1 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00069 00 Demandante: MERCK SHARP & DOHME CORP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001 03 24 000 2020 00069 00 Demandante: MERCK SHARP & DOHME CORP Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Tema: AUTO El despacho procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de presentada por la sociedad Merck Sharp & Dohme Corp, en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio.

I. Antecedentes I.1. Mediante escrito radicado el 5 de febrero de 2020 en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, la sociedad Merck Sharp & Dohme Corp., por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones números 57502 del 13 de agosto de 2018, “Por la cual se deniega una Patente de Invención”, y 42212 del 3 de septiembre de 2019, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC.

I.2. Mediante auto de 12 de febrero de 2021, este despacho inadmitió la demanda y le ordenó a la demandante aportar las constancias de publicación, comunicación o notificación de los actos acusados, conforme lo exige en el numeral 1º del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011. 2 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00069 00 Demandante: MERCK SHARP & DOHME CORP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.3.

El término para subsanar la demanda corrió desde el 1º de marzo de 2021 y hasta el 12 del mismo mes y año, conforme a la constancia secretarial visible en la anotación número 7 del expediente digital en el aplicativo SAMAI1. Durante dicho período no se allegó manifestación. I.4. El 12 de mayo de 2021, el apoderado de la sociedad demandante remitió al correo electrónico de la secretaría de esta Sección un “memorial relativo a la inadmisión de la demanda”, junto con tres documentos anexos.

En el escrito informó, en primer lugar, que la solicitud de patente que motivó la interposición de la demanda que se estudia fue negada mediante las resoluciones 57502 de 13 de agosto de 2018 y 42212 de 3 de septiembre de 2019, y que esta última fue notificada el 4 de octubre de 2019, tal como consta en el Sistema de Propiedad Industrial - SIPI de la SIC.

En ese orden, señaló que, conforme el literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el término para la presentación oportuna de esta demanda vencía el 5 de febrero de 2020 y que en esa fecha se radicó el escrito correspondiente ante la Secretaría de la Sección Primera. Ahora bien, manifestó que, para el momento en el que se presentó la demanda, la parte actora no pudo presentar el certificado de notificación y ejecutoria de los actos administrativos acusados debido a que la SIC no había expedido la constancia correspondiente, a pesar de habérsele solicitado y pagado desde el 30 de enero de 2020.

Por tal motivo, teniendo en cuenta que, para el momento en que vencía el término de presentación oportuna de la demanda, el certificado no había sido emitido, la demandante optó por promover el medio de control y allegar posteriormente el certificado faltante. Sin embargo, la actuación pretendida no fue posible “por hechos que solamente le son atribuibles a 1 Valga aclarar que en la anotación equivocadamente se indicó que el término vencía en el año 2020.

Con todo, teniendo en cuenta que la providencia se notificó por medio de anotación en estado electrónico de 26 de febrero de 2021, se tiene que el término para contestar la demanda feneció el 12 de marzo de 2021. 3 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00069 00 Demandante: MERCK SHARP & DOHME CORP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la entidad demandada”, pues ésta nunca expidió el certificado de ejecutoria.

De otra parte, adujo que, para realizar la vigilancia del avance del proceso, la sociedad demandante contrató los servicios de la plataforma “Legis Office”, que tiene por objeto rastrear y notificar en tiempo real las actuaciones procesales que se reportan en el sistema virtual de la Rama Judicial. Con todo, “por motivos que aún son desconocidos para el suscrito, dicha plataforma no registró el movimiento procesal correspondiente al auto de 12 de febrero de 2021 mediante el cual el Despacho requirió a MERCK para allegar el Certificado de Ejecutoria de los Actos Administrativos demandados, pues aún hoy dicho sistema no contiene anotaciones relativas a dicha providencia”.

Asimismo, “se pudo constatar que la notificación del auto enviada a la dirección electrónica indicada en la demanda (notificaciones.judiciales@olartemoure.com) ingresó a la carpeta de spam por lo que no pude acceder a dicha notificación en el momento adecuado y solo pude acceder al auto admisorio recientemente debido a una revisión manual que se realizó sobre los casos de la firma”.

Afirmó que por las circunstancias descritas la demandante no tuvo oportunidad de responder en término el requerimiento efectuado por el despacho, al tiempo en el que resaltó que tampoco habría podido cumplir con dicho requerimiento, pues, para ese entonces, e incluso hasta la fecha, la SIC no ha expedido el certificado de ejecutoria de las Resoluciones demandadas.

A juicio del apoderado de la sociedad demandante, su derecho a acceder a la administración de justicia no puede verse truncado en razón a la presentación tardía del certificado de ejecutoria de los actos demandados, habida cuenta de que la imposibilidad de cumplir con la carga procesal señalada es imputable a la entidad demandada. En ese sentido, destacó que, si bien es cierto que era su carga procesal allegar el referido documento, la jurisprudencia ha señalado que ésta no puede ser interpretada como una obligación absoluta, por lo que el operador judicial 4 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00069 00 Demandante: MERCK SHARP & DOHME CORP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puede morigerarla cuando el demandante no haya podido acceder a la constancia. En ese punto citó un aparte de la providencia dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 17 de junio de 2020, en el proceso núm. 11001-03-28-000-2020-00058-00.

Además, destacó que la razón por la cual la Ley exige aportar el certificado de ejecutoria de los actos demandados consiste en que ese documento ofrece al administrador de justicia certeza para evaluar si un medio de control ha sido promovido o no en término. En ese orden, puso de presente que dicha certeza se puede obtener revisando la plataforma SIPI de la SIC en la que consta la información sobre las notificaciones de los actos proferidos por la entidad e invocó el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (artículo 228 de la Constitución Política y artículo 11 del Código General del Proceso).

Conforme a lo expuesto, solicitó que se requiera a la SIC para que allegue el certificado de ejecutoria de las resoluciones números 57502 del 13 de agosto de 2018 y 42212 del 3 de septiembre de 2019, y que se admita la demanda promovida por la sociedad Merck Sharp. II. Consideraciones El despacho advierte que en el asunto bajo examen la parte demandante no cumplió con la carga procesal exigida mediante el auto de 12 de febrero de 2021, circunstancia que da lugar al rechazo de la demanda, tal como se advirtió en dicha providencia. Ahora bien, en atención a los argumentos expuestos en el memorial radicado por el apoderado de la demandante el 12 de mayo de 2021, esto es, con posterioridad al término concedido para la subsanación de la demanda, el despacho considera que, si bien lo relatado explica la conducta procesal de la demandante, no excusa el incumplimiento de las cargas impuestas por la Ley 1437 de 2011 a quien promueve el presente medio de control. 5 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00069 00 Demandante: MERCK SHARP & DOHME CORP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, por un lado, el apoderado de la demandante aduce que la inobservancia del deber de aportar la constancia de publicación, comunicación, notificación de los actos acusados es imputable a la parte demandada, quien no ha atendido su requerimiento de expedir dicho documento, y solicita en su memorial que el despacho intervenga para subsanar dicha falencia. Al respecto, debe destacarse que el numeral 1º del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011 le exige al demandante aportar la referida constancia como uno de los anexos obligatorios de la demanda y señala que en el caso de que la entidad no expida la certificación, pese a habérsele solicitado, “se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma”.

En tal evento, previo a proveer sobre la admisión de la demanda, el juez deberá requerir a la entidad demandada para que lo suministre. Con todo, tal como se señaló, la norma exige que el demandante haga explícita la falta de expedición del certificado desde el escrito de la demanda, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues de haberlo expresado en esa oportunidad este despacho habría podido solicitar el documento a quien correspondía. Ante la ausencia de manifestación sobre la falta de expedición de la constancia de ejecutoria en la demanda, el despacho profirió el auto de 12 de febrero de 2021, mediante el cual la inadmitió y, con ello, dio apertura a otra etapa del proceso, en la que se le impuso al demandante el cumplimiento de una obligación específica, la cual debía ser acreditada en el lapso de los 10 días siguientes a la notificación de la providencia, como expresamente se señaló en el auto.

Con todo, la parte demandante incumplió con la orden de aportar la constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecución de los actos administrativos demandados y, por el contrario, luego de vencido 6 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00069 00 Demandante: MERCK SHARP & DOHME CORP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el término de 10 días que tenía para subsanar la demanda, allegó un memorial explicando las razones del incumplimiento.

En este punto, debe destacarse que los inconvenientes tecnológicos a los que aludió el apoderado de la demandante en el memorial presentado el 12 de mayo de 2021, no excusan la presentación tardía del escrito con el que se pretende subsanar la demanda. En efecto, de ningún modo puede considerarse que la aplicación “legis office”, de la cual se vale el apoderado de la demandante para la revisión de los procesos a su cargo, reemplaza los mecanismos ordinarios de notificación de las providencias judiciales, de manera que las fallas que en ella se pueden presentar no tienen incidencia en el análisis sobre la oportunidad en el cumplimiento de la carga procesal impuesta.

Conforme con lo anterior, debe señalarse que lo evidenciado no vulnera el derecho al acceso a la administración de justicia, ni el principio de prevalencia del derecho sustancial, invocados por el apoderado de la demandante. Ello, por cuanto existen unos deberes correlativos que le asisten a quien acude ante la jurisdicción con el fin de obtener una decisión favorable a sus intereses, entre los cuales se encuentran el de presentar la demanda junto con los documentos que la ley le exige anexar – o, en su defecto, poner de presente en dicho escrito la imposibilidad de cumplir con dicha carga –, y el de corregir los defectos que se le anoten a la solicitud, en el término señalado en el auto inadmisorio de la demanda.

Del mismo modo, la anterior conclusión resulta coherente con el criterio expuesto en el auto proferido por un despacho de la Sección Quinta del Consejo de Estado el 17 de julio de 2020, al que hace referencia el apoderado del demandante en su memorial, pues en dicha providencia se morigeró la carga procesal mencionada en aplicación del artículo 166 de la Ley 1437, teniendo en cuenta que dentro de la oportunidad concedida para subsanar la demanda el entonces demandante presentó un conjunto 7 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00069 00 Demandante: MERCK SHARP & DOHME CORP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de documentos que demostraban que había solicitado con suficiente antelación la constancia requerida, sin que la entidad competente hubiera atendido su petición. Así las cosas, se tiene que, de conformidad con lo previsto en el artículo 170 de la Ley 1437 de 20112, en el auto de 12 de febrero de 2021 se le advirtió a la parte actora que, en caso de no corregir la demanda dentro del término de 10 días siguientes a la notificación del auto que la inadmitió (26 de febrero de 2021, según el sistema electrónico SAMAI), su demanda sería rechazada.

Como quiera que en el caso concreto la parte actora no allegó la subsanación requerida en el término señalado, se impone rechazar la demanda en aplicación del artículo 169, numeral 2º de la Ley 1437 de 2011 que señala: “Artículo 169. Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: […] 2.

Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. […]”. Por lo anterior, el despacho RESUELVE:

PRIMERO: RECHAZAR la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la sociedad Merck Sharp & Dohme Corp, en contra de las resoluciones números 57502 del 13 de agosto de 2018 y 42212 del 3 de septiembre de 2019, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

SEGUNDO: Sin necesidad de desglose, DEVUÉLVANSE a la actora los anexos presentados con la demanda. 2 Artículo 170. Inadmisión de la demanda. Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos señalados en la ley por auto susceptible de reposición, en el que se expondrán sus defectos, para que el demandante los corrija en el plazo de diez (10) días.

Si no lo hiciere se rechazará la demanda. 8 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00069 00 Demandante: MERCK SHARP & DOHME CORP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación para su posterior consulta, de conformidad con la ley.