Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras Demandados: Servicio Nacional de Aprendizaje1 Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Rafael Enrique Ramírez Contreras presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2 en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 2-2018-001431 del 3 de diciembre de 2018, por medio del cual el Sena le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 1 En lo que sigue Sena. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reconocimiento de la existencia de la relación laboral entre el 21 de julio de 2004 y el 25 de julio de 2018 ii) el reconocimiento y pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran, tales como trabajos suplementarios, dotación, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, primas por la suma de $666.477.436; iii) el pago de la suma equivalente a los dineros descontados por concepto de retención en la fuente; iv) el pago y/o reajuste de los aportes a pensión correspondientes al empleador por el tiempo de la relación laboral; v) el pago de los intereses moratorios sobre las sumas reconocidas desde la ejecutoria de la sentencia; vi) el reajuste de las sumas, teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor de acuerdo con la certificación que expida el DANE; y vii) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Rafael Enrique Ramírez Contreras laboró en el Sena mediante contratos y órdenes de servicio del 21 de julio de 2004 al 25 de julio de 2018. 3.2. A través de esos contratos se trató de ocultar una relación laboral pues desarrolló sus funciones de forma personal, cumplió un horario, estuvo bajo la subordinación de los subdirectores de turno del Sena, Regional Cesar, recibió una remuneración por la prestación de sus servicios personales profesionales, de la cual le descontaron un porcentaje por concepto de retención en la fuente. 3.3.

El 27 de noviembre de 2018 solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de salarios y prestaciones que de ello emanaban; sin embargo, a través del acto demandado, el Sena negó tal petición. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 3 y 138 del CPACA; y 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: 5.1. Con la expedición del acto acusado el Sena vulneró sus derechos a obtener una retribución justa y favorable por la prestación de sus servicios, puesto que la entidad ocultó la verdadera relación laboral con la suscripción constante y habitual 3 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_CORREO_RV2000123330002(.msg) NroActua 2», carpeta C01 Principal, documento 02Demanda.pdf 3 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras de contratos de prestación de servicios, lo que le permitió sustraerse de la obligación de pagarle las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social en pensión y salud que le correspondían como empleador.

Lo anterior, es contrario al mandato constitucional de igualdad laboral y primacía de lo sustancial sobre las formalidades, contenido en el artículo 53 de la Constitución Política. 5.2. Estuvo vinculado al Sena, Regional Cesar, durante más de 13 años sin solución de continuidad a través de contratos de prestación de servicios simulados, ejerció una labor de carácter personal, recibió una remuneración como retribución y siempre estuvo bajo la subordinación de los subdirectores de esta entidad, razón por la cual es clara la relación laboral. 5.3.

Se han emitido varios pronunciamientos jurisprudenciales que traen a colación temas similares al tema objeto de estudio, específicamente, la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto del 2016, de la cual se extrae la configuración de los elementos constitutivos de la relación laboral como en el presente asunto. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en que: 6.1. El demandante no suscribió un contrato laboral sino que se materializaron contratos de prestación de servicios, los cuales se rigieron por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; por tanto, no se configuró una relación de carácter laboral y las funciones cumplidas por él se desarrollaron bajo el principio de coordinación de partes contratantes para la ejecución de las actividades pactadas, lo que implica que aquel se debía someter a las condiciones necesarias para el desarrollo de la actividad de manera satisfactoria, sin que con ello se esté frente a una subordinación. Por lo tanto, este tipo de vinculación no genera el pago de salarios ni prestaciones sociales, sino únicamente el reconocimiento de honorarios como contraprestación al desarrollo del objeto contractual previamente pactado, y así lo ha reconocido la jurisprudencia. 6.2.

La inexistencia de la subordinación y continuidad en la contratación del demandante para con el Sena desvirtúa la existencia de un contrato laboral. Lo que ocurrió en el presente asunto fue que a éste le fueron asignados supervisores de contrato para constatar que se cumpliera con las obligaciones contractuales, en razón al seguimiento y control de los contratos estatales a que la entidad está obligada.

En todo caso, no se afirmó y tampoco se demostró la existencia de una subordinación. 6.3. De acuerdo con la jurisprudencia, la discrecionalidad de los contratistas está 4 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras limitada por razones objetivas en la prestación de los servicios, tales como las pautas de la entidad referentes a cómo está desarrollada su función pública, o cómo ejecuta sus acciones para el cumplimiento de la misión institucional, entre otras. 6.4.

Asimismo, el demandante desconoció el principio de buena fe, pues al momento de la celebración de cada uno de los contratos de prestación de servicios reconoció su condición de contratista, firmó libre y voluntariamente, no hubo vicios de consentimiento, constituyó pólizas de cumplimiento, se afilió al Sistema de Seguridad Social como trabajador independiente, cobró sus honorarios a satisfacción, sin realizar ningún tipo de reclamo o solicitud a la entidad y sólo con posterioridad a su despido, por terminación del contrato, pretendió el reconocimiento de un «contrato realidad», el cual es inexistente4. 6.5.

Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de relación laboral; ii) mala fe del demandante; iii) prescripción; iv) cobro de lo no debido; v) buena fe del Sena; y vi) genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia proferida el 21 de julio de 2022 negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas al demandante.

Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos5: 7.1. De las pruebas documentales aportadas al proceso se pudo establecer: i) la prestación personal de los servicios por parte del actor, puesto que el servicio debía ser realizado por éste en forma directa, en atención a sus capacidades laborales y sin que le fuera posible delegar el ejercicio de sus actividades en personas ajenas al contrato celebrado; ii) la remuneración recibida, en tanto, los llamados honorarios se le pagaron en forma periódica y habitual, y pese a que no se soportó prueba que diera cuenta de dichos pagos tal manifestación no fue controvertida por el Sena. 7.2.

Pese a lo anterior, de los medios de prueba no se advirtió la subordinación, contrario a ello el demandante tenía autonomía en relación con su horario de trabajo, al punto que podía ejercer sus labores sin someterse a la directriz constante de la entidad contratante; así como de escoger el lugar de trabajo, que no le era impuesto. 7.3.

De los testimonios, se observó que para el ejercicio de las funciones por parte de Rafael Enrique Ramírez Contreras hubo una relación de coordinación propia de 4 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_CORREO_RV2000123330002(.msg) NroActua 2», carpeta C02 Principal, documento 19ContestacionDemanda.pdf 5 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_CORREO_RV2000123330002(.msg) NroActua 2», carpeta C02 Principal, documento 49Sentencia.pdf 5 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras la ejecución de contratos de prestación de servicios, más no una relación de dependencia o subordinación hacia su contratante, principalmente, por la manera en que este ejercía sus labores y porque todos los declarantes coinciden en que como contratistas tenían la obligación de rendir informes mensuales pero no se refieren a una constante imposición de órdenes que conduzca a una subordinación. En todo caso, la supervisión de sus tareas se debió a la naturaleza del contrato, figura propia de la Ley 80 de 1993. 7.4.

Finalmente, si bien es cierto en anteriores oportunidades el Consejo de Estado había reconocido, frente a los instructores del Sena, que la subordinación se presumía por la naturaleza de las labores por ellos desempeñadas, también lo es que dicho criterio cambió y actualmente, según los parámetros contenidos en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, todo vínculo laboral debe probarse desde la configuración de sus elementos, lo que no ocurrió en el presente asunto respecto de la subordinación. 1.4.

El recurso de apelación 8. Rafael Enrique Ramírez Contreras interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente6: 8.1. Contrario a lo concluido por el tribunal de instancia, las pruebas allegadas al proceso dan cuenta de la configuración de los elementos de la relación laboral. 8.2. Las actividades desempeñadas como instructor son las propias de un trabajador de planta del Sena, porque hacen parte del objeto de la institución, en otras palabras, para que el Sena cumpla su objetivo de existencia legal debe tener en su planta instructores, en cuyo caso lo hizo, pero a través de contratos de prestación de servicios, celebrados de manera continua y eludiendo sus obligaciones como empleador. 8.3.

La jurisprudencia establece claramente la diferencia entre una relación laboral y un contrato de prestación de servicios, especialmente, al configurarse el elemento diferenciador de la subordinación. En esa medida y en relación con la labor docente se ha señalado que no es una actividad que se ejecuta de forma independiente, pues está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio de la educación y acorde con los lineamientos e instrucciones de los superiores de las instituciones, por lo que no es posible hablar de coordinación en estos casos. 6 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_CORREO_RV2000123330002(.msg) NroActua 2», carpeta C02 Principal, documento 51RecursoApelación.pdf 6 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras 8.4.

Hubo una indebida valoración probatoria que dio como resultado que se encontrara acreditada la coordinación entre las partes contratantes para el cumplimiento de las obligaciones pactadas y no la subordinación propia de una relación laboral, pues los testimonios y documentos dan cuenta de que debía dar por enterado a su empleador de todas las actividades realizadas, sus funciones eran aquellas ordenadas por un jefe y por la entidad, en las condiciones de un empleado de la planta cumplía un horario que era asignado y percibía un salario mensual. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 9. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar7. 1.6. El Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio8. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico 11. Se circunscribe a establecer ¿si entre Rafael Enrique Ramírez Contreras y el Sena se configuró una relación laboral? y si, en consecuencia, ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2. Marco normativo 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 12.

El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.

Contrato de Prestación de Servicios. 7 Índice 4 de Samai 8 Índice 7 de Samai 7 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 13. Por su parte, el Decreto 2209 de 19989 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 14.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 15.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 16.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las 9 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 8 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Se resalta]. 17.

Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)10 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización11, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 18.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»12 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 19.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; 10 Aprobada el 11 de abril de 1919. 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 9 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 20.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 21.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación13 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales14». [se resalta]. 22.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 10 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 23.

Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

(sic) 24. Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 25. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 26.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202115 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».(sic) 27. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 28.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2.

En torno a los instructores del Sena 29. El Sena fue creado mediante el Decreto Ley 118 de 195716 y según el Decreto 164 del 6 de agosto de 195717 sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería. 30. Posteriormente, la Ley 119 de 199418 dispuso que el Sena sería un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio 16 «Por el cual se decretan aumentos de salarios, se establece el subsidio familiar y se crea el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA». 17 «Por el cual se organiza el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y se dictan otras disposiciones». 18 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 12 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, de acuerdo con su artículo 2, consiste en «cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Asimismo, los objetivos específicos de acuerdo con el componente misional son los siguientes: «Artículo 3. Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos: 1. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. 2.

Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico». 31. Así, la misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los aprendices, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad.

Como se dijo, la entidad está adscrita al Ministerio del Trabajo y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las secretarías de educación; no obstante, ejerce una labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. 32. Ahora bien, el instructor es una figura propia de esa entidad y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1424 de 199819, este grupo ocupacional «comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada».

Según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena contenido en el Decreto 986 del 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones20: «ii. Propósito principal Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. 19 «Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena» 20 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es- co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx. 13 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras iii.

Descripción de funciones esenciales Instructor: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3.

Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo». 33.

En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 10 de septiembre de 201421. Al respecto, la autoridad judicial señaló: «DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio.

Igual que los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento. Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

Igualmente la Corte Constitucional22 señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador.

Textualmente señaló: Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que " toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicado 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 22 Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz 14 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.

(…) No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables: La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación». [se resalta]. 34.

En efecto, en la medida en que esta entidad ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en la normativa aplicable, por expresa disposición del numeral 6 del artículo 4 de la citada Ley 11923. Es decir que el contenido de los programas que ofrece el Sena está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 199224.

Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado25, que sobre su naturaleza, misión y funciones precisó: «La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”. 23 artículo 4o.

Funciones. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: […] 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”. (se resalta). 24 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” 25 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2026 del 16 de septiembre de 2010, radicado 11001-03-06-000-2010-00089- 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 15 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones: i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994. ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y, iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen.

Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.

Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.[…]» [se resalta]. 35.

De esta manera el Consejo de Estado26 ha reconocido que la función prestada por el Sena a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. Sin embargo, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de docencia. 36. Con todo, esta corporación ha resaltado la libertad del juez a efectos de determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 16 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras que los instructores se vincularon al Sena a través de contratos de prestación de servicios.

En efecto, a través de sus diferentes subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar sobre la existencia de dicha relación a efectos de declararla27. En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren «elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas»28 pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte las funciones propias de la entidad, «tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio», puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual.

De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio «bajo las reglas de la sana crítica»29 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada. 2.3. Caso en concreto 37. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente30: 37.1. Rafael Enrique Ramírez Contreras celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el Sena, tal y como consta en los diferentes instrumentos jurídicos aportados, tales como certificados, constancias y contratos: Contrato Objeto Fecha inicio Fecha terminación Duración pactada 317 Prestar servicios personales como instructor para impartir 460 horas de formación en el curso de Viverista Forestal 21 de julio de 2004 30 de noviembre de 2004 4 meses y 9 días 132 Prestar servicios personales como instructor para impartir 360 horas de formación en el curso de Viverista Forestal 23 de agosto de 2005 27 de diciembre de 2005 4 meses y 4 días 41 Prestar servicios personales como instructor para impartir 320 horas de formación en el curso de Viverista Forestal 27 de febrero de 2006 27 de junio de 2006 4 meses 375 […] prestación de servicios personales, como instructor contratista, impartiendo 220 horas de formación profesional en el Programa de HORTALIZAS ORGANICAS en el curso de HORTALIZAS ORGANICAS del Programa Jóvenes Rurales, en el municipio de La Paz (San Jase de Oriente), de acuerdo a la programación suministrada por el Coordinador Académico del Centro Agropecuario de Valledupar y se 17 de octubre de 2006 1 de diciembre de 2006 2 meses y 16 días 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-23- 31-000-2012-00241-01(2525-14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00123- 01 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001-23-33-000-2014-00282-01 (2093-16); iv) 19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de 2021, radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20); entre otros. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001-23-33-000-2016-00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 25000- 23-42-000-2016-02481-01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_CORREO_RV2000123330002(.msg) NroActua 2», carpeta C01 Principal, documento 04Anexos.pdf 17 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras compromete a entregar en las fechas que el SENA estipule, los reportes estadísticos y registros inherentes al proceso de formación estipulados por el SENA de conformidad con los horarios de formación del Centro 49 Prestar servicios personales como instructor para impartir 240 horas de formación en el Área Agrícola en el municipio del Copey, dentro del programa de Atención a personas en situación de desplazamiento 12 de abril de 2007 18 de mayo de 2007 1 mes y 6 días 178 Prestar servicios personales como instructor para impartir 330 horas de formación en el curso de Viverista Forestal 9 de julio de 2007 26 de octubre de 2007 3 meses y 17 días 69 […] prestación de servicios personales, como instructor/a para desarrollar acciones de formación profesional dentro del Programa Jóvenes Rurales con el Centro Biotecnológico del Caribe del SENA Regional Cesar 12 de abril de 2008 15 de octubre de 2008 5 meses y 24 días 412 […] prestación de servicios personales, como instructor/a para desarrollar acciones de formación profesional dentro del Programa Formacion Titulada en el Centro Biotecnológico del Caribe del SENA Regional Cesar 24 de octubre de 2008 12 de diciembre de 2008 1 mes y 13 días 88 […] Prestar servicios profesionales de carácter temporal, como instructor impartiendo formación profesional integral en los programas de Formación Titulada y Complementaria. 2 de abril de 2009 2 de septiembre de 2009 6 meses 299 […] Prestar los servicies profesionales de carácter temporal como instructor impartiendo formación profesional integral en los programas de Formación Titulada 18 de septiembre de 2009 3 de diciembre de 2009 2 meses y 14 días 125 […] Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor diseñando, orientando y asesorando con los Equipos de Desarrollo Curricular y Ejecutor, el Proceso de Formación teórico - práctico del aprendiz, aplicando la estrategia de Formación por Proyectos, formación profesional integral para DESARROLLAR COMPETENCIAS EN CURSOS DE MA '~EJO Y CONSERVACIÓN DF.

PÁRAMOS Y BOSQUES DE NIEBLA PARA LOS BATALLONES DE ALTA MONTAÑA EN EL MUNICIPIO DE CODAZZI 1° de febrero de 2010 1° de agosto de 2010 6 meses 33131 […] Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor DE PRESERVACION DE LOS RECURSOS NATURALES Y DEL MEDIO AMBIENTE (CONVENIO SENA- FFMM) BATALLON ALTA MONTAÑA, en la población de CODAZZI-Serranía del Perijá, diseñando, orientando y asesorando con los Equipos de Desarrollo Curricular y Ejecutor, el Proceso de Formación teórico - práctico del aprendiz, aplicando la estrategia de Formación por Proyectos. 9 de septiembre de 2010 9 de diciembre de 2010 3 meses 30 […] Prestación de servicios personales de carácter temporal como Instructor del Área de Preservación de Recursos Naturales en los municipios de Agustín Codazzi y Manaure, Cesar en el Programa de Formación titulada y/o Complementaria, al interior del centro Biotecnológico del Caribe y su radio de acción, según la ficha caracterizada en el sistema Sofía 1° de febrero de 2011 1° de julio de 2011 5 meses 345 […]Prestación de servicios personales de carácter temporal como Instructor en el área de PRODUCCION LIMPIA, dentro de los programas de Formación Titulada y/o Complementaria en sus distintas modalidades, pertenecientes al Centro 25 de julio de 2011 16 de diciembre de 2011 4 meses y 22 días 31 Pese a que en la certificación expedida el 15 de febrero de 2013 por la oficina de relaciones laborales se relaciona un contrato 331 con el objeto contractual «Prestar sus servicios como contratista como secretaria, en las instalaciones del centro Multisectorial» con duración de 5 meses y 14 días, de conformidad con la copia del contrato y el acta de inicio de este se indica como fecha de inicio y terminación 9 de septiembre y 9 de diciembre de 2010, respectivamente, es decir, con una duración de 3 meses y con el objeto contractual que se indica en el cuadro 18 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras Biotecnológico del Caribe de! SENA Regional Cesar, en el Departamento del Cesar 13712 […] Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor para periodos fijos para impartir formación profesional en el área de AGRÍCOLA, con el fin de atender la demanda de formación del programa de Atención a población desplazada, dentro y fuera del Centro Biotecnológico del Caribe del SENA regional del Cesar 15 de febrero de 2012 29 de junio de 2012 4 meses y 14 días 63712 Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor para periodos fijos para impartir formación profesional en el área de AGRÍCOLA, con el fin de atender la demanda de formación del programa de Atención a población desplazada, dentro y fuera del Centro Biotecnológico del Caribe del SENA regional del Cesar 8 de agosto de 2012 8 de diciembre de 2012 4 meses 529 […] Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor por periodos fijos para impartir formación profesional en la Red de Conocimiento Agrícola, con el fin de atender la demanda de formación del programa de Atención a población Victima dentro y fuera del Centro Biotecnológico del Caribe del SENA regional del Cesar, que se ofertaran durante la vigencia de 2013 25 de febrero de 2013 31 de agosto de 201332 7 meses 925 […] Prestación· de Servicios Profesionales de carácter temporal, como instructores por periodos fijos para impartir formación profesional en la Red de Conocimiento Agrícola, con el fin de atender la demanda de formación del Programa de Atención a Población Víctima dentro y fuera del Centro Biotecnológico del Caribe del SENA Regional Cesar, que se ofertarán durante la vigencia 2013., así como las actividades de capacitación y/o auditoria para el Sistema Integrado de Gestión de Calidad del SENA que acuerden las partes. 16 de octubre de 2013 7 de diciembre de 2013 1 mes y 23 días 517 […] Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, como instructor, para impartir formación, con el fin de atender la demanda de formación del programa de Atención a Población Victima - Desplazados, así como las actividades de capacitación y/o Auditoria para el Sistema Integrado de Gestión de Calidad del SENA que acuerden las partes 23 de enero de 2014 30 de agosto de 2014 7 meses y 9 días 1049 […] Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor para impartir formación, con el fin de atender la demanda de formación del Programa de Atención a Población Víctima-Desplazados, así como las actividades de capacitación y/o auditoria para el Sistema Integrado de Gestión de Calidad del SENA que acuerden las partes 1° de octubre de 2014 30 de noviembre de 2014 2 meses 606 […] Prestación de servicios Personales de Carácter Temporal, como instructor en et Programa de Atención a Población Victima del Desplazamiento por la Violencia para impartir formación en la Red de conocimiento Agrícola dentro de los programas de formación articulados con el Centro Biotecnológico del Caribe 20 de febrero de 2015 18 de diciembre de 2015 9 meses y 27 días 598 […] Prestación de Servicios Personales de· Carácter Temporal, como Instructor en el Programa de Atención a Población Victima del Desplazamiento por la violencia para impartir formación en la red de conocimiento agrícola dentro de los programas de formación articulados con el Centro Biotecnológico del Caribe 1° de marzo de 2016 13 de diciembre de 2016, producto de una adición. 9 meses y 13 días 481 Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor en el programa de atención a población víctima del desplazamiento por la violencia para impartir formación en la red de conocimiento agrícola dentro de los 16 de febrero de 2017 14 de diciembre de 2017, producto de una 9 meses y 27 días 32 Según se indica en la cláusula de valor y forma de pago del contrato se realizaría un primer pago por los días de febrero y 6 pagos de los meses de marzo a agosto 19 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras programas de formación articulado en el centro biotecnológico del Caribe, vigencia 2017. modificació n al contrato 541 […] Prestación de Servicios Personales de Carácter Temporal, como Instructor en el Programa de Atención a Población Victima del Desplazamiento por la violencia para impartir formación en la red de conocimiento AGRÍCOLA entro de los programas de formación articulados con el Centro Biotecnológico del Caribe 1° de febrero de 201833 25 de julio de 201834 8 meses y 24 días 37.2.

Petición del 27 de noviembre de 2018 en la que Rafael Enrique Ramírez Contreras solicitó al Sena el reconocimiento de la relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales y salariales a su juicio adeudadas por los servicios prestados entre el 21 de julio de 2004 y el 25 de julio de 2018. 37.3. Respuesta del 3 de diciembre de 2018 emitida en el radicado 2-2018-001431, en el que el subdirector del Centro Biotecnológico del Caribe del Sena respondió de forma negativa a la solicitud presentada por el demandante, para tal efecto argumentó que los vínculos que tuvo con la entidad no generan a su favor el pago de dichos emolumentos pues correspondieron a contratos de prestación de servicios y no existe prueba que acredite el cumplimiento del requisito de subordinación exigible para una relación laboral. 37.4.

Constancia de ejecución de los contratos de prestación de servicios de Rafael Enrique Ramírez Contreras, suscrita por el subdirector del Centro, de los años 2005 y del 2013 al 2018. 37.5. Certificación de tiempo de servicios de Rafael Enrique Ramírez Contreras, suscrita por la oficina de relaciones laborales desde el contrato 317 del 21 de julio de 2004 hasta el 63712 del 8 de agosto de 2012. 37.6.

En la audiencia de pruebas celebrada el 9 de noviembre de 2020, se recibieron los siguientes testimonios: 37.7. Jaime Jesús Morón Armenta es zootecnista y trabaja en el Sena desde el año 2003. Conoció al demandante desde el año 2004 cuando este ingresó al Sena y prestó sus servicios como instructor al igual que él desde ese año en adelante. 37.7.1.

Rafael Enrique era instructor de agricultura, porque es ingeniero agrónomo; y debía cumplir un horario, comoquiera que el Sena no se puede realizar ningún 33 Según se indica en la cláusula de valor y forma de pago del contrato se realizaría 8 pagos iguales por los meses de febrero a septiembre y un segundo pago por 24 días de octubre 34 De acuerdo con el contrato la fecha de terminación seria el 24 de octubre de 2018, no obstante, tanto en la reclamación administrativa como en la demanda los extremos temporales en los que se solicita el reconocimiento de la relación laboral son del 21 de julio de 2004 al 25 de julio de 2018, sin que exista otro documento del que se pueda constatar la fecha de terminación. 20 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras programa con la dirección del instructor, sino en cumplimiento de un horario, en sus casos, en diferentes veredas.

El coordinador es el que asigna el horario y los instructores se desplazan para cumplirlo. 37.7.2. El coordinador de la época era José Mendoza, quien impartía las instrucciones para el cumplimiento de las obligaciones contratadas. 37.7.3. Recibía una remuneración mensualmente y el pago se hacía inicialmente con un cheque y con posterioridad a la cuenta bancaria. 37.7.4.

El Sena no suministraba uniforme, ni un machete, ni pala, tan solo le daba al emprendedor para realizar su proyecto, pero al contratista no le proporcionaba ningún elemento. 37.7.5. El manejo del horario fuera de Valledupar no podía extenderse más de las 6 pm porque la ARL no respondía, pero ocasionalmente podía superar dicho horario, además, por las dificultades de acceso y transporte a las diferentes veredas; y algunas veces debían asistir días festivos, o fines de semana. 37.7.6.

Los informes se rinden mensualmente para poder cobrar el mes. 37.8. Daider Alberto Medina Quiñonez es egresado Sena, instructor a través de convenio y actualmente se desempeña como autoridad indígena tradicional del pueblo Zenú. 37.8.1. Es amigo del demandante, fue su compañero de trabajo en el Sena en la parte de formación en el área de mejoramiento continuo y en la especialización técnica en pedagogía en la formación profesional integral y aquel fue su instructor en algunos programas complementarios en temas agrícolas.

Lo conoció desde el año 2000 por una cooperativa que manejaba su esposa en calidad de gerente y establecieron cercanía, el actor como agrónomo y el cómo líder social y agrario. 37.8.2. Tiene conocimiento de que Rafael Enrique Ramírez Contreras ejerció como instructor del Sena desde el año 2004 hasta 2020 de forma virtual con ocasión de la pandemia, y en el tiempo que él estuvo como instructor fueron compañeros de trabajo. 37.8.3.

Como instructores les asignaban un cronograma de trabajo y unos horarios que debían cumplir, es decir, si debían impartir formación en un corregimiento o vereda debían presentarse y salir a una hora determinada, pues les tocaba cumplir unas metas y no podían salirse de esos tiempos; el horario era asignado por el líder del programa o el funcionario de la institución, como por ejemplo el que manejaba el programa de joven rural en el departamento; uno de ellos es José Eduardo 21 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras Mendoza quien asignaba los horarios. 37.8.4.

Además de orientación en el horario daba otras instrucciones porque como instructores están sujetos a cumplir metas, tan es así que les impartían capacitaciones y en algunas reuniones en las instalaciones del Sena les daban orientaciones directas de cómo debían desarrollar las labores en el campo con los aprendices. 37.8.5. Todos los vinculados a la institución recibían un pago mensual, desde los administrativos hasta los instructores, consignación que se hace a una cuenta bancaria. 37.8.6.

El Sena suministraba material de trabajo y formación de la institución, incluso el demandante aportaba elementos de forma autónoma para el desarrollo de los programas como semillas y plantas, dentro y fuera del Centro. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 38.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Rafael Enrique Ramírez Contreras y el Sena. 2.4.1.1. Prestación personal del servicio 39. De acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente, se advierte que Rafael Enrique Ramírez Contreras suscribió contratos de «prestación de servicios personales» como instructor en diferentes programas de formación, pues así se dejó consignado en el clausulado de los contratos. 40.

En efecto, de dichos contratos y de los testimonios se advierte que efectivamente el demandante fue contratado por el Sena para prestar «servicios personales» como instructor por sus conocimientos en temas agrícolas de acuerdo con su perfil profesional como agrónomo; asimismo, los testigos indicaron que era instructor, e incluso lo fue de Daider Alberto Medina Quiñonez, e impartía formación en diferentes veredas del departamento del Cesar, sin posibilidad de que otra persona pudiera cumplir con esta labor, como se extrae de la cláusula de cesión incluida en todos los contratos en la que se manifestó que el contratista no podría cederlos total o parcialmente sin autorización previa y expresa del contratista, lo que no se probó o alegó que hubiese ocurrido; de lo que se sigue que era el actor y no otra persona quien debía ejecutar las obligaciones pactadas. 22 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras 41.

Asimismo, en las consideraciones de diferentes contratos, como por ejemplo el 345 de 2011, se indicó que el actor presentó su hoja de vida ofreciendo sus servicios al Sena, quien la seleccionó, además, porque «de conformidad con la certificación expedida por el Subdirector del Centro el CONTRATISTA se encuentra en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y demostró la idoneidad y experiencia directamente relacionada requerida», lo que evidencia que era él quien debía cumplir con las actividades convenidas en atención a su experiencia e idoneidad. 2.4.1.2.

Remuneración 42. Rafael Enrique Ramírez Contreras percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 43. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores o líderes de área) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del Sena. 44.

Los testimonios de Jaime Jesús Morón Armenta y Daider Alberto Medina Quiñonez dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales el demandante prestaba sus servicios al Sena, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía con un horario y seguía órdenes e instrucciones de los líderes de los programas de formación; específicamente manifestaron que se asignaba un cronograma de trabajo y un horario para cumplir en diferentes veredas y que para la ejecución de las obligaciones pactadas se atendía las instrucciones del líder quienes coincidieron en afirmar que para la una época fue José Eduardo Mendoza. 45.

Asimismo, se indicó que a los instructores se les impartían capacitaciones y en algunas reuniones en las instalaciones del Sena les daban orientaciones directas de cómo debían desarrollar sus labores. 46. Las manifestaciones de los testigos dejan ver que la actividad desplegada por Rafael Enrique Ramírez Contreras se realizó de conformidad con las orientaciones 23 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras emanadas del centro educativo, en cabeza del líder de programa, y no bajo su propia dirección y gobierno. 47.

Por todo lo anterior, resulta evidente que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos para que el trabajador desarrollara sus labores, pues si bien es cierto Jaime Jesús Morón Armenta indicó que no se le suministraban elementos propios de actividades agrícolas como machetes o palas, también lo es que Daider Alberto Medina Quiñonez hizo referencia a la proporción de material de trabajo o de formación lo que no representa una contradicción en las manifestaciones de los testigos, en el entendido de que por la misión encomendada al Sena se imparte una formación integral que atiende a los programas curriculares ofertados y a las políticas institucionales, cuyo material de formación debe atender a ello, por lo que se advierte que en la ejecución de sus actividades recibió otro tipo de elementos de trabajo, y aun cuando no se le entregaron los aludidos elementos de trabajo agrícola, con ello no se desvirtúa el ejercicio del poder subordinante, pues no se observa que le hubiere asistido ningún tipo de independencia en el desarrollo de la labor contratada. 48.

Esto se advierte también luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales y de los testimonios recibidos en el proceso. En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, pues es incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante. 49.

Así, Rafael Enrique Ramírez Contreras prestó sus servicios al Sena como instructor en el área agrícola vinculado al Centro Biotecnológico del Caribe, por alrededor de 14 años, en consideración a su formación y experiencia en la entidad. 50. En virtud de ello ejecutó obligaciones como «[c]umplir el objeto del contrato descrito en las cláusulas primera y segunda, en los horarios y lugares que el SENA indique.

(…). [r]esponder por los bienes y elementos puestos a su disposición para el cumplimiento del objeto contratado (…) [r]ealizar las actividades que le asigne el Subdirector del Centro y que tengan relación directa con el objeto del presente contrato» igualmente «[c]umplir el objeto y alcance del objeto del contrato, en los horarios necesarios para dictar la formación profesional y lugares que el SENA indique, prestando sus servicios con seriedad, responsabilidad, profesionalidad y eficiencia. [c]umplir con Ocho (8) horas diarias laboral entre horas directas de formación y actividades. [v]igilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, para los fines que les fueron entregados de conformidad con el objeto del 24 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras contrato suscrito.

(…) [d]emostrar el oportuno registro de las evaluaciones y novedades de los aprendices bajo su responsabilidad, esta obligación será requisito para el pago. [r]eportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas dentro de los términos establecidos.» y «[c]omunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información»35. 51.

Ahora bien, para ejecutar las obligaciones contratadas en la cláusula «alcance del contrato» contenida, entre otros, en los contratos 88 y 299 de 2009 y 125 de 2010 se manifestó que el demandante debía «además a: a) Seleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje -- evaluación de los programas de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. b) seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. c) Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. d) Programar las actividades de enseñanza, aprendizaje, evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación profesional. e) Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas dentro de los términos establecidos. f) Evaluar oportunamente la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el manual de evaluación». 52.

Asimismo, «[p]articipar en el proceso de inducción de aprendices asegurando el alcance de los objetivos propuestos en la Institución. (…) [a]plicar instrumentos de evaluación de acuerdo a los criterios establecidos en el programa de formación h) Registrar en el Aplicativo Vigente los juicios de evaluación de competencias o resultados de aprendizaje alcanzado por los aprendices».

Todo lo anterior evidencia que la labor no podía ser desarrollada en forma autónoma e independiente. 53. En esa medida, se advierte que la misión del Sena es la de «intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país»36, función que cumple en desarrollo de su actividad y que guarda similitud con las labores desempeñadas por el demandante, es decir, este ejecutó labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad, como instructor, pues la labor formadora es de carácter permanente. 54.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de instructor o formador al servicio del Sena, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 35 Contrato 1049 de 2014 36 Ley 119 de 1994, artículo 2. 25 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras 55.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»37. 56.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»38. 57.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del Sena, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de un esquema formativo, la sujeción a directrices de los coordinadores o líderes de área de las que se resalta el ejercicio del ius variandi al establecerle responsabilidades particulares en cuanto a los programas de formación, la evaluación de los aprendices, y la ejecución de actividades curriculares, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del demandante y lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 58.

Ahora bien, la Sala echa de menos que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio formativo, por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad por espacio de 14 años. 59.

De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 38 Ibidem. 26 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»39, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 60. Así las cosas, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral de acuerdo con los contratos de prestación de servicios y los testimonios practicados. 2.4.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio 61. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 62. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación dispuso que: «[…] 150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 27 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse […]». 63.

Esta decisión fue aclarada en auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales […]». 64.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «[…] En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)». [Se resalta]. 65.

Así las cosas, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»40. 66.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 27 de noviembre de 2018 y existieron interrupciones injustificadas superiores a 30 días hábiles entre los lapsos en que se declaró la existencia de una relación laboral, ello implicó la solución de continuidad en la prestación del servicio y la exigencia de presentar la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes; no obstante, se 40 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 28 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras determinará que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho antes del 30 de noviembre de 2014.

Lo anterior se advierte en el siguiente recuento: Contrato Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles 317 21 de julio de 2004 30 de noviembre de 2004 - 132 23 de agosto de 2005 27 de diciembre de 2005 178 días 41 27 de febrero de 2006 27 de junio de 2006 43 días 375 17 de octubre de 2006 1° de diciembre de 2006 75 días 49 12 de abril de 2007 18 de mayo de 2007 87 días 178 9 de julio de 2007 26 de octubre de 2007 32 días 69 12 de abril de 2008 15 de octubre de 2008 112 días 412 24 de octubre de 2008 12 de diciembre de 2008 7 días 88 2 de abril de 2009 2 de septiembre de 2009 75 días 299 18 de septiembre de 2009 3 de diciembre de 2009 12 días 125 1° de febrero de 2010 1° de agosto de 2010 38 días 33141 9 de septiembre de 2010 9 de diciembre de 2010 22 días 30 1° de febrero de 2011 1° de julio de 2011 37 días 345 25 de julio de 2011 16 de diciembre de 2011 14 días 13712 15 de febrero de 2012 29 de junio de 2012 42 días 63712 8 de agosto de 2012 8 de diciembre de 2012 25 días 529 25 de febrero de 2013 31 de agosto de 2013 53 días 925 16 de octubre de 2013 7 de diciembre de 2013 32 días 517 23 de enero de 2014 30 de agosto de 2014 31 días 1049 1° de octubre de 2014 30 de noviembre de 2014 23 días 606 20 de febrero de 2015 18 de diciembre de 2015 56 días 598 1° de marzo de 2016 13 de diciembre de 2016, producto de una adición. 48 días 481 16 de febrero de 2017 14 de diciembre de 2017, producto de una modificación al contrato 46 días 541 1° de febrero de 2018 25 de julio de 2018 32 días 67.

Pues bien, entre los contratos 317 del 2004 y 132 del 2005; 41 del 2006 y 375 del 2006; 49 del 2007 y 178 del 2007; y 529 del 2013 y 925 del 2013, hubo interrupciones superiores a 30 días hábiles sin justificación; y entre los contratos 375 del 2006 y 49 del 2007; 178 del 2007 y 69 del 2008; 412 del 2008 y 88 del 2009; 63712 del 2012 y 529 del 2013; 1049 del 2014 y 606 del 2015; y 606 del 2015 y 598 del 2016 pese a descontar el periodo de vacaciones según el calendario académico 41 Pese a que en la certificación expedida el 15 de febrero de 2013 por la oficina de relaciones laborales se relaciona un contrato 331 con el objeto contractual «Prestar sus servicios como contratista como secretaria, en las instalaciones del centro Multisectorial» con duración de 5 meses y 14 días, de conformidad con la copia del contrato y el acta de inicio de este se indica como fecha de inicio y terminación 9 de septiembre y 9 de diciembre de 2010, respectivamente, es decir, con una duración de 3 meses y con el objeto contractual que se indica en el cuadro 29 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras del Sena, pues se dieron entre diciembre y enero, aun así se superó el periodo de 30 días hábiles] como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos. 68.

Ahora bien, aunque entre la terminación del contrato 606 el 18 de diciembre de 2015 y la suscripción del 598 el 1° de marzo de 2016 transcurrieron más de 30 días, la reclamación administrativa se presentó el 27 de noviembre de 2018, es decir, dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la relación contractual. 69. Es así como, la interrupción que implica el acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva es aquella que se presenta entre los contratos 1049 del 2014 y 606 del 2015, pues el primero terminó el 30 de noviembre de 2014 y el segundo inició el 20 de febrero de 2015, plazo que aun descontando los días de vacaciones excede los 30 días hábiles, sin que se haya alegado alguna otra razón que justifique tal interrupción. 70.

En tal sentido, y ante dicha interrupción, la oportunidad para que el demandante presentara la reclamación venció el 30 de noviembre de 2017. Sin que sea necesario pronunciarse sobre las interrupciones anteriores pues en todo caso superaron la exigencia de los 3 años con los que contaba el demandante para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones correspondientes. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 71. Con base en todo lo anterior, se establece que Rafael Enrique Ramírez Contreras tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, con base en el salario de un empleado de planta que desarrolle iguales funciones, pero únicamente el valor correspondiente a los periodos en los que no operó el fenómeno prescriptivo, esto es entre el 20 de febrero de 2015 y el 25 de julio de 2018, salvo sus interrupciones. 72.

Sin embargo, el Sena deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Rafael Enrique Ramírez Contreras, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de instructor por todos los periodos laborados, por su carácter de imprescriptibles42, para lo cual deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para estos efectos, el demandante deberá acreditar las cotizaciones 42 Sentencia de unificación CE-SUJ-2-5 del 25 de agosto del 2016, expediente con radicación 23001233300020130026001 (0088-2015). 30 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 73.

Como puede apreciarse, las consideraciones expuestas en esta decisión se fundamentan en el principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales43 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas44. 74.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Rafael Enrique Ramírez Contreras debía ser remunerada de conformidad con lo devengado por un instructor de planta, en la medida en que realizaba iguales funciones a las suyas. 75.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia45 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público […]», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 76.

En consideración a esto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones de carácter legal que devengara un instructor de la entidad 43 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 44 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 31 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. 77.

Por tal razón, la entidad deberá calcular las prestaciones de orden legal, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta, en el periodo reconocido y frente al cual no operó la prescripción. 78. Si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»46; esta Sala modificó su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas. 79.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales47, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales. 80.

En efecto situaciones como las descritas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»48. 81.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones iguales a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominada honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 47 Artículo 53 de la Constitución Política. 48 Sentencia T-102 de 1995. 32 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras dignidad humana y la justicia material. 82.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido en esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral. 83.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil de los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. 84.

Así las cosas, no reconocer el reajuste salarial constituye no solo una violación a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. 85. De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió aquel por concepto de honorarios y lo percibido por un instructor del Sena que cumplía sus mismas funciones en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad. 86.

Ahora bien, es improcedente la devolución de las retenciones efectuadas, en consideración a lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 13 de mayo de 201549, según la cual «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención de la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento de derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión del contrato50». 87.

En cuanto al trabajo suplementario no se aportó material probatorio que permitiera establecer de manera cierta su causación, es decir, pruebas de las que fuera posible determinar con exactitud las horas extraordinarias o fuera del horario habitual ordinario, el número cierto de dominicales y/o festivos y los horarios en que 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 13 de mayo de 2015. Expediente: 68001233100020090063601 (1224-2014). M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 50 «Ver Sentencia de 17 de noviembre de 2011 proferida por esta Subsección, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente N. 25000232500020080065501 (1422-2011)». 33 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras se le asignaron.

Por ende, era necesario que el interesado demostrara que trabajó tiempo extra, si fue ordinario, festivo o dominical, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero no lo hizo. En consecuencia, no hay lugar a tal reconocimiento. 88. Se ha de señalar que, no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la ley.

Por lo tanto, al demandante no se le puede dar dicha connotación. 89. Por lo analizado, la Sala revocará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 90. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 91.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 92. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma51. 93.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 51 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 34 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras 94.

En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3. Conclusión 95. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que hubo una relación laboral entre Rafael Enrique Ramírez Contreras y el Sena entre el 21 de julio de 2004 y el 25 de julio de 2018, salvo sus interrupciones.

Sin embargo, las prestaciones a que tiene derecho en virtud de la prestación de sus servicios en el periodo comprendido entre el 21 de julio de 2004 y el 30 de noviembre de 2014 se extinguieron en virtud de la prescripción, pero este será tenido en cuenta para efectos pensionales. 96. A diferencia de ello, por los periodos restantes, esto es del 20 de febrero de 2015 al 25 de julio de 2018, el demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones de orden legal, para lo cual la entidad tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba funciones de instructor en dicho periodo. 4.

Aceptación de renuncia 97. La abogada July Paola Fajardo Silva, identificada con cédula de ciudadanía 1.020.720.692 de Bogotá y portadora de la tarjeta profesional 185.456 del Consejo Superior de la Judicatura, presentó renuncia al poder conferido por el Servicio Nacional de Aprendiza (Sena). Para ello, adjuntó la comunicación de la renuncia a los correos electrónicos janame@sena.edu.co y judicialcesar@sena.edu.co.

Por lo tanto, se aceptará la renuncia del poder conferido a ella en los términos del artículo 76 del CGP. 98. Por su parte, el abogado Amauri José Villareal Tordecilla, identificado con cédula de ciudadanía 91.521.585 y portador de la tarjeta profesional 176457 del Consejo Superior de la Judicatura, solicitó que se aceptara su renuncia como apoderado del Servicio Nacional de Aprendiza (Sena).

No obstante, no obra en el expediente el poder a él conferido. Por lo tanto, no se le reconoció personería para actuar en el presente proceso y, en consecuencia, no hay lugar a pronunciarse sobre la renuncia presentada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 35 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 21 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se negaron a las pretensiones de la demanda incoada por Rafael Enrique Ramírez Contreras contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad del Oficio 2-2018-001431 del 3 de diciembre de 2018, por medio del cual el Sena le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral entre Rafael Enrique Ramírez Contreras y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) durante el periodo comprendido entre el 21 de julio de 2004 y el 25 de julio de 2018, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Cuarto. Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), a reconocer a Rafael Enrique Ramírez Contreras las prestaciones sociales comunes a su cargo, propias de los empleados públicos, las cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo de instructor, así como el pago del reajuste salarial. Quinto. Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), que tome el ingreso base de cotización o IBC del demandante, dentro de los períodos laborados por prestación de servicios, esto es entre el 21 de julio de 2004 y el 25 de julio de 2018, salvo las interrupciones, mes a mes, y efectúe los aportes para pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, los cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo de instructor.

Sexto. Declarar probada la excepción de prescripción del derecho reclamado por el actor, respecto de las prestaciones sociales causadas entre el 21 de julio de 2004 y el 30 de noviembre de 2014, salvo en lo relacionado con los aportes para pensión. Séptimo. El Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ 36 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00130-01 (6609-2022) Demandante: Rafael Enrique Ramírez Contreras índice inicial Octavo. Negar las demás pretensiones de la demanda.

Noveno. Aceptar la renuncia de July Paola Fajardo Silva, identificada con cédula de ciudadanía 1.020.720.692 de Bogotá y portadora de la tarjeta profesional 185.456 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del Servicio Nacional de Aprendiza (Sena). Décimo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.

Undécimo. No condenar en costas en esta instancia. Duodécimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG