25000234100020240140401 — Consejo de Estado

Demandantes: Javier Darío Vallejo Cubillos Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-01404-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA CONSEJERO DE ESTADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2024-01404-01 Demandante: JAVIER DARÍO VALLEJO CUBILLOS Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Tema: Improcedencia de la acción SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 16 de septiembre de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B declaró improcedente la acción de cumplimiento.

ANTECEDENTES 1. La solicitud 1. En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, Javier Darío Vallejo Cubillos presentó demanda contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante (CNSC) y la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), en la que formuló las siguientes pretensiones: Declarar que la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA – UPME y la CNSC han incumplido, la siguiente norma:

PRIMERO: CIRCULAR EXTERNA No. 0011 de 2021 emitida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, que dispuso los criterios relacionados al reporte de vacantes definitivas, teniéndose como incumplido lo señalado a continuación: 1. En ejercicio de las competencias atribuidas en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, el cual determina que “Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca”, procede a impartir los siguientes lineamientos, sobre el particular: Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte Demandantes: Javier Darío Vallejo Cubillos Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-01404-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda. 2.

Tanto el representante legal, como el jefe de la unidad de personal de la entidad, o quien haga sus veces, serán los responsables del reporte correcto y oportuno de la OPEC y su omisión constituye una violación a las normas de carrera administrativa que podrá ser sancionada por la CNSC, de conformidad con lo establecido en la el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004. 3.

Con la expedición de la presente circular y su anexo técnico, se deja sin efectos las siguientes: 1. Circular Externa No. 001 de 2020 mediante la cual se impartieron “Instrucciones para la aplicación del Criterio Unificado “Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, en procesos de selección que cuentan con listas de elegibles vigentes. 2.

Circular Externa No. 0006 de 2020 mediante la cual se imparten “Instrucciones para el reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC- en procesos de Selección Mixtos”. 3. Circular Externa No. 0012 de 2020, por la cual se imparten “Instrucciones para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en SIMO”. 4.

Circular Externa No. 0019 de 2020, cuyo asunto es “Ampliación plazo para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en el nuevo aplicativo SIMO.” Y se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles, los empleos equivalentes con la denominación de PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 2028, Grado 20, que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha del Proceso de Selección No. 1521 de 2020 – Nación 3, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en Provisionalidad o en encargo; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. Del Decreto 1083 de 2015 y a la CIRCULAR EXTERNA No 0011 de 20211. 2. Hechos 2. En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: 3. El actor adujo que la CNSC expidió el Acuerdo 20201000003496 del 28 de noviembre de 2020, por medio del cual se convocó a concurso público de méritos en las modalidades de ascenso y abierto para proveer definitivamente una (1) vacante de la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA - UPME, perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa, identificado como proceso de selección No. 1521 de 2020 – Nación 3. 1 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandantes: Javier Darío Vallejo Cubillos Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-01404-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 4. Señaló que, mediante la Resolución 19535 del 02 de diciembre de 2022, la CNSC expidió la lista de elegibles para proveer una vacante con la denominación PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 2028, Grado 20, identificado con el Código OPEC No. 146426, en la que se postuló y figuró en el lugar dos de elegibilidad con 73.01 puntos definitivos. 5.

Manifestó que con la expedición de la Ley 1960 de 2019 se modificó la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictaron otras disposiciones, para precisar que en estricto orden de mérito se cubrirían los empleos para los cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieran con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad. 6.

Sostuvo que la CNSC profirió el documento del 16 de enero de 2020, con el criterio unificado «USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019», estableciendo la obligatoriedad de hacer uso de lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 1960 de 2019. 7.

Adujo que la lista de elegibles en la que ocupó el lugar dos, «venció el 03 de agosto de 2024», sin que se le diera la posibilidad de que se usara, a pesar de que hubo vacantes antes de que caducara esta. 8. Mencionó que el 24 de noviembre de 2021, la CNSC profirió la Circular Externa 0011 con el asunto «Reporte de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO)», en la que señaló que las entidades que se encuentren en una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deben realizar el reporte en el sistema de apoyo SIMO dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad; asimismo, dejó sin efectos las Circulares Externas números 001, 0006, 0012 y 0019 de 2020. 9.

El actor sostuvo que, el 24 de marzo de 2024, solicitó al UPME y a la CNSC el cumplimiento de la Circular Externa 0011 de 2021 de la CNSC que dispuso los criterios relacionados al reporte de vacantes definitivas. 3. Trámite de la solicitud en primera instancia 10. Mediante auto del 22 de agosto de 2024 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B admitió la demanda y ordenó la notificación a la CNSC y a la UPME.

Demandantes: Javier Darío Vallejo Cubillos Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-01404-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 4. Contestación de la demanda 4.1. Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC 11. La Oficina Asesora Jurídica de la CNSC adujo que, al ser consultado el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO se comprobó que en el marco de la Convocatoria Proceso de Selección 1521 de 2020 – Nación 3, se ofertó una (1) vacante definitiva para proveer el empleo denominado PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 2028, Grado 20, identificado con el Código OPEC No. 146426, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA - UPME. 12.

Indicó que, una vez agotadas las fases del concurso, mediante «Resolución 1464262 del 2 de diciembre de 2022, se conformó lista de elegibles para proveer la vacante ofertada, la cual estará vigente hasta el 22 de diciembre de 2024». 13. A su vez, señaló que al ser consultado el Banco Nacional de lista de elegibles se evidenció que, durante la vigencia de la lista, la UPME no ha reportado movilidad en la lista, entendida como la novedad que se genera sobre esta por la expedición de un acto administrativo que dispone la derogatoria o revocatoria sobre el acto administrativo de nombramiento de un elegible, o la expedición de un acto administrativo que declara la vacancia definitiva de un empleo por configurarse una de las causales de retiro establecidas en la Artículo 41 de la Ley 909 de 2004. 14.

En ese sentido, manifestó que, de acuerdo con lo informado por la UPME, la vacante ofertada se encuentra provista por el elegible que ocupó posición meritoria. 15. Adicionalmente, argumentó que el señor Javier Darío Vallejo Cubillos, accionante en el caso en particular, ocupó la posición número dos (2) en la lista de elegibles conformada mediante Resolución 19535 del 2 de diciembre de 2022; como consecuencia, no alcanzó el puntaje requerido para ocupar posición meritoria para proveer el empleo en comento, de conformidad con el número de vacantes ofertadas.

Por tanto, está sujeto a la vigencia de la lista de elegibles y al tránsito habitual de estas, las cuales dependen de las distintas situaciones administrativas que se presenten. 16. Finalmente, sostuvo que al ser revisado el Sistema de Gestión Documental – On base no obra solicitud o requerimiento latente a constituir en renuencia a la entidad y solicitó se declare la improcedencia de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997. 2 Entiéndase Resolución 19535 de 2 de diciembre de 2024.

Demandantes: Javier Darío Vallejo Cubillos Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-01404-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 4.2. Unidad de Planeación Minero Energética - UPME 17. La entidad accionada refirió que la CNSC dio apertura al proceso de selección 1521 de 2020 – Nación 3 y que las reglas de este concurso de méritos se dispusieron en el Acuerdo 20201000003496 del 28 de noviembre de 2020.

Seguidamente, en atención a los resultados de las pruebas aplicadas en el proceso, la CNSC en estricto orden de mérito, mediante la Resolución CNSC – 19535 de 2 de diciembre de 2022, conformó la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo de carrera administrativa identificado con el código OPEC 146426 denominado PROFESIONAL ESPECIALIZADO, CÓDIGO 2028, GRADO 20. 18.

En ese sentido, de lo planteado en el Acuerdo de la Convocatoria, indicó que se tiene que la vacante ofertada con el código OPEC 146426 fue provista con la elegible que ocupó el primer lugar en la lista, quien aceptó el cargo, posesionada el 1 de junio de 2023 y hoy ostenta derechos de carrera administrativa. De lo que puede evidenciarse que el cargo fue provisto con la persona que obtuvo el primer lugar en la lista de elegibles, por lo que al accionante no le alcanzó la posición meritoria para ser vinculado a la entidad. 19.

Por otro lado, manifestó que la UPME no ha incumplido el deber legal contenido en la Circular Externa No. 011 de 2021, pues esta señala que corresponde a la UPME reportar al SIMO las vacantes definitivas que haya en la planta de personal, para que se realicen las convocatorias para proveer dichas vacantes. 20. Asimismo, indicó que la UPME realiza de manera permanente los reportes al SIMO, dado que esta es su responsabilidad y con ello se da cumplimiento a la Circular 0011 de 2021.

De igual modo, se tiene que la UPME no tiene competencia para hacer uso directo de la lista de elegibles, puesto que esta facultad es propia de la CNSC; por tanto, la entidad accionada cumple lo señalado en la norma, a través de los reportes que esta surte al SIMO, en donde declara las novedades presentes en la planta de personal de la entidad. 21.

Finalmente, expresó que quien tiene la competencia para expedir el acto administrativo de conformación de las listas de elegibles es la CNSC y solo le es atribuible a la UPME verificar los requisitos de cumplimiento del cargo por el elegible, toda vez que quien administra el SIMO es la CNSC y no la UPME; por tanto, solicitó la negación de lo pretendido por el accionante, puesto que esa entidad ha actuado en estricto cumplimiento de la Circular Externa 0011 de 2021. 5.

Sentencia de primera instancia 22. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2024, declaró Demandantes: Javier Darío Vallejo Cubillos Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-01404-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 improcedente la acción de cumplimiento, por cuanto la Circular Externa 0011 de 2021 no es un acto administrativo y no consagra un mandato o deber inobjetable, claro y preciso para que las entidades demandadas lo obedezcan Al respecto indicó: En consecuencia, para la Sala, las instrucciones o herramientas dadas por la CNSC en la Circular 021 de 2011 no se configuran como un acto administrativo que contenga un deber en cabeza de las entidades demandadas, que pueda ser exigible mediante esta acción de cumplimiento conforme lo prevé artículo 87 de la C.P, la Ley 393 de 1997 y el artículo 146 del C.P.A.C.A, razón por la cual, se declarará su improcedencia, pues esta acción constitucional procede frente a disposiciones legales o de actos administrativos definitivos y al no constituir en su contenido una decisión de esa naturaleza, no procede la acción de cumplimiento. 23.

Además, porque el actor no alcanzó el puntaje requerido para ocupar una posición meritoria en la lista de elegibles para proveer el empleo en comento, de conformidad con el número de vacantes ofertadas; por tanto, está sujeto a la vigencia de la lista de elegibles y al tránsito habitual de estas, las cuales dependen de las distintas situaciones administrativas que se presenten. 6.

La impugnación3 24. La parte actora, inconforme con la sentencia de primea instancia, impugnó la decisión. 25. Sostuvo que no se tuvo en cuenta que la Circular 0011 de 2021, emitida por la CNSC, tiene efectos jurídicos con base en la cual se han realizado varias autorizaciones de uso de lista de elegibles para nombramientos en periodo de prueba, incluso cuando existían varias listas vencidas; por tanto, no era válido que se afirme que porque las listas de elegibles se encuentran vencidas no se pueden realizar nombramientos. 26.

Asimismo, solicitó que se tuviera en cuenta la tesis aplicada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, que ha resuelto casos similares indicando que la presente acción sí es procedente para exigir el cumplimiento de la circular en mención, porque contiene un mandato inobjetable. 27. Sostuvo que la UPME pretende aplicar el criterio de mismo empleo yendo en contra del estricto orden de mérito, de la Ley 909 de 2004, de la Ley 1960 de 2019, de la sentencia T-340 de 2020, realizando nombramientos bajo el criterio unificado de mismo empleo, el cual va en contra del artículo 6 de la Ley 1960 de 2004, que modificó el artículo 31 de la ley 1960. 3 La sentencia del 16 de septiembre de 2024 fue notificada por medios electrónicos el 23 de septiembre de 2024 y el actor radicó el escrito de impugnación ese mismo día, término que se encuentra oportuno. Demandantes: Javier Darío Vallejo Cubillos Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-01404-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 28.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado, porque la decisión no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la acción ni las normas invocadas; así como la declaratoria de incumplimiento por parte de las entidades accionadas. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 29. La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia del 16 de septiembre de 2024 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según lo dispuesto en los artículos 1504 y 1525 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado6. 2.

Cuestión Previa 30. Teniendo en cuenta que la parte actora demanda el incumplimiento de la Circular Externa 0011 de 2021 proferida por la CNSC, es necesario precisar su naturaleza jurídica, en tanto que, en relación con las circulares, esta Corporación ha señalado la diferencia entre las que constituyen actos administrativos y las que tienen carácter meramente informativo o instructivo.

Al respecto, ha indicado: Las instrucciones o circulares administrativas, son actos jurídicos de la Administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativa, dependiendo básicamente de su contenido. En efecto, esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda7. 4 Artículo 150: Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. 5 Artículo 152: (…) 14.

De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas. 6 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. 7 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 19 de marzo de 2009, expediente 11001-03-25-000-2005-00285-00, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Ver entre otras: Consejo de Estado Sección Primera del Consejo de Estado: 10 de mayo de 2012, expediente 11001-03-24-000-2007-00258-00, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno; y 27 de noviembre de 2014, expediente 05001-23-33-000-2012-00583-01 M.P. Guillermo Vargas Ayala. Demandantes: Javier Darío Vallejo Cubillos Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-01404-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 31.

En este orden de ideas, la Circular Externa 0011 de 2021 fue expedida por la CNSC y sus destinatarios son los representantes legales y jefes de Unidades de Personal de las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa y de los Sistemas Específicos y Especiales de Creación Legal. 32. El objeto de dicha norma es determinar la obligación de reportar las vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO), deber que no está contenido en el Decreto Reglamentario 1083 de 2015, por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública; por tanto, al establecer dicha obligación, capaz de producir un efecto jurídico y vinculante frente a los administrados, es susceptible de ser exigida ante esta jurisdicción. 33.

Puestas de ese modo las cosas, se colige que el argumento central que utilizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, a efectos de declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento, no resulta acertado, toda vez que, conforme lo expuesto en este acápite, se está en presencia de una manifestación de la administración susceptible del mecanismo constitucional8. 3.

Problema jurídico 34. Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada Corporación judicial en la sentencia del 16 de septiembre de 2024, que declaró improcedente la acción, toda vez que la Circular Externa No. 0011 de 2021 no constituye un acto administrativo susceptible de ser demandado por este medio; además, porque el actor no obtuvo el puntaje necesario para acceder al cargo. 4.

Generalidades de la acción de cumplimiento 35. La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. 36. Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos.

Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este 8 En este mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de abril de 2024, radicado 68001-23-33-000-2024-00181-01, MP.

Gloria María Gómez Montoya. Demandantes: Javier Darío Vallejo Cubillos Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-01404-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º].

La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]. (iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º].

Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos [ii, iii o vi], la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. 37. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].

Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de la/s pretensión/es formulada/s. 5. La constitución de la renuencia 38. En el artículo 8.º, la Ley 393 de 1997 señaló que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]». 39.

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual «[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»9. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre 20 de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo.

Demandantes: Javier Darío Vallejo Cubillos Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-01404-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 40. Esta Corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud hecha por el interesado «[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia»10. 41.

Según el criterio reiterado de la Sala, la renuencia debe entenderse como la negativa del accionado frente al requerimiento bien porque no brinde respuesta oportuna o porque, a pesar de ser proferida en tiempo, sea contraria al querer del ciudadano11. 42. Es necesario que la solicitud permita determinar claramente que lo pretendido por el interesado es el efectivo cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es precisamente la constitución en renuencia de la parte demandada. 43.

Como fue establecido en el numeral 5.º del artículo 10.º de la Ley 393 de 1997, el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción respecto de la parte accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano. 44. En el caso concreto obra en el expediente copia de la comunicación de 1.º de abril de 202412, suscrita por el actor, en la que solicitó a la UPME y a la CNSC el cumplimiento de la Circular Externa 0011 de 2021, expedida por esta última entidad que dispuso los criterios relacionados con el reporte de vacantes definitivas y, como consecuencia, se provean todos los cargos «no ofertados y ofertados» con las listas de elegibles, los empleos equivalentes con la denominación de profesional grado 20 que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio. 45.

La UPME contestó al actor, el 25 de abril de 2024, indicándole que ha reportado las vacantes surgidas a la CNSC de acuerdo con el procedimiento establecido por medio del aplicativo de Oferta Pública de Empleo de Carrera OPEC, conforme lo estipula el artículo 2.2.6.34 del decreto 1083 de 2015; y los artículos 23, 24, 25, 26, 27 28 y siguientes de la Ley 909 de 2004 que tratan del ingreso y ascenso al empleo público, así como los lineamientos dados por la circular 011 de 2021 de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 46.

La CNSC sostuvo que respondió mediante oficio 2024RS081804 del 2 de junio de 2024, en el que indicó que la UPME reportó los empleos con ID 216426, 216425, 216376, 216375, 216370 y 216367, correspondiente con la denominación profesional especializado, código 2028, grado 20. 10 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre 21 de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo 17 de 2011, expediente 2011-00019. 11 Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez y sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016- 00249-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. 12 Índice 9 del del expediente digitalizado en Samai.

Demandantes: Javier Darío Vallejo Cubillos Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-01404-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Consecuentemente, de dicho análisis de viabilidad del uso de las listas vigentes se concluyó que los empleos reportados no corresponden a «mismo empleo» o «empleo equivalente» frente al empleo identificado con código OPEC 146426.

Por tal razón, no era posible autorizar el uso de su lista. 47. Como consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante constituyó en renuencia al UPME y a la CNSC, respecto de la Circular Externa 011 de 2021. 6. Procedencia de la acción 48. La Sala reitera que este mecanismo procura por hacer efectiva la observancia de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su finalidad es que se acate el ordenamiento jurídico vigente.

La demandante invocó como disposición incumplida la Circular Externa 0011 de 2021 que dispone: CIRCULAR EXTERNA № 0011 DE 2021 PARA: Representantes Legales y Jefes de Unidades de Personal de las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa y, de los Sistemas Específicos y Especiales de Creación Legal. ASUNTO: Reporte de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO) La CNSC con el propósito de proteger el sistema de mérito en el empleo público, y garantizar la adecuada aplicación de los criterios expedidos en lo relacionado al reporte de vacantes definitivas, en ejercicio de las competencias atribuidas en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, el cual determina que “Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca”, procede a impartir los siguientes lineamientos, sobre el particular: Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda.

En tal sentido, y para efectos de adelantar dicho reporte se deberán tener en cuenta las instrucciones dadas en el anexo técnico adjunto, que hace parte integral de la presente circular, el cual se compone de dos (2) partes: • Parte I: Situaciones administrativas en torno a la generación de vacancia definitiva en empleos de carrera administrativa.

Anexo en la cual se detallan las situaciones que generan vacancia definitiva y en consecuencia dan lugar al reporte y las que no. • Parte II: Procedimiento para el reporte de las vacancias definitivas de empleos de carrera administrativa en el aplicativo SIMO. Anexo en el cual se detallan los pasos para el reporte de la vacante tanto para provisión de empleo por uso de listas Demandantes: Javier Darío Vallejo Cubillos Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-01404-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 como a través de un nuevo proceso de selección, así como el procedimiento para certificar el cumplimiento de requisitos para procesos de selección en la modalidad de ascenso.

Con la expedición de la presente circular y su anexo técnico, se deja sin efectos las siguientes: 1. Circular Externa No. 001 de 2020 mediante la cual se impartieron “instrucciones para la aplicación del Criterio Unificado Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, en procesos de selección que cuentan con listas de elegibles vigentes. 2.

Circular Externa No. 0006 de 2020 mediante la cual se imparten “instrucciones para el reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC – en procesos de Selección Mixtos”. 3. Circular Externa No. 0012 de 2020, por la cual se imparten “Instrucciones para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en SIMO”. 4. 4.

Circular Externa No. 0019 de 2020, cuyo asunto es “Ampliación plazo para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en el nuevo aplicativo SIMO.” 13 49. De acuerdo con lo anterior, se evidencia que la vigencia de la circular demandada no se ve afectada por otra disposición normativa o decisión judicial, por lo que, el primer requisito para la procedencia de la acción se encontraría satisfecho, pues, contrario a lo dicho por el tribunal, esta sí es susceptible de ser demanda a través de este medio constitucional. 50.

No obstante, la parte actora con el ejercicio de este medio de control busca que se le ordene a las accionadas que hagan uso de la lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de Profesional, Grado 20 y, para las definitivas en cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad al proceso de selección 1521 de 2020 – Nación 3.

Como consecuencia y en atención a que participó en el concurso de méritos para acceder al cargo al que se postuló y ocupó el lugar 2, solicitó su nombramiento. 51. El actor pidió tener en consideración la lista de elegibles contenida en Resolución CNSC 19535 del 2 de diciembre de 2022 que, como se informó y aceptó en este proceso, está vigente hasta el 22 diciembre de 2024, de conformidad con la información suministrada por la CNSC y de acuerdo con lo dispuesto en dicha resolución. 52.

Además, en su escrito de impugnación, afirmó que la UPME pretende aplicar el criterio de mismo empleo yendo en contra del estricto orden de mérito, de la Ley 909 de 2004, de la Ley 1960 de 2019, de la sentencia T- 340 de 2020, realizando nombramientos bajo el criterio unificado de mismo empleo, el cual, a su juicio, va en contra del artículo 6.º de la Ley 1960 de 2004, que modificó el artículo 31 de la Ley 1960. 13 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandantes: Javier Darío Vallejo Cubillos Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-01404-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 53. Por tanto, el análisis de procedencia no se limita exclusivamente a la Circular Externa 0011 de 2021, porque el objeto de discusión en este asunto parte de la utilización de la lista de elegibles citada, en la que ocupó el segundo lugar. 54.

En ese orden, no es suficiente que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos. Por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser discutido en el curso de la presente acción constitucional14. 55.

En efecto, se trata de un acto administrativo particular, respecto de cada una de las personas que la integran, incluido el actor, y que debió controvertirse ante esta jurisdicción en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, si es que no se estuvo de acuerdo con su contenido. 56. Adicionalmente, la Sala advierte que se juzga el procedimiento que le ha dado la CNSC a las listas de elegibles y la aplicación por parte de la UPME; es decir, desde la etapa administrativa se observa un debate jurídico sobre la aplicación del Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 sobre el uso de las listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019. 57.

Desde la etapa administrativa se encontró que las accionadas han expuesto que no es dable acceder a lo requerido por el demandante. Al respecto, la UPME en la contestación al escrito de renuencia expuso que: Si bien es cierto que el señor Javier Darío Vallejo ocupa un lugar como elegible dentro de la lista de elegibles para el cargo de profesional especializado código 2028 grado 20 OPEC 146426 con funciones de planeación y requisitos de estudio y experiencia específicos, y que es cierto que se tenga derecho a ser nombrado en un cargo similar, no obstante, actualmente dentro de la planta global de personal de la Unidad de Planeación Minero Energética no existe cargo vacante que sea igual o equivalente en propósito principal, funciones y requisitos de estudio y experiencia al de la lista de elegibles de la OPEC 146426 de la cual usted ocupa el segundo ligar de elegibilidad.

Lo anterior, de conformidad con los criterios unificados de la Comisión Nacional del Servicio Civil respecto del uso de la lista de elegibles, de fechas 15 de enero de 2020, 22 de septiembre de 2020 y su complementación de fecha 6 de agosto de 2020, los cuales adjuntamos a la respuesta del presente15. 58. Así las cosas, en criterio de las demandadas, no hay incumplimiento de las normas que se dicen desacatadas, pues las vacantes que pide cubrir la parte actora se tienen que realizar ateniendo al criterio unificado emitido por la CNSC el día 16 de enero de 2020, situación con la que no está de acuerdo el actor. 14 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado No 05001-23-31-000-2010-02067- 01(ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000-2012-00425-01(ACU). M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006-01095- 01(ACU). MP. Mauricio Torres Cuervo. 15 Transcripción literal, incluidos posibles errores. Demandantes: Javier Darío Vallejo Cubillos Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-01404-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 59.

En este sentido, es necesario destacar que el accionante sostiene que la definición de empleo equivalente es la establecida en el artículo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 201516. 60. Salta a la vista que entre las partes existe una controversia respecto de la aplicación del Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 de la CNSC, porque las accionadas respaldan el cumplimiento de la normativa que se dice acatada atendiendo a los precisos términos allí fijados.

Por el contrario, el demandante afirma que la CNSC con el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 pasa por alto una norma de superior jerarquía como lo es el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, e incluso transgrede derechos de raigambre constitucional como el acceso en igualdad de condiciones y por mérito a los empleos públicos. 61.

En este orden de ideas, se avizoran dos causales de improcedencia que impiden que el juez de cumplimiento estudie el fondo del asunto como pasa a explicarse. 62. Por un lado, las pretensiones del demandante no se limitan a la exigencia de un mandato imperativo, expreso e inobjetable, como es el objeto del medio de control de cumplimiento, si no que su análisis requiere que este juez constitucional se pronuncie respecto de los yerros que la parte actora adjudica al Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 de la CNSC, estudio de legalidad para el cual no se tiene competencia en sede de la presente acción. 63.

Es necesario resaltar que el presente mecanismo constitucional no tiene como propósito analizar la legalidad de actos como el que contempla el criterio unificado, ello le compete al juez de lo contencioso administrativo en sede del medio de control que se adecúe a las pretensiones expuestas, además, la Sala no advierte la existencia de un perjuicio irremediable que permita superar esta exigencia de procedibilidad. 64.

Adicionalmente, se pone de presente que la lista de elegibles en la que ocupó el segundo puesto el actor, si bien se encuentra vigente, no puede ser modificada a través de este medio con el fin de asignarle el único cargo que había disponible en la plaza para la cual concursó, pues actualmente se encuentra ocupado por quien obtuvo el primer puesto. 65.

Como conclusión, encuentra la Sala que la acción de cumplimiento deviene improcedente porque contrario a procurar por el obedecimiento del ordenamiento jurídico, el demandante lo que pretende es un pronunciamiento 16 Empleos equivalentes. Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.

Demandantes: Javier Darío Vallejo Cubillos Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2024-01404-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 sobre la aplicabilidad del Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 de la CNSC, respecto del cubrimiento de las vacantes del cargo para el cual concursó, lo que escapa a la competencia de este juez constitucional y al objeto del presente medio de control. 66.

Por tanto, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia del medio de control de la referencia, por las razones indicadas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia del 16 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró la improcedencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx