cuáles fueron los yerros o censuras del recurrente frente a la decisión cuestionada. 23 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales Se advierte que, si bien la apelación interpuesta por la parte actora fue concedida por el Tribunal a quo y posteriormente admitida por esta Corporación, ello no impide que al momento de dictar sentencia se evalúen los argumentos del respectivo recurso para señalar si en realidad hubo o no una debida sustentación, cuestión que así ha determinado esta Subsección en diferentes oportunidades9.
Así las cosas, y al no haberse presentado un escrito contentivo, en efecto, de una real sustentación del recurso, pues lo que se presentó fue una simple reproducción de la demanda, lo que surge es, por una parte, que el que se presentó no puede ser tenido como tal y, por otra, que el recurrente no expresó cuáles eran las razones de su inconformidad con el fallo de primera instancia, motivo por el cual la Sala no puede efectuar ningún juicio de valor sobre la decisión objeto de apelación. El recurrente no cumplió el deber establecido en el artículo 320 del CGP10, según el cual se deben presentar “reparos concretos” en el recurso, a fin de que el juez de segunda instancia los estudie.
A tono con las razones hasta aquí expuestas, no siendo posible extractar del escrito del recurso de apelación una razón o motivo de inconformidad con la sentencia recurrida, y dado que la Sala no está llamada a suplir esta carga que corresponde de manera exclusiva al recurrente, debido a la repetición de lo planteado en la primera instancia, forzoso resulta concluir que los fundamentos de la sentencia impugnada quedaron incólumes, libres de cualquier censura o confrontación y, por tanto, se impone confirmar la providencia recurrida por carencia de objeto de la alzada. 5.
Condena en costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. Como la condena en costas obedece a un factor objetivo, no se tiene en cuenta la conducta de las partes, sino los supuestos decantados por la norma. 9 Ver, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Subsección de la Sección Tercera del Consejo de Estado: (i) sentencia del 19 de junio de 2020, expediente No. 49.572, M.P. María Adriana Marín;
(ii) sentencia del 12 de diciembre de 2019, expediente No. 53.901 y (iii) sentencia del 1º de febrero de 2018, expediente No. 49.741. 10 “Artículo 320 Fines de la Apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. ( )” 24 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales Así, el artículo 365 del CGP señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso; sin embargo, el artículo 361 ibídem establece que las costas “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.
Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 de esa misma norma. De tal manera, se condenará en costas a la parte demandante, es decir, a quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso11.
En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales -si las hubiere-. En ese sentido, se observa que: Se trata de un proceso de controversias contractuales, cuya pretensión equivalía a la suma de $522’730.740, asunto en el que la parte demandante resultó vencida en segunda instancia, porque no se accedió a lo pretendido con el recurso de apelación. Teniendo en cuenta lo anterior, para efectos de la fijación de las agencias en derecho correspondientes a la segunda instancia, acerca de la duración y la complejidad de la gestión procesal, se observa que, además del seguimiento propio que amerita un caso como el presente, la Sociedad Terminal de Transporte S.A. presentó de manera oportuna los alegatos de conclusión. En atención a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda12, en materia de tarifas de agencias en derecho se tiene en cuenta lo siguiente: 11 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”. 12 La demanda se presentó el 12 de julio de 2012, fecha en la que estaba vigente el Acuerdo 1887 de 2003. 25 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales ACUERDO No. 1887 DE 2003 (Junio 26) “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” […]
ARTÍCULO SEGUNDO. - Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento.
ARTÍCULO TERCERO. - Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este Acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.
Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. […]
ARTÍCULO CUARTO. - Fijación de tarifas. Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. […]
ARTÍCULO SEXTO. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: […] III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. […] 3.1.3. Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Así las cosas, se fijan las agencias en derecho en la segunda instancia en el 1% de $522’730.740, es decir, la suma de $5´227.307, en favor de la Sociedad Terminal de Transporte S.A. La anterior condena deberá incluirse en el auto de liquidación de costas a cargo de la parte vencida, en este caso, la demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. 26 Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00034-01 (57.788) Actor: Consorcio Terminales Bogotá 2008 Demandado: Terminal de Transporte S.A. Referencia: Apelación sentencia – Medio de control de controversias contractuales FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, al Consorcio Terminales Bogotá 2008, a pagar a favor de la parte demandada, Sociedad Terminal de Transportes S.A., la suma de cinco millones doscientos veintisiete mil trescientos siete pesos ($5’227.307).
TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su competencia. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado, y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Ausente con excusa MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF