CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-05486-00 Accionantes: John Uriel Rodríguez Chamorro y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Caldas Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / Privación injusta de la libertad / Se debió conceder el amparo.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz 1.- No comparto la decisión mayoritaria de la Sala que negó las pretensiones de la acción de tutela por considerar que no se configuró el defecto fáctico ni el desconocimiento del precedente alegado por los accionantes. 2.- En cambio, considero que el amparo debió concederse por las siguientes razones: 3.- Al descartar la ocurrencia de una falla del servicio, la autoridad judicial accionada no verificó la existencia de un daño especial; esto cobra especial importancia si se tiene en cuenta que en el escrito se adujo que <<se configura, igualmente, un daño especial atribuible a las demandadas, toda vez que producto del accionar de las mismas, se produjo una carga excesiva impuesta al hoy accionante (…)>>. 4.- Considero que admitir que existen varios títulos de imputación para juzgar la responsabilidad del Estado obliga al juez a esbozar las razones por las cuales estima que, de no estar acreditada la falla del servicio, tampoco se encuentra probado el daño especial.

La coexistencia de varios regímenes de responsabilidad no permite al juez escoger, para los casos de privación injusta de la libertad, un único título de imputación y decidir de forma unívoca el caso. Por el contrario, esta coexistencia implica un esfuerzo adicional que se concreta en un análisis escalonado: en primer lugar, el juez debe estudiar la legalidad de la medida de aseguramiento y su imposición (falla del servicio) y, en segundo lugar, si Accionante: John Uriel Rodríguez Chamorro y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-05486-00 descarta una falla, debe verificar la existencia de un daño especial.

Esta postura fue expuesta claramente por esta Subsección en la sentencia proferida el 4 de junio de 2019: <<En lo referente a la imputación del daño, se torna necesario, en primer lugar, el estudio de la legalidad de la medida privativa de la libertad, toda vez que es esta la que definirá el título de imputación a aplicar, si se llegara a acreditar una falencia que haga evidente una actuación irregular del Estado, necesariamente se abordará el caso desde la óptica de la falla en el servicio; por el contrario, para que sea aplicable un título de imputación objetivo por daño especial, es imprescindible que el actuar del Estado carezca de reproche y que se haya causado al particular un daño, con las características de especial, anormal y antijurídico (…) se causa un daño especial y anormal a la persona cuando la sociedad se beneficia con el actuar del Estado, consistente en privar de la libertad a la persona, con el propósito de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, en detrimento de los derechos de aquella, sin que a la postre se le logre desvirtuar la presunción de inocencia>>. 5.- Lo anterior encuentra su fundamento en el artículo 90 de la Carta Política, el cual establece que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables.

Resulta lógico afirmar que el análisis sobre la antijuridicidad del daño no puede agotarse en el estudio de la falla del servicio cuando de este se deduce que la Administración obró adecuadamente, pues existen casos en los que, aun cuando el Estado haya actuado correctamente, debe reparar a quien sufrió un daño especial, anormal o antijurídico.

En otras palabras, cuando un juez estudia un caso desde la óptica de la falla del servicio y no encuentra error en la actuación de la Administración, no puede descartar la existencia de un daño antijurídico cuya reparación sea exigible por mandato constitucional. Por ende, si se desestima la presencia de una falla, es necesario evaluar si existe daño especial (para garantizar el artículo 90 superior). 6.- A esto se refirió la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018, cuando estableció que el juez de la responsabilidad debe estudiar la falla del servicio como título de imputación preferente, pero no único, pues debe acudir a los títulos residuales cuando el régimen de falla en el servicio no es suficiente para resolver una determinada situación (esto es, cuando no puede satisfacer la directriz constitucional de resarcir todo daño que sea antijurídico).

En palabras de la Corte: <<[L]a falla en el servicio es el título de imputación preferente, y que los otros dos títulos —el riesgo excepcional y el daño especial— son residuales, esto es, a ellos se acude cuando el régimen subjetivo no es suficiente para resolver una determinada situación. (…) Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [en la C-037 de 1996] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión Accionante: John Uriel Rodríguez Chamorro y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-05486-00 de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares>>. 7.- En conclusión, según el artículo 90 de la Constitución Política todo daño antijurídico, sin importar las características que tenga, ocasiona la responsabilidad del Estado.

En este caso, si bien se descartó una falla del servicio, no se estudió si estaba probado un daño especial, por lo que se debería acceder al amparo de los derechos fundamentales invocados. Fecha ut supra. Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado