CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 680012333000-2018-01015-01 Nº Interno: 5276-2023 (expediente digital) Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander1, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2. 1.1. Pretensiones. El señor Isnardo Jaimes Sarmiento, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto ficto con ocasión del silencio negativo de la petición del 27 de agosto de 20183.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se «declare y reconociera la relación contractual desarrollada […] desde el 13 de mayo de 2009 y 1 de octubre de 2017» y se condene al demandado al pago: (i) de las prestaciones sociales vacaciones, primas legales y extralegales, intereses a las cesantías que se le reconocen a los profesionales vinculados de plana o nómina del SENA que desempeñen labor similar, tomado como base para liquidar el respectivo salario legamente establecido para los instructores.
Y se le pague la diferencia salarial correspondiente; ii) de seguridad social y riesgos laborales, respecto al porcentaje correspondiente al empleador; iii) le reconozcan y se cancele la indemnización 1 Magistrados que conforman la Sala Francy Del Pilar Pinilla Pedraza, Iván Fernando Prada Macías y Julio Edisson Ramos Salazar, Dohor Edwin Varón Vivas y Augusto Molares Valencia. 2 Expediente digital 3 Expediente digital – archivo C01 fl 47 a 60- OneDrive 2 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA moratoria por el pago de las prestaciones sociales cada vez que se dio por terminado cada contrato, incluyendo el no pago oportuno de las cesantías; iv) se le compense en dinero la no afiliación a la Caja de Compensación Familiar.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Isnardo Jaimes Sarmiento prestó servicios como instructor para impartir formación titulada y complementaria en el área de agricultura y agroecología, en el periodo del 2009 hasta el año 2017, vinculado mediante contratos de prestación de servicios de orden sucesivo.
Señaló que en los distintos contratos de prestación de servicios se pactaba parte de las actividades que en realidad debía ejercer el accionante, sin perjuicio de otras ajenas al objeto contractual consignado en cada uno de ellos. Así mismo, las funciones fueron desarrolladas de manera personal y exclusiva, sin que mediara persona diferente alguna, dentro de los horarios establecidos y con la imposibilidad de ejercer su profesión en otros lugares.
Indicó que, para las festividades de semana santa, el centro diseñaba un cronograma especial que debía ser cumplido tanto por los empleados de planta como por los contratistas, horarios especiales que eran asignados a través de circulares e informados por vía correo. El 27 de agosto de 2018, presentó reclamación administrativa para el reconocimiento de la respectiva relación laboral y el pago de las acreencias laborales adeudadas, negados a través del acto acusado. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas refiere: Constitución Política: artículos 1, 2, 3, 6, 13 y 25; Ley 50 de 1990, Ley 80 de 1993 Arts. 3 y 32 numeral 3, Ley 1437 de 2011 Art. 10. Sostuvo que la entidad tiene por costumbre celebrar contratos de prestación de servicios de forma prolongados e ininterrumpidos con la finalidad de desarrollar actividades que son propias del objeto social y en idénticas condiciones que los empleados de planta, pese a la prohibición que existe sobre la materia. 3 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA 2.
Contestación de la demanda4. La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamento legal y por cuanto las partes tenían conocimiento del acuerdo previo de voluntades que se estaba adelantando y que derivó en la firma de contratos estatales de prestación de servicios, con las condiciones, objetos y obligaciones contractuales establecidas para cada uno de ellos, así como el plazo de ejecución, el valor y sitio de ejecución de los mismos.
Afirmó que los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante con el SENA están plenamente regulados normativamente por el Estatuto General de la contratación estatal, sus normas concordantes y reglamentarias y no por el Código Sustantivo del Trabajo por lo que al extremo demandante no le asiste derecho alguno que le permita obtener la declaratoria y el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.
De igual manera, no fueron sucesivos o continuos, se registraron intervalos entre cada contratación, situación que no ocurre con los empleados de planta, por lo que en esos lapsos no prestó los servicios, ni existió continuidad y son sin subordinación. Aseveró que los contratistas no desempeñan funciones, sino que cumplen obligaciones y objetos contractuales de acuerdo al cronograma establecido por la entidad, pues se trata de relaciones de coordinación para el cumplimiento en forma organizada del objeto.
Como excepciones propuso las que denominó: i) inexistencia del contrato realidad y ii) prescripción. 3. La sentencia de primera instancia5. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 24 de mayo de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). En consecuencia, declaró tanto la existencia del acto ficto surgido de la petición del 27 de agosto de 2018 como su nulidad. 4 Expediente digital – archivo 002- Folios 597 final 5 Expediente digital. 4 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA Ordenó pagar el equivalente a las: «prestaciones sociales devengadas por un instructor que desempeñe similar labor y que esté vinculado mediante relación legal y reglamentaria a la entidad, liquidadas con base en el valor mensual promedio devengado a título de honorarios en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos de acuerdo con el tiempo realmente laborado durante el periodo comprendido entre el 2 de febrero de 2015 y el 1 de octubre de 2017, en virtud de la prescripción que se acreditó»; respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones tomara el tiempo comprendido desde el 13 de mayo de 2009 hasta el 1 de octubre de 2017, asimismo, deberán realizarse las cotizaciones a los respectivos fondo de pensiones por la suma faltante y, acreditará las cotizaciones que realizó al sistema y en la eventualidad que exista diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar.
Declaró probada la excepción de prescripción con anterioridad al 31 de agosto de 2014. Negó la sanción moratoria y la devolución de los dineros pagados por conceptos de aportes a seguridad social. Manifestó que de acuerdo a las pruebas se desvanece la figura de coordinación o supervisión que la demandada dice existía y se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Así las cosas, se desvirtúan los requisitos señalados por el Consejo de Estado para que exista una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, ya que como se concluyó, el demandante no era autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, y al haberse extendido el contrato por alrededor de 8 años, es apenas evidente que sus obligaciones no eran simples labores ocasionales, sino permanentes.
Por lo que se desnaturaliza la contratación de prestación de servicios Señaló la existencia de una verdadera relación laboral pues se demostró la configuración de los tres elementos que la configuran, sin que pueda aducirse que el actor prestó servicios de tipo ocasional o transitorio ya que la actividad desempeñada era misional y permanente, durante el periodo comprendido entre los años 2009 hasta 2017. 4.
El recurso de apelación6. 6 Memorial obrante en la herramienta electrónica SAMAI. 5 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA 4.1. La parte demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones. Adujo que para acreditar la existencia de la relación laboral era necesario que se demostrara esa categoría de empleado público que no se estima probada para el proceso, y sí en cambio, aparece probado que sus actividades contractuales, corresponden al desarrollo normal del objeto contratado.
Por lo que la vinculación del demandante no fue de carácter laboral sino contractual enmarcada dentro de la modalidad de prestación de servicios cuya tipología, definición y naturaleza está definida en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA le canceló al actor la totalidad de los honorarios convenidos, lo que conduce a que no está obligada a efectuar pagos que excedan el valor pactado en las órdenes y/o contratos de prestación de servicios, por lo que se opone a la condena impuesta y a la devolución de pagos de las cotizaciones a la seguridad social y dentro del plenario no existe prueba alguna allegada por la parte demandante de la configuración de tal obligación. Explica que la relación con la administración pública, conforme el artículo 122 de la Constitución Política, se da a través la vinculación legal y reglamentaria (de los empleados públicos), por contrato de trabajo (de trabajadores oficiales) y por contrato de prestación de servicios (de los contratistas del Estado).
También manifestó que, esta Corporación en sentencia del 23 de agosto del 2018, con radicado: 080012333000201200401-01, precisó que en asuntos de contrato realidad quien tiene la obligación de probar la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral es la parte demandante. “(…) Quien pretende la declaratoria de la existencia de un contrato realidad tiene la carga de demostrar los elementos constitutivos de la relación laboral, motivo por el cual ésta le correspondía a la parte demandante.
(…)”. Considera que no existen pruebas de que el señor demandante estuviera bajo la dependencia de la entidad, teniendo en cuenta que realizaba sus funciones con autonomía y de forma temporal para la ejecución de las actividades contractuales, que valga recalcar se desarrollaban en aras de dar una correcta ejecución al objeto contractual pactado de forma voluntaria por ambas partes.
Así las cosas, no se configura la existencia de una relación laboral de la cual se puedan reconocer las prestaciones alegadas. 6 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 10 de abril de 20247, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)8, el juez de segunda deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante. 2.2.
Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de la relación laboral entre las partes.
Para el efecto, se analizará (i) si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta de que se probó la existencia del elemento de la subordinación y dependencia; y de ser cierta esta hipótesis, (ii) si operó el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos reclamados (iii) si se pueden reconocer las prestaciones sin tener la calidad de servidor público. 2.2.1.
Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación 7 Expediente digital Índice 005 SAMAI – 8 «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 7 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, 8 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19689, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no 9 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales10.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda11 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el 10 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012- 00020-01 (316-2014). 10 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados i) De acuerdo a los contratos de prestación de servicios y la certificación expedida por la Subdirección del Centro Industrial y del Desarrollo Tecnológico de Barrancabermeja del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, entre las partes suscribieron los siguientes: CONTRATOS PLAZO OBEJTO INTERRUPCIÓN Contrato de prestación de servicios N° 0194 del 13 de mayo de 2009 del 13 de mayo de 2009 al 13 de octubre de 2009 la prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo horas dentro del programa de jóvenes rurales, en el área de agronomía. 68 días hábiles Contrato de prestación de servicios N° 026 del 26 de enero de 2010. del 26 de enero de 2010 al 15 de diciembre de 2010. impartir formación profesional en el área de técnico en explotaciones agropecuarias ecológicas. 37 días hábiles Contratos de prestación de servicios N° 0238 del 8 de febrero de 2011 del 8 de febrero de 2011 al 6 de junio de 2011 impartir formación profesional en el área de técnico en explotaciones agropecuarias ecológicas. 1 día hábil Contratos de prestación de servicios 234 del 8 de julio de 2011 8 de junio de 2011 al 30 de noviembre de 2011. impartir formación profesional en el área de técnico en explotaciones agropecuarias ecológicas. 40 días hábiles Contratos de prestación de servicios N° 081 del 30 de enero de 2012 del 30 de enero al 29 de junio de 2012 impartir formación profesional en el área de técnico en explotaciones agropecuarias ecológicas. 6 días hábiles Contratos de prestación de servicios 0311 del 11 de julio de 2012. del 11 de julio al 25 de diciembre de 2012 impartir formación profesional en el área de técnico en explotaciones agropecuarias ecológicas. 28 días hábiles Contrato de prestación de servicios N° 01222 del 6 de febrero de 2013. del 6 de febrero de 2013 al 17 de noviembre de 2013. impartir formación titulada en el programa de articulación con la educación media en técnica en explotaciones agropecuarias ecológicas. 40 días hábiles Contrato de prestación de servicios N° 0385 del 16 de enero de 2014. del 16 de enero de 2014 al 31 de agosto de 2014. impartir formación titulada en el programa de articulación con la educación media en técnica en explotaciones agropecuarias ecológicas 103 días hábiles 11 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA Contrato de prestación de servicios N° 01159 del 2 de febrero de 2015. del 2 de febrero al 11 de diciembre de 2015. impartir formación titulada en el programa de articulación con la educación media en técnica en explotaciones agropecuarias ecológicas 31 días hábiles Contrato de prestación de servicios N° 0856 del 1 de febrero de 2016. 1 de febrero al 14 de diciembre de 2016. impartir formación titulada en el programa de articulación con la educación media en técnica en explotaciones agropecuarias ecológicas 33 días hábiles Contrato de prestación de servicios N° 01185 del 2 de febrero de 2017 del 2 de febrero del 2017 al 1 de octubre de 2017 impartir formación titulada en el programa de articulación con la educación media en técnica en explotaciones agropecuarias ecológicas.
Obligaciones específicas: preparar, orientar, desarrollar y apoyar procesos de aprendizaje en cualquier de las estrategias de respuesta institucional para los diferentes grupos poblacionales objeto de formación profesional integral; el contratista se compromete a dar cumplimiento estricto a los manuales del sistema gestión de calidad y demás normas que regulan formación profesional Integral en el SENA y además a entregar oportunamente las listas de alumnos inscritos, seleccionados, planillas debidamente diligenciadas y demás documentos requeridos por la gestión de centros y registro y certificación; evaluar el proceso de aprendizaje, las estrategias, le medio ambiente educativo, el rendimiento académico de los aprendices y diligenciar oportunamente formatos correspondientes; participar en procesos de promoción de los programas de formación profesional integral, servicios y actividades de divulgación tecnológica programadas por el Centro Integral y del Desarrollo Tecnológico; oportunamente los informes requeridos sobre las acciones encomendadas y los productos resultantes de procesos de formación profesional; el instructor deberá inscribir en SOFIA PLUS los aprendices por cada programa de formación; responder por la integridad y buen uso de materiales, equipos y demás elementos de la institución puestos bajo su cuidado para desarrollar labores propias del cargo etc. -Copias del formato informe del supervisor del contrato del señor Isnardo Jaimes Sarmiento. -Informe mensual de actividades, dirigido a la supervisora del contrato suscrito por el actor donde especifica los contratos y las actividades desarrolladas -Pago contratos servicios personales – órdenes de pagos del Sena regional Santander al señor Isnardo Jaimes Sarmiento. -Testimonio del señor Juan Carlos Hernández, sobre los hechos objeto de controversia e interrogatorio de parte.
Juan Carlos Hernández Vega: Ingeniero mecánico, trabaja en el SENA como coordinador regional de relaciones corporativas e internacionales. Desde el 2003 inicialmente fue contratista, después instructor contratista, posteriormente provisional desde el 2005 -2010 como coordinador, del 2010 – 2019 Coordinador regional de formación profesional integral y desde 2019 a la fecha Coordinador regional de relaciones corporativas e internacionales. 12 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA Conoce que el demandante por el periodo 2013/2014, fue instructor de formación titulada y complementaria en el centro de Barrancabermeja, en el área agropecuaria.
Dice que se realizaban visitas y se reunían con los instructores. Que el actor tuvo varios contratos cuyo objeto era impartir formación profesional integral, presencial y virtual. Estuvo vinculado a los programas articulados de educación media con los colegios, así como los titulados complementarios en las empresas que estaban ubicadas en los municipios aledaños a Barrancabermeja como son los de Puerto Parra, Yondó, Cimitarra y Cantagallo.
Señaló que, en la planta, existe el cargo de instructor en diferentes áreas, con funciones asignadas y algunas obligaciones, las cuales coinciden con las de impartir formación. Los de planta tienen diferentes funciones, como son las de supervisores de contratos, evaluadores de competencia a la luz de las normas del SENA. En Santander, en el SENA, hay cerca de 350.000 personas, alrededor de 70.000 en formación titulada y complementaria.
Indicó que en Barrancabermeja alcanzaban los 10.000 aprendices, y no cuenta con el personal suficiente de planta por lo que se tenía la necesidad de contratar personal para ciertas labores, y se hacía en diferentes áreas. Dijo que como se controla el cumplimiento del objeto contractual, este tiene duración, una programación que hace el Sena, se hace oferta y las demandas que llegan.
Atendía empresas donde él contacta. Se incluye la vigencia, o por oferta que incluye para que atiendan dichos programas de formación. Formación y articulación en los colegios, dependiendo la jornada y el colegio cuadran las jornadas. Explica las diferentes vinculaciones que realiza la entidad. También de la aplicación de Sofiaplus la finalidad es dar evidencia al aprendiz, y le quedan los certificados.
Refirió que el subdirector establece en cada vigencia quién es el supervisor, pero generalmente es el coordinador académico. Declaración de parte del accionante: expresó que era instructor del programa de articulación con educación media, en el programa de formación técnica en explotación agropecuarias y ecológicas. Siempre ejerciendo el mismo cargo, pero en el 2008, inició con el programa de jóvenes emprendedores, por 6 meses, y posteriormente pasó al programa mencionado.
Expresó que había un coordinador, quien asistía a las reuniones de sensibilización en las que asignaba los horarios y en los colegios se decidía si las clases eran en la misma jornada o en la contraria. Indicó que, se organizaban las clases en diferentes instituciones a la semana, en las ambas jornadas, y que él prestó sus servicios en Cantagallo, Puerto Wilches, Sabana de Torres, Cimitarra y Barrancabermeja donde se asignaba un colegio para cumplir con el número total de horas determinadas, por el SENA, que eran un total 160 horas.
Indicó que se hacía un cronograma de actividades de todo el periodo contratado, el líder programaba visitas periódicas a las instituciones para supervisar su cumplimiento, o los rectores o coordinadores llamaban al líder para constatar o generar quejas o inconformidades, pero en su caso nunca hubo inconformidades. Actuación administrativa i) Mediante escrito de 27 de agosto de 2018, el señor Isnardo Jaimes Sarmiento reclamó del SENA que declarara la existencia de una relación laboral por la totalidad de contratos de prestación de servicios suscritos y le reconociera las 13 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA correspondientes prestaciones sociales y acreencias laborales12.
Sin obtener respuesta de la entidad. 2.2.3. Caso concreto El señor Isnardo Jaimes Sarmiento estuvo vinculado al Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena a través de contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue el de impartir formación titulada, virtual y complementaria como instructor. Acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo por medio del cual el ente accionado le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el 13 de mayo de 2009 hasta el 1 de octubre de 2017.
En tal sentido, se encuentra acreditado que el actor prestó de manera personal el servicio comoquiera que fue contratado directamente por el SENA como instructor en diferentes programas, es decir, dicha actividad fue ejecutada por él y no por otra persona, lo que está demostrado con los contratos y las demás pruebas recaudadas. En cuanto a la contraprestación económica, según los contratos allegados, se observa que percibió unos honorarios de forma mensual, en retribución por los servicios prestados, conforme a la suma acordada en cada contrato.
Así, está comprobada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral. Respecto de la subordinación y dependencia, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El SENA fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.
Posteriormente, la Ley 119 de 199413 dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e 12 Expediente digital – 13 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 14 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».
Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.
En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en la Resolución 986 de 25 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: II.
PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 15 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo14.
Las anteriores atribuciones guardan similitud con las ejercidas por el demandante como instructor, puesto que denotan una dependencia de quien ejerce ese empleo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada, las cuales desempeñó en forma interrumpida por 8 años.
Así las cosas, al hacer el análisis general de las pruebas aportadas al expediente (documentales, testimonio y declaración de parte), se observa que las labores ejecutadas por el accionante estaban relacionadas con el programa de jóvenes rurales en el área de agronomía y su contratación como agrónomo tenía por propósito impartir formación profesional en el área técnica de explotación agropecuaria ecológicas, en las competencias de los programas de educación media, de acuerdo a los cursos y a la demanda en sectores productivos; cumplió un horario de trabajo propio de la entidad, desarrollando idénticas funciones a las asignadas a los instructores de planta, que son de carácter misional e inherente a la entidad, que permiten exponer a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios del demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para el desarrollo de los contratos, pues sus labores fueron realizadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio que descansa en el proceso.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201615, esta Sección estimó: quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos 14 Información consultada en la página electrónica: https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx 15 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 202116 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
En el asunto sub judice y de acuerdo a la relación contractual se observa que existen interrupciones que superan los 30 días hábiles, en especial la comprendida entre el 31 de agosto de 2014 y el 2 de febrero de 2015, y como la parte demandante formuló la reclamación ante la entidad el 27 de agosto de 2018, supera los tres años, por lo que operó la prescripción frente al lapso precedente y, solo corresponde reconocer lo relacionado a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por la imprescriptibilidad.
En cuanto al otro periodo, del 2 de febrero de 2015 al 1 de octubre de 2017, la reclamación se presentó dentro de los tres años (27 de agosto de 2018), y aunque se evidenciaron suspensiones estas no son considerables, luego que se justifican por el receso de la actividad académica en el periodo de vacaciones de fin de año y de las gestiones contractuales propias para su concreción. Por lo que no se configuró la prescripción y se debe reconocer las prestaciones reclamadas por ese lapso.
En cuanto al recurso de apelación de la entidad se manifiesta que los elementos de la relación laboral no se demostraron en el sub-lite, en particular la subordinación como elemento principal. 16 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 17 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA Para la Sala, lo expresado ut supra, da cuenta con contundencia que la dependencia se encuentra acreditada pues las labores realizadas por Isnardo Jaimes Sarmiento resultan en un desconocimiento de la normatividad que rigen los contratos de prestación de servicios, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada, las cuales desempeñó en forma interrumpida por más de 8 años.
Con todo, esta Corporación ha resaltado la libertad del juez a efectos de determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los que los instructores se vincularon al Sena a través de contratos de prestación de servicios. En efecto, a través de sus diferentes subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar sobre la existencia de dicha relación a efectos de declararla17.
En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren «elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas»18 pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte las funciones propias de la entidad, «tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio», puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual.
De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio «bajo las reglas de la sana crítica»19 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada. En ese sentido, de las funciones asignadas a Isnardo Jaimes Sarmiento, de los contratos que suscribió, podemos destacar: 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-23-31-000-2012-00241-01(2525- 14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00123-01 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001- 23-33-000-2014-00282-01 (2093-16); iv) 19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de 2021, radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20); entre otros. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001-23-33-000-2016- 00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 25000-23-42-000-2016-02481- 01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA Dirección en la cual emerge, que de las propias actividades asignadas se deducía una subordinación entre la entidad demandante e Isnardo Jaimes Sarmiento al darle directrices de la forma como debía ejecutarlas.
Así las cosas, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte del accionante en el ente demandado contó con el elemento de la subordinación y dependencia, lo cual desvirtúa el argumento sostenido en el recurso de apelación. Es así que lo indicado por el declarante Juan Carlos Hernández Vega resulta contundente frente a las actividades que realizaba Isnardo Jaimes Sarmiento pues de ellas se establece que las realizaba bajo las directrices propias de una relación laboral dependiente.
Percepción que se confirma de las obligaciones contractuales citadas ut supra y de la forma como la entidad le hacía seguimiento a su cumplimiento, de donde surge que más que una coordinación sobre ellas, existía la dependencia propia de una relación laboral. 19 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA Otro de los puntos en los que versa la inconformidad planteada con la alzada, es que no hay lugar al reconocimiento de emolumentos económicos más allá de los honorarios convenidos en los contratos de prestación de servicios, sin embargo este argumento se desvanece a partir de lo indicado en precedencia, esto es, el reconocimiento judicial de una relación laboral a partir de los tres elementos que la configuran (prestación del servicio, remuneración y subordinación) comporta ineludiblemente el otorgamiento de aquellas prestaciones salariales y prestacionales que no fueron pactadas en la relación encubierta precisamente con esa finalidad.
Por lo que al haberse desvirtuada la relación contractual surge coetáneamente el reconocimiento de las prestaciones que en derecho le correspondía al señor Isnardo Jaimes Sarmiento, en los términos indicados por el A-quo, de modo que el reparo formulado también debe ser desestimado. Por último, la entidad censura: << tenía el carácter de contratista independiente por prestación de servicios y no de carácter laboral, por lo que no es procedente la devolución de pagos de cotizaciones a seguridad social y dentro del plenario no existe prueba alguna allegada por la parte demandante de la configuración de tal obligación que se haya reconocido el pago de las cotizaciones de la seguridad social y dentro del plenario no existe prueba alguna allegada por la parte demandante de la configuración de tal obligación…>>; sin embargo, revisada la sentencia apelada, no ordenó la devolución alegada si no que ordenó: << tomar (durante el tiempo comprendido entre el desde 13 de mayo de 2009 hasta el 1° de octubre de 2017 el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, COTIZAR al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador al ser una regla jurisprudencial instituida en la citada sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, conforme quedó expuesto líneas atrás.>>, de suerte que al no existir un reparo como el planteado, se debe desestimar. 20 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA Estas razones son suficientes para confirmar la sentencia apelada.
En efecto, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas. Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos.
Sin embargo, en este caso no puede materializarse de modo oficioso este reajuste salarial al haber propuesto el recurso de apelación la demandada luego que esto significaría un quebrantamiento de la no reformatio in pejus. Sobre la condena en costas Verificado el proceder de la demandada, se advierte que no hay lugar a condenarla en costas en esta instancia por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la existencia de la relación laboral y declaró probada la excepción de prescripción parcial de los derechos, pero con reconocimiento a los aportes a pensión. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia emitida el 24 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander, manera parcial a las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. 21 Numero interno: 5276-2023 Demandante: Isnardo Jaimes Sarmiento Demandado: SENA TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR