CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035) Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la revocatoria del acto de adjudicación de cara vicios que se reputan configurados en las reglas del pliego de condiciones. Para el a quo la respuesta fue afirmativa por lo que declaró la nulidad del acto de adjudicación y condenó al pago de la utilidad dejada de percibir a favor del demandante.
I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. El 12 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda profirió la siguiente decisión (se transcribe conforme obra): “1. - DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 228 del 06 de marzo de 2015, proferida por el Secretario de Educación del municipio de Dosquebradas, “Por la cual se adjudica el contrato producto de la convocatoria pública concurso de méritos No. 002 de 2015 y se dictan otras disposiciones”, de conformidad con las consideraciones aquí expuestas.
“2. – CONDENAR al municipio de Dosquebradas a pagar, a los integrantes del consorcio INTI CONSULTEC la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($42.241.379,30) M/CTE., por concepto de la utilidad dejada de percibir por falta de adjudicación del concurso de méritos No. 002 de 2015, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035) Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas 2 “3.
SE CONDENA a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. “4. SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda.
“5. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.” “6. Sin costas en esta instancia por lo anteriormente razonado.” “7. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.”1 El anterior proveído resolvió la demanda cuyas (i) pretensiones, (ii) hechos principales, y (iii) fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 2.
El 29 de septiembre de 2015, el Consorcio INTI CONSULTEC presentó demanda2 contra el municipio de Dosquebradas (Ris), reformada mediante escrito del 5 de agosto de 2016 3, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe literal, incluyendo eventuales errores): “Primera: Se inaplique con efectos Interpartes, la Resolución No. 171 del 20 de febrero de 2015 por medio de la cual se declara abierto el proceso de concurso de méritos 002 de 2015 para la interventoría técnica, administrativa y financiera de la construcción megacolegio sector La Macarena, en el municipio de Dosquebradas; resolución que adoptó el pliego de condiciones, documento en el que en el numeral 4.1.1.1 al otorgar un puntaje de 25 puntos adicionales al director de interventoría que acreditara diplomado, especialización o maestría en cualquier área (incluso no relacionada con el objeto a contratar) direccionó la adjudicación del contrato e imposibilitó una verdadera selección objetiva.
Segunda: Se inaplique con efectos Interpartes el informe de evaluación contenido en el “acta de verificación de requisitos habilitantes del concurso de méritos 002 de 2015” del municipio de Dosquebradas del 26 de febrero de 2015. Tercera: Se declare la nulidad de la resolución 228 del 06 de marzo de 2015 “por la cual se adjudica el contrato producto de la convocatoria pública concurso de méritos no. 002 de 2015 y se dictan otras disposiciones.
Cuarta: Que como consecuencia de la nulidad solicitada, se hagan las restituciones consecuenciales a las cuales tienen derecho los integrantes del Consorcio INTI CONSULTEC enunciados como partes en esta acción, conforme la proporción de participación en que fue conformado el consorcio, como licitante vencido al cual se privó injustamente de obtener las utilidades y demás ingresos que percibiría en el concurso de méritos No. 002 de 2015.
En consecuencia se deberán reconocer siguientes sumas de dinero pretendidas en la siguiente proporción: Para el partícipe José Asdrúbal Loaiza gallego el 15% INTI LTDA el 50% CONSULTEC LTDA el 35% 4.1 DAÑO EMERGENTE: 1 Folios 825 y 826 del C. ppal. No. 4 2 Folio 1 al 28 del cuaderno ppal. No.1 3 Folios 534 a 559 del c. ppal. 2 Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035) Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas 3 4.1.1 Gastos elaboración propuesta: La suma $1.735.200.oo costo que tuvo para los proponentes elaborar una propuesta para un concurso público de méritos, conforme la relación de gastos que quedará aprobada en la demanda. 4.1.2 Gastos de representación judicial: La suma equivalente a 12 salarios mínimos legales mensuales, que corresponden a los honorarios judiciales que ha tenido que sufragar el demandante con el fin de entablar la presente acción, conforme el contrato de prestación de servicios suscrito para tal fin. 4.2 LUCRO CESANTE Utilidad no obtenida: Una suma $42.241.379,30 representada en las ganancias dejadas de percibir por la no adjudicación del contrato, lo cual lo constituyen el porcentaje de utilidades señalado en la misma propuesta como el 10% antes de IVA conforme la propuesta económica presentada por el Consorcio INTI CONSULTEC que hace parte de la relación probatoria.
Ingresos adicionales: una suma de $154.829.862 representada por aquellos ingresos que no pudo obtener el Consorcio o sus partícipes por la ejecución misma del contrato, así como sus profesionales miembros que no pudieron desempeñar los cargos para los cuales tenían la aptitud. Estos representan costos propios de la interventoría, que recibiría el proponente así: 1.
HONORARIOS - Honorarios director de interventoría (Enrique Castrillón) $43.000.000 - Honorarios especialista en estructuras (inti Ltda) $22.260.000 - Honorarios secretaria $6.500.000 SUBTOTAL HONORARIOS $72.260.000 FACTOR MULTIPLICADOR 2.070 TOTAL HONORARIOS $149.579.862
2. COSTOS DIRECTOS - Alquiler computadores $2.000.000 - Comunicaciones $2.200.000 SUBTOTAL COSTOS DIRECTOS $4.200.000 FACTOR MULTIPLICADOR 1.250 TOTAL COSTOS DIRECTOS $5.250.000 TOTAL INGRESOS ADICIONALES $154.829.862 Quinto: Que igualmente se reconozcan los perjuicios colaterales ocasionados por las pérdidas en las que incurrió el contratista al no ser adjudicatario del contrato, que están asociadas a la pérdida de la capacidad de contratación necesaria para participar en procesos contractuales de gran envergadura, pérdida de la acreditación de la experiencia para futuros procesos y que se tasan en la suma de 200 salarios mínimos.
Sexta: las sumas reconocidas serán indexadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A en concordancia con la jurisprudencia que sobre la materia tiene sentada el Consejo de Estado”4 (resaltado del texto original). Hechos relevantes 3. Como supuestos de hecho, adujo que el municipio de Dosquebradas mediante la Resolución No. 171 del 20 de febrero de 2015, ordenó, por segunda vez, la apertura del concurso de méritos cuyo objeto consistía en contratar la interventoría técnica, administrativa y financiera de la construcción del Megacolegio Sector La Macarena en dicho municipio; proceso de selección en el que participaron dos proponentes, el Consorcio INTI CONSULTEC y APEI – INGESTRUC. 4 Folios 539 a 541 del cuaderno ppal. 2.
Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035) Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas 4 4. Manifestó que, durante la etapa de publicación del pliego de condiciones, el Consorcio INTI CONSULTEC hizo observaciones respecto al puntaje otorgado a ciertos ítems, las cuales fueron parcialmente acogidas en el pliego definitivo de condiciones.
Indicó que, en todo caso, el pliego mantuvo los 25 puntos a otorgar al director de interventoría que acreditara “formación adicional” con diplomado, especialización o maestría en cualquier área profesional, y cinco (5) puntos más si la formación era en áreas de la ingeniería o la arquitectura, para un total de 30 puntos posibles; pero amplió la posibilidad de acreditar el tiempo y los metros requeridos de experiencia con más de un contrato. 5.
Mediante acta de verificación de requisitos habilitantes 01 de 2015, el municipio presentó el análisis de la evaluación del concurso de méritos No. 002 de 2015, otorgando 875 puntos al Consorcio INTI - CONSULTEC; y 895 puntos al Consorcio APEI - INGESTRUC. Expresó que la diferencia de puntaje entre los dos proponentes (20 puntos) radicó en que al Consorcio INTI - CONSULTEC se le reconocieron los 30 puntos por la formación adicional del director de obra, por tener maestría en el área de la ingeniería, pero se restaron 10 puntos por haber acreditado la experiencia a través de 3 contratos.
Por su parte, al Consorcio APEI – INGESTRUC se le otorgó la totalidad del puntaje relacionado con la experiencia al acreditarla en un solo contrato y, además, se le adicionaron 25 puntos por haber asistido y aprobado el entrenamiento de auditor interno de calidad ISO 9001 correspondiente a un diplomado. 6. Frente a la calificación obtenida, el Consorcio INTI - CONSULTEC presentó observaciones en oficio del 4 de marzo de 2015, resueltas el 6 de marzo siguiente, las cuales fueron desestimadas, confirmándose el mismo orden de elegibilidad.
Señaló que también el 6 de marzo fue publicada la adenda por medio de la cual se modificó el cronograma inicial y se indicó que la audiencia de adjudicación se celebraría ese mismo día –fecha en la que, en efecto, se adjudicó el aludido concurso de méritos mediante Resolución 228 del 6 de marzo de 2015–. Fundamentos de derecho 7. La parte actora aseveró que se desconocieron los artículos 13, 83, 90 y 209 de la Constitución Política; los artículos 3 (núm. 2, 3 y 4) y 138 de la Ley 1437 de 2011; artículos 23, 24 (núm. 5, literales a y b), 28 y 30 de la Ley 80 de 1993; el artículo 5 (núm. 2 y 4) de la Ley 1150 de 2007; el artículo 3 de la Ley 489 de 1998, junto con los artículos 10, 11, 12 y 13 de la Ley 30 de 1992; y el Decreto 4904 de 2009 en sus artículos 5 y 8.
Y concretó el concepto de la violación, así: 8. Manifestó que las normas enunciadas fueron desconocidas por el municipio demandado, al establecer en los pliegos del concurso de méritos No. 002 de 2005 un puntaje que equiparaba grados de formación sin atender criterios de proporcionalidad y equivalencia, tal como ocurrió al conferir igual puntaje al director de interventoría que acreditara nivel de posgrado, frente a aquel que hubiera Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035) Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas 5 cursado un diplomado, vulnerando así los principios de igualdad, buena fe, transparencia y selección objetiva que rigen la contratación estatal. 9.
Refirió que la violación reprochada se constata (i) en el numeral 4.1.1.1 de los pliegos de condiciones que fijó los criterios para calificar al director de la interventoría, (ii) también en el acto que calificó el concurso de méritos, y (iii) en el acto que posteriormente adjudicó el contrato al Consorcio APEI – INGESTRUC. Explicó que equiparar un curso de educación informal en sistema de calidad ISO 9001 desconoció el deber de selección objetiva, transparencia e Igualdad, pues al tenor de lo que expresa la Ley 30 de 1992, que reglamenta el servicio público de educación superior en Colombia, se definen los programas de posgrado como especializaciones, maestría, doctorado y postdoctorados, sin incluir en esa relación a los diplomados, en tanto corresponden a una categoría de educación informal según lo define el artículo 5.8 del Decreto 4904 de 2009. 10.
Agregó que en el informe de evaluación se otorgaron 25 puntos al director de interventoría del Consorcio APEI – INGESTRUC por haber acreditado que asistió y aprobó el entrenamiento de auditor interno de calidad ISO 9001, según certificado expedido por la consultoría gerencial en el que de ninguna manera se indica la cantidad de horas en que fue dictado el entrenamiento, no se encuentra avalado por una entidad de educación superior, como tampoco corresponde a un programa aprobado por la autoridad competente; pese a que lo anterior fue expresado al municipio demandado oportunamente, éste evaluó y adjudicó el concurso de méritos, quedando una diferencia en el orden de elegibilidad de 20 puntos, otorgados en desconocimiento de los principios de la contratación estatal.
Contestación demanda 11. El municipio de Dosquebradas señaló que la diferencia de 20 puntos asignados al director del proyecto se presentó por cuanto la parte demandante obtuvo un puntaje menor al acreditar la experiencia solicitada en la máxima cantidad de contratos permitidos (tres), de modo que habría obtenido un mayor puntaje si la experiencia se hubiera adquirido en uno o dos contratos, tal como lo definió el pliego de condiciones.
Explicó que al valorar la experiencia del director de interventoría propuesto por el Consorcio APEI – INGESTRUC obtuvo la máxima puntuación en la medida que desempeñó funciones de director en un contrato de magnitud y complejidad cercanas a las previstas en el proyecto, lo que daba mayores garantías al municipio en el proceso de selección que adelantaba. 12.
En relación con la acreditación de estudios, indicó que el director de la interventoría propuesto por el Consorcio APEI – INGESTRUC obtuvo 25 puntos por haber cursado un diplomado, conforme con las reglas de la licitación, mientras que el director del consorcio INTI - CONSULTEC obtuvo el máximo de 30 puntos, que incluye 5 puntos adicionales por los estudios de maestría. Agregó que la misma ponderación fue aplicada al ingeniero residente propuesto, lo que condujo a asignar el máximo puntaje al profesional presentado por el Consorcio Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035) Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas 6 APEI – INGESTRUC al acreditar su experiencia en un solo contrato.
Así, contrario a lo afirmado por el actor, indicó que la diferencia de puntajes radicó principalmente en la ponderación de la experiencia del equipo de trabajo y no en el puntaje por estudios adicionales. 13. Cuestionó que, respecto a la Resolución No. 171 del 20 de febrero de 2015 que ordenó la apertura del concurso de méritos, estando afectada del fenómeno de la caducidad, se hubiera planteado en la reforma a la demanda su inaplicación por inconstitucionalidad, pero se pretendiera obtener el restablecimiento del derecho bajo un juicio de legalidad propio del medio de control aducido. 14.
Finalmente, se refirió a la doble carga que debe cumplir quien demanda el acto de adjudicación, pues debe demostrar tanto el vicio de nulidad como acreditar que su propuesta era la mejor para la administración. Fundamentos de la providencia recurrida 15. En la sentencia de primer grado5, el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró la nulidad de la Resolución 228 del 6 de marzo de 2015, que adjudicó el concurso de méritos No. 002 de 2015, y condenó al municipio demandado al pago de la utilidad dejada de percibir a favor del actor; las demás pretensiones fueron negadas. 16.
Indicó que el pliego de condiciones al determinar como factor de ponderación el otorgamiento de 25 puntos para el director de la interventoría cuando acreditara estudios adicionales –ya fuera diplomado, especialización o maestría– incurrió en una violación directa de la ley, al ubicar en una misma línea de puntuación a un diplomado y a una maestría, quebrantando el deber de selección objetiva que impone que la coincidencia de asignación de puntajes esté justificada. 17.
Agregó, al analizar el artículo 10 de la Ley 30 de 1992, que “[s]on programas de posgrado las especializaciones, las maestrías, los doctorados y los postdoctorados” y, en conjunto con otras normas que reglamentan el sector educación, encontró que, conforme con los requisitos, duración y grado de exigencia, saltan a la vista las diferencias entre un diplomado y una maestría. Concluyó, luego de hacer un paralelo entre ambos tipos de formaciones, que darle igual tratamiento es contrario al principio de selección objetiva y, como el Estatuto General de Contratación estableció la ineficacia de pleno derecho frente a estipulaciones de los pliegos de condiciones y de contratos que contravengan lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, el acto de adjudicación resultaba ilegal.
Señaló, además, de cara a la determinación anterior, que resultaba inane pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo que ordenó la apertura del concurso de méritos, o adentrarse en la discusión de su inaplicación por vía de excepción. 5 Folios 807 a 826, ambas caras, del cuaderno ppal. 5. Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035) Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas 7 18.
Respecto de la comprobación de si la propuesta del demandante era la mejor, señaló que ningún efecto tendría eliminar el componente de evaluación por formación posgradual, de cara a la naturaleza misma del concurso de méritos; de modo que “al descontar los 25 puntos adicionales otorgados al consorcio APEI – INGESTRUC, por cuenta del estudio adicional que acreditó con el “entrenamiento de auditor interno en calidad ISO 9001”, su puntaje total sería de 870, lo que ubicaría al consorcio demandante en el primer orden de elegibilidad pues su puntaje total fue de 875” y, en este sentido, procedía el restablecimiento del derecho a haber sido adjudicatario. 19.
En relación con las pretensiones de condena, accedió al pago de la utilidad dejada de percibir; siendo improcedente el reconocimiento de (i) los gastos de elaboración de la propuesta, necesarios para participar y acceder a la utilidad; y (ii) los gastos de administración e imprevistos pues, al no ejecutarse el contrato, no se incurrió en ellos.
II. EL RECURSO INTERPUESTO Inconformes con la decisión, ambas partes interpusieron recurso de alzada, así: 20. La demandada6 manifestó que no comparte la decisión respecto de los factores de escogencia y ponderación tenidos en cuenta en el fallo pues, además de establecer los requisitos que avalan la idoneidad del oferente, la ley exige que la entidad fije los criterios de selección a utilizar para escoger la mejor propuesta; para estos efectos, subrayó que el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 determina que la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización son objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes y otorgan puntaje en los casos de selección de consultores, según el numeral 4°del citado artículo. 21.
A partir de diversas citas jurisprudenciales, se refirió a la doble carga probatoria que debe cumplir quien demanda la nulidad del acto de adjudicación y su correspondiente indemnización –esto es, demostrar que el acto lesionó normas superiores, y que su propuesta era la mejor–. Censuró que el a quo hubiera tomado como fundamento para acceder a las pretensiones de la demanda el primero de los criterios exigidos por la ley, examinando únicamente la asignación de puntaje idéntico a los estudios del director de la interventoría, sin realizar un análisis de cada oferente para constatar que la propuesta del actor era la mejor.
Agregó que el demandante aportó un dictamen pericial con la finalidad de establecer la utilidad dejada de percibir, pero carece de prueba sobre la demostración de que su propuesta era la mejor y, en estos términos, pidió un “fallo absolutorio y a favor de los intereses del Municipio de Dosquebradas”. 22. La demandante7 solicitó la modificación del numeral 2° y la revocatoria del numeral 4° de la sentencia de primera instancia, al no habérsele reconocido la 6 Folio 829 a 831 del c. ppal. 5. 7 Fls. 832 a 834 Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035) Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas 8 totalidad de los daños y perjuicios causados por el acto administrativo anulado.
Refirió que, en la base de tal determinación, el a quo puso de presente que “cuando se deja de adjudicar un proceso de selección o se adjudica a quien no corresponde, se causa un daño a quien debió ser favorecido y que la valoración de este daño corresponde, en principio a la utilidad que se esperaba obtener por la ejecución del contrato que no fue adjudicado” (resalta el actor); de modo que tal advertencia no excluye la posibilidad de reconocer, además de la utilidad, otros daños que lleguen a quedar probados, pues la indemnización debe ser integral. 23.
Por tanto, insistió en el pago de las sumas reclamadas en el numeral 4.2 de las pretensiones (ingresos adicionales) referidos a los honorarios que no pudo obtener el consorcio o sus partícipes y sus profesionales miembros, al no haber podido desempeñar los cargos para los que tenían aptitud y reclamó, igualmente, los honorarios de abogado en los que incurrió el actor para promover este proceso.
Reprochó que el a quo no hubiera hecho un mínimo análisis para definir la procedencia de tales condenas, limitándose a indicar que para “percibir la utilidad derivada de la ejecución del contrato necesariamente debieron incurrir en tales gastos”, por lo que pidió reconocer la totalidad de las pretensiones. Trámite en segunda instancia 24.
El 10 de septiembre de 2019, el Tribunal de primer grado concedió los recursos de apelación interpuestos8, los cuales fueron admitidos el 2 de diciembre de 2019 por esta Corporación9; luego, el 28 de mayo de 2020, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto10. La parte demandada replicó los argumentos de la apelación; la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 25. De acuerdo con los argumentos planteados en la impugnación, la Sala pasará a analizar los cargos materia de censura, bajo una metodología de causa – efecto; y para ello, se encargará de desatar la controversia a través del análisis de aspectos preliminares relacionados con: (i) el alcance y límites del recurso de apelación y el principio de congruencia;
(ii) el medio de control procedente bajo el sub lite; y, a partir de estos análisis, (iii) se resolverán los argumentos objeto de reproche. Motivación de la sentencia - Alcance del recurso de apelación y principio de congruencia 26. El cuestionamiento de alzada planteado por el municipio demandado está dirigido a cuestionar la determinación adoptada en la sentencia de primer grado de 8 Folio 839 del c. ppal. 5. 9 Folio 846 del c. ppal. 5. 10 Folio 849 del c. ppal. 5.
Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035) Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas 9 declarar la nulidad de la Resolución 228 del 06 de marzo de 2015 por la cual se adjudicó el contrato producto de la convocatoria pública concurso de méritos No. 002 de 2015, y el consecuente restablecimiento patrimonial que siguió a esta decisión. 27.
Observa la Sala que, en la sentencia impugnada, el a quo estableció un problema jurídico principal, consistente en resolver si ¿[p]uede una entidad pública en la elaboración del pliego de condiciones asignar puntajes idénticos en aspectos tales como nivel de estudios de los miembros del equipo de trabajo que participan en concurso de méritos, sin viciar con ello el principio de selección objetiva?11.
Con este horizonte, el Tribunal incursionó puntualmente en el examen del pliego de condiciones exhibiendo sus notas distintivas a la luz de la ley y la jurisprudencia para, seguidamente, ocuparse de analizar, de forma central, del reproche formulado contra el numeral 4.1.1.1 de los pliegos del concurso de méritos adelantado por el Municipio de Dosquebradas, el cual establecía la “CALIFICACIÓN DE LAS PROPUESTAS Y ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO” y definía, en relación con el “Director de Interventoría”, una regla que equiparó para la obtención de un puntaje adicional, estudios de especialización, maestría y doctorado, con los de un diplomado. 28.
Comoquiera que el juicio realizado por el a quo se dirigió a examinar la regla del pliego de condiciones antes indicada –quedando tales análisis consignados en los numerales 3.5.2 y 3.5.3 de la sentencia recurrida, referidos, en su orden, a la “Limitación en la configuración del pliego de condiciones - factores ponderables” y a la “Asignación de puntaje idéntico a los estudios del Director de la Interventoría”– para la Sala resulta imperioso volver sobre el pliego, por ser génesis y sustento de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación materia de alzada. 29.
En estos términos, dado que el resultado de la declaración de nulidad del acto de adjudicación se basa en el reproche directo frente a un apartado del pliego de condiciones, es menester que este último haya sido rebatido en ejercicio del medio de control de nulidad pues, de lo contrario, la presunción de legalidad de las disposiciones contenidas en el pliego habría adquirido carácter definitivo; de forma que, sin una declaración de ilegalidad del ya citado numeral 4.1.1.1 del pliego, no podría aducirse un vicio anulatorio derivado de la aplicación de una regla que goza del atributo estable de legalidad. 30.
Lo anterior es concordante con la teoría de los actos separables, retomada bajo las reglas del estatuto de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo –Ley 1437 de 2011– que, en reconocimiento de los diversos actos que puede expedir la administración en sede precontractual, obliga a demandar de forma individual e independiente aquellos actos previos que por su naturaleza tengan el carácter de ser definitivos. 11 Folio 839 del c. ppal. 5.
Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035) Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas 10 31. De este modo, si el juicio de reproche está referido a una regla del pliego, este acto debe ser cuestionado ante la jurisdicción de forma autónoma respecto de cualquier otro, incluyendo el que clausura el proceso de selección, pues de no ser así se establecería una especie de efecto per saltum no previsto en la ley, que haría enjuiciable solo el acto de adjudicación, cuando a éste se llegue, en contraposición de las normas procesales que reconocen la autonomía en el ejercicio del control de los actos precontractuales.
A su vez, tal conclusión derivaría en el rompimiento del principio de congruencia que debe reinar también bajo el tamiz de la apelación, y que, de ser del caso, debe ser objeto de pronunciamiento en los aspectos que resulten inescindibles a la materia recurrida, para emitir una decisión coherente. Finalmente, por regla general, un vicio de nulidad en el pliego no puede derivar en un derecho al definir la adjudicación del contrato 32.
Además, es necesario precisar que, si bien el recurso de alzada interpuesto por la demandada no se dirigió a proponer la necesidad de valorar ex ante la declaratoria de ilegalidad del pliego de condiciones en el numeral 4.1.1.1., lo cierto es que este examen previo resulta ineludible para analizar los cargos de su apelación, en los que se cuestiona: (i) la decisión del fallo respecto de los factores de escogencia y ponderación del pliego; y (ii) si la propuesta del actor era la mejor, lo cual impone volver sobre las reglas del mismo. 33.
De esta manera, aun cuando la competencia del juez de segunda instancia se encuentra circunscrita a los reparos expuestos por el recurrente, tal como lo tiene definido el artículo 328 del Código General del Proceso12, se debe precisar que bajo esta regla se encuentran comprendidos aquellos asuntos que guarden íntima relación con el thema decidendi de la apelación, esto es, aquellos que se constituyen en presupuesto de análisis para resolver la censura y, sin los cuales, la decisión a adoptar resulta incompleta, incongruente, o se emite simplemente de manera formal; por lo que, en cada caso, se torna necesario hacer el análisis respectivo. 34.
Sobre el alcance y límites del recurso de apelación, esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse en numerosas providencias. Entre ellas, se destaca el pronunciamiento de esta Subsección, que explicó lo siguiente: “El marco de competencia funcional de esta Sala, para decidir la controversia en segunda instancia, se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia de apelación, referidos a los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados por el recurrente, en la medida en que éste es el único que puede calificar lo que de la decisión de primera instancia fue desfavorable a sus intereses, de suerte que los aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación se encuentran excluidos del debate sustancial en esta instancia, tal como lo dispone el inciso primero del artículo 357 del C. de P.C. (…) La sentencia de primera instancia sólo fue apelada por la parte demandante, con el fin de lograr que se accediera a la totalidad de las pretensiones económicas y que se aumentara la cuantía de la condena impuesta a favor de la parte actora; no 12 “ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)” Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035) Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas 11 obstante, la Sala advierte desde ahora que, para efectos de resolver la apelación, resulta imprescindible analizar puntos que, si bien no constituyen objeto del recurso, guardan estrecha relación con aquellos que sí lo son, de modo que la providencia de primera instancia se enmendará en los aspectos que resulten inescindibles a la materia recurrida, para emitir una decisión coherente, en cuanto a las inconformidades que manifiesta la parte actora respecto del fallo de primer grado”13.
En esta línea, la Sala se ocupará de determinar, en primera medida, si el pliego de condiciones fue cuestionado en su numeral 4.1.1.1., para luego proyectarse como vicio de nulidad del acto de adjudicación del concurso de méritos No. 002 de 2015. 35. En efecto, al revisar las actuaciones procesales, se evidencia que la parte actora al presentar su demanda inicial –el 22 de septiembre de 2015– formuló dos pretensiones que antecedían a la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación del concurso de méritos No. 002 de 2015; la primera, dirigida a que se declarara “la nulidad parcial de la resolución No. 171 del 20 de febrero de 2015 por medio de la cual se declara abierto el proceso de concurso de méritos 002 de 2015 (…) resolución que adoptó el pliego de condiciones, documento que en el numeral 4.1.1.1 al otorgar un puntaje 25 puntos adicionales al director de interventoría que acreditara diplomado especialización o maestría en cualquier área (…)”; y la segunda, pretendía la declaratoria de nulidad del informe de evaluación del citado concurso de méritos14. 36.
Según providencia del 14 de julio de 2016, el a quo, al resolver sobre la admisión de la demanda, rechazó las dos primeras pretensiones anulatorias, considerando que: (i) el medio de control aducido contra la resolución No. 171 del 20 de febrero de 2015 estaba afectado del fenómeno de la caducidad, pues el actor contaba con 4 meses a partir de la publicación de dicho acto para demandarlo, los cuales transcurrieron dejando vencer dicho término; y, (ii) respecto del informe de evaluación, indicó que por tratarse de un acto preparatorio y no definitivo, no era susceptible de control jurisdiccional en los términos expresados en el artículo 43 del CPACA.
En esa línea, el a quo admitió la demanda únicamente de cara a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto de adjudicación. 37. Luego, el 5 de agosto de 2016, la parte actora presentó reforma a la demanda en la que modificó parcialmente el capítulo de pretensiones. La variación consistió en reemplazar las dos primeras pretensiones que habían sido rechazadas por el a quo en el auto admisorio, para pedir, en relación con los mismos actos demandados (resolución No. 171 del 20 de febrero de 2015 y “acta de verificación de requisitos habilitantes” del 26 de febrero de 2015), su inaplicación con efecto interpartes, en virtud del control por vía de excepción de que trata el artículo 148 del CPACA. 38.
El Tribunal de instancia admitió parcialmente la reforma a la demanda, e indicó que “(…) se pretende aplicar por inconstitucional la resolución No.171 de 2015, acto administrativo cuya naturaleza en principio no cuestiona esta Sala de Decisión, sin 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 16 de septiembre de 2013 Exp. 19705.
M.P. Carlos Alberto Zambrano. 14 Fls. 1 al 28 del cuaderno ppal. 1 Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035) Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas 12 embargo la consecuencia jurídica que se pretende derivar con la solicitud de adición a la demanda principal formará parte del debate propuesto a contradicción. Suerte distinta, respecto del que se denominó informe de evaluación (…) actuación que tal como se indicó en pasada providencia del 14 de julio de 2016 (…) no corresponde a una actuación administrativa definitiva (…) por lo tanto la solicitud de inaplicación frente a una actuación que no tiene carácter de definitiva, se torna igualmente improcedente”15.
De esta manera, el a quo resolvió rechazar la adición de la demanda respecto de la pretensión referida al informe de evaluación y admitió la pretensión relacionada con la inaplicación por vía de excepción de la resolución No. 171 del 20 de febrero de 2015. - Medio de control procedente para tramitar la presente controversia 39. De conformidad con el artículo 141 del CPACA16, cuando se pretenda discutir la legalidad de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, se deberá acudir a los medios de control previstos en los artículos 137 y 138 de la citada obra procesal, esto es, nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, “según el caso”, ya sea que se trate de un acto general o de uno particular, respectivamente, y de conformidad con las reglas adjetivas que informan estos medios de control. 40.
Bajo el sub lite se demandó la resolución No. 171 del 20 de febrero de 2015, por medio de la cual “se ordena la apertura del concurso de méritos número 002 de 2015 y se dictan otras disposiciones”17, acto que al ser de trámite, en principio, no sería susceptible de control judicial, pues la función que éste despliega en el ámbito precontractual –anunciar al público la necesidad que se busca satisfacer con el futuro contrato– se limita a imprimir impulso a la actuación para poder llegar a la etapa conclusiva de la decisión. 41.
Sin embargo, revisado el contenido del citado acto, se advierte que allí la entidad demandada, además de ordenar la apertura del proceso de selección, dispuso en su artículo segundo “Adoptar el pliego de condiciones del proceso del concurso de méritos No. 002 de 2015” (fl. 592 del c. ppal. 2); de forma que, la aludida resolución 171 es pasible de control judicial en lo que atañe al pliego, en atención al contenido real del acto y a las determinaciones que adopta.
Así, por “su triple función de disciplinar tanto la escogencia del contratista, como la ejecución contractual y regir la interpretación del contrato” 18, el pliego es, en esencia, un acto administrativo de carácter principal y definitivo, y por lo mismo 15 Fls. 568 a 569 del cuaderno ppal. 2 16 “ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.
“(…) “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 [nulidad] y 138 [nulidad y restablecimiento del derecho] de este Código, según el caso” (se subraya). 17 Fls. 595 a 658 del cuaderno ppal. 2. 18 Sentencia C-119 de 2020 de la Corte Constitucional.
Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035) Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas 13 objeto de control judicial, en la medida que sus determinaciones inciden directamente en el proceso de selección y en la ejecución contractual. 42. Amén de lo anterior, es del caso precisar que como el pliego de condiciones es de naturaleza mixta, en tanto nace como acto administrativo de carácter general, categoría que ostenta hasta el “momento de la celebración del contrato, [cuando] se incorpora a éste como clausulado, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación”19, los reproches contra éste deben ser formulados a través de la acción de nulidad, que es la que atañe a este tipo de actos generales, cuya impugnación, como acto previo separable, debe hacerse dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su publicación, según dispone el artículo 164 del CPACA. 43.
Unido a lo anterior, la Sala subraya la importancia del principio de la buena fe en la etapa que antecede a la celebración del contrato, pues no es admisible que quien demanda haya asentido en las reglas y participado en el proceso de selección, y, llegada la etapa de adjudicación, ante un resultado adverso a sus intereses, aduzca un derecho basado en la ilegalidad de la regla de juego que aceptó como válida para proponer.
Incluso, existiendo manifestación de desacuerdo con la regla del pliego en la etapa de observaciones, si el interesado considera que tal regla entraña una ilegalidad, el estatuto procesal le confiere al interesado el término de 4 meses para promover la confrontación en abstracto del acto administrativo frente al ordenamiento jurídico, sin tener que esperar a que se consolide el resultado de la adjudicación, pues tal comportamiento haría que el juicio de legalidad dependiera de la posición favorable o desfavorable que proviene del acto de adjudicación, siendo que, tales actos –el pliego y el acto de adjudicación– gozan de la autonomía que proviene de su naturaleza e interés jurídico diferenciable y, por ende, del medio de control del que cada uno de ellos es susceptible20. 44.
En el caso concreto, el reproche de la parte actora se centra en el numeral 4.1.1.1 del pliego de condiciones del concurso de méritos No. 002 de 2015, que establecía entre los criterios de ponderación y calificación de las propuestas 25 puntos por formación adicional para el perfil del director de interventoría, y cinco (5) más si tales estudios correspondían a las áreas de la arquitectura o ingeniería, aspectos que revelan, sin duda, que lo planteado por el actor fue siempre, antes y 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto del 2 de abril de 2019, exp.
No. 11001-03-26-000-2018-00097-00 (61964) C.P. María Adriana Marín. En dicha decisión se hizo referencia a la sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp. 18.059, M.P. Alier E. Hernández Enríquez en la cual se indicó: “En este sentido, se podría decir que el pliego ostenta una “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general ⎯naturaleza que conserva hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección⎯, pero a partir de la celebración del contrato cambia, al menos en muchas de sus estipulaciones, esa naturaleza y se convierte en “cláusula contractual”, porque no pocas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de éste, mientras que otras han perecido, a medida que avanza el proceso de selección. 20 Se considera que, si todos los reproches a las reglas del pliego pudieran desembocar en el juicio contra el acto de adjudicación, ello cambiaría la naturaleza jurídica de los actos previos –generales y particulares; separables e impugnables– llevando a que sólo fuera enjuiciable el acto de adjudicación, cuando el artículo 164 de CPACA enfatiza en tales distinciones.
Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035) Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas 14 después de la reforma de la demanda, un juicio de legalidad frente a un apartado del pliego. 45. En efecto, los reproches del demandante se circunscribieron a cuestionar el puntaje por formación adicional, al señalar que el mismo no atendía criterios de proporcionalidad y equivalencia propios de la evaluación del concurso de méritos; así, tildó como contrario al ordenamiento jurídico el numeral 4.1.1.1 del pliego al conferir igual puntaje al director de interventoría que acreditara nivel de posgrado, frente a aquel que hubiera cursado un diplomado.
En esta línea planteó un juicio de legalidad que se enmarcó en la inexistencia de justificación para equiparar tales puntajes de cara a lo previsto en la Ley 30 de 1992 que definía como programas de posgrado las especializaciones, las maestrías, los doctorados y los postdoctorados, y del cual estaban excluidos los diplomados. 46. Dicho juicio de legalidad, propio del medio de control de nulidad contra el pliego de condiciones, no muta, a capricho del actor, hacía el control por vía de excepción, sustentado en el mayor énfasis que se haga de principios constitucionales que se aducen desconocidos, pues esta Corporación21 tiene por averiguado que el juicio de nulidad necesariamente comporta un acercamiento al texto superior y a la generalidad de las bases que componen el ordenamiento jurídico, pues no se trata de un simple enjuiciamiento de legalidad sub constitucional y, por ello, todo examen de nulidad de un acto administrativo implica, en perspectiva lógica y sistemática, el análisis constitucional de la legalidad del acto. 47.
En línea de lo dicho, el paso que dio el actor con la reforma de la demanda, sustituyendo el medio de control de nulidad del pliego de condiciones por el control por vía de excepción, aun cuando fue avalado por el a quo en el trámite de primera instancia, resulta improcedente, en tanto los mismos argumentos que enarbolaron el reproche de legalidad inicialmente planteado fueron el soporte para peticionar la inaplicación interpartes de dicho pliego; lo anterior, revela una postura contraevidente en sí misma, pues la base del control por vía de excepción tiene como punto de partida que se prescinde de un juicio de legalidad respecto del acto administrativo, pues éste, sin cuestionamientos sobre su validez, se reputa inaplicable a un caso concreto, no porque sea ilegal, sino porque en un evento específico es ostensible que su aplicación puede lesionar garantías y derechos fundamentales; el artículo 148 del CPACA define este dispositivo de control, así: “ARTÍCULO 148.
“En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley. La decisión 21 “De manera específica, las razones para la anulación de los actos administrativos se relacionan con la infracción a las normas en que debería haberse fundado el acto administrativo, disposiciones estas que se supone fueron desconocidas o vulneradas por las autoridades al momento de su expedición. Como se observa, la generalidad de la redacción del legislador permite deducir sin mayores esfuerzos que se incorpora en esta descripción la totalidad de la base normativa y conceptual, de principios y valores aplicables a cada acto administrativo en el derecho colombiano, lo que implica necesariamente que dentro de ella queden incorporadas las normas constitucionales que son la base y esencia del sistema.
Luego todo juicio de nulidad de un acto administrativo implica en esta perspectiva lógica un acercamiento al texto constitucional y a sus bases sustentadoras, no se trata de un simple enjuiciamiento de legalidad sub constitucional”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 24 de octubre de 2016.
Exp. 11001032600020150002200 (53057). M.P. Jaime Orlando Santofimio Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035) Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas 15 consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte”. 48.
Lo dicho, permite advertir que este mecanismo no suplanta o desplaza los demás medios de control previstos para el juzgamiento de los actos administrativos, pues no tiene por objeto un análisis de constitucionalidad o legalidad en abstracto de la norma para que desaparezca del ordenamiento jurídico, sino que su efecto se refiere, exclusivamente, a su inaplicación al caso concreto, sin cuestionar su validez.
En estos términos, como atrás quedó dicho, al constatar que la censura del actor siempre ha estado referida a un juicio de legalidad frente del numeral 4.1.1.1 de los pliegos, y no verdaderamente a que éste se inaplique en su caso particular y subsista como acto válido respecto de los demás proponentes –pues ningún efecto útil tendría esta proposición de cara al interés jurídico vertido en la pretensión–, se concluye que el medio de control procedente frente al pliego de condiciones debía ser el de nulidad. 49.
Se observa que, en efecto, la reforma de la demanda se presentó como una estrategia del actor dirigida a superar la configuración del fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad frente al pliego, declarada por el a quo en el auto admisorio de la demanda original (referido en el núm. 36 de esta providencia); de forma tal que, en su lugar, planteó el control por vía de excepción, solicitando su inaplicación con efecto interpartes; lo que resulta ajeno al real interés de quien así lo propuso.
Una postura así adoptada no es de recibo de la Sala, pues rompe con la arquitectura e individualidad de los instrumentos de control fijados por el legislador y pregona la posible suplantación entre unos y otros, desconociendo que el interés jurídico del actor es el que determina el mecanismo procesal de impugnación de los actos administrativos ante la jurisdicción que, en este caso correspondía, sin duda, al de nulidad. - Análisis de la caducidad 50.
Visto lo anterior, se observa que, en curso del proceso, el a quo, al momento de hacer el examen sobre la admisión de la demanda inicial, encontró configurada la caducidad del medio de control frente a la pretensión primera, en la cual se peticionaba la nulidad parcial de la resolución No. 171 del 20 de febrero de 2015, respecto al numeral 4.1.1.1 del pliego de condiciones del concurso de méritos No. 002 de 2015. 51.
Al proveer sobre tal decisión, contenida en auto del 14 de julio de 2016, el Tribunal de instancia efectuó el cómputo de la caducidad frente a dicho acto administrativo, encontrando que el mismo empezó a correr a partir de su publicación, lo que aconteció el 20 de febrero de 2015 y por el término de cuatro (4) meses. Advirtió que, como la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 2 de julio de 2015, era evidente que dicha pretensión fue presentada de manera Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035) Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas 16 extemporánea y, por tanto, estaba afectada por el fenómeno jurídico de la caducidad (fl. 529 del c. ppal. 2). 52.
Dicha providencia fue notificada el 25 de julio de 2016 a la apoderada de la parte demandante (fl. 532 del c. ppal. 2), sin que frente a la misma se hubieran interpuesto recursos. De esta manera, la determinación acerca de la caducidad respecto a la pretensión de nulidad parcial de la Resolución No. 171 de 2015, se adoptó, quedó en firme y cobró ejecutoria, por lo que la Sala se estará a tal decisión. Lo anterior, teniendo en cuenta que la sustitución de la pretensión de nulidad parcial del pliego, por la de inaplicación del mismo mediante el control por vía de excepción, en nada afecta el cómputo de caducidad respecto de verdadero medio de control que procede para enjuiciar la legalidad del pliego; pues, precisamente, socapa de una reforma a la demanda, no puede desconocerse el carácter de orden público atribuido al instituto de la caducidad, lo cual impone que, tanto su ocurrencia, como su declaración en sede judicial, se tornen intangibles para la Sala. 53.
Al respecto, hay que recordar que la caducidad tiene sitio en el ordenamiento jurídico como límite temporal necesario para el ejercicio del derecho de acción, y lo revela como medio extintivo del mismo; de manera que su configuración sanciona los eventos en que determinados medios de control judicial no son promovidos en los plazos específicos fijados por la ley.
Este fenómeno jurídico, de orden público, se caracteriza por ser indisponible e irrenunciable, es decir, cuando el juez encuentre probados los supuestos fácticos que conducen a su configuración, debe declararla de oficio y sin considerar la voluntad, aquiescencia o pedido de las partes22, ni la etapa o instancia en que avanza el proceso.
Además, por su naturaleza objetiva (dado que opera por el solo transcurso del tiempo) se explica que su término sea perentorio y preclusivo, pues corre sin prórrogas 23 y sin interrupciones, y únicamente se suspende con la presentación de solicitud de conciliación extrajudicial, de conformidad con lo prescrito en la Ley 640 de 2001. 54.
Así las cosas, la determinación adoptada por el a quo en los albores del proceso, al declarar la configuración de la caducidad del medio de control de nulidad frente a la resolución 171 de 2015, se erige en una decisión definitiva que, habiendo agotado la posibilidad de ser recurrida, y al quedar en firme, no requiere de ningún pronunciamiento adicional de esta Sala –sin que sobre indicar que su declaración, en todo caso, fue correcta–.
Configurada así la caducidad frente al citado acto administrativo, estaba vedado al a quo adentrarse en su examen de legalidad, pues más allá de que el actor invocara en su reforma a la demanda el control por vía de excepción, lo cierto es que se 22 Sobre su declaratoria “resulta claro que es apenas una facultad de la parte demandada la de proponer desde un primer momento, o sea, dentro del término de traslado de la demanda, esas excepciones; pero si no lo hace, no significa que precluyen ya que las de caducidad, transacción y cosa juzgada podrá reconocerlas el juez, aun de oficio, en el momento de dictar sentencia” -se subraya- LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio: “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”, Dupré Editores, Tomo I, Décima Edición, Bogotá, 2009, pág. 566. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2.006 (expediente 15.323).
Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035) Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas 17 trataba de la misma pretensión, tanto en alcance, contenido e interés jurídico. Entonces, resultaba ajeno al thema decidendi avanzar en un examen judicial en relación con los pliegos, que concluyó que el numeral 4.1.1.1 estaba viciado de nulidad, cuando dicho acto ya no era susceptible de juicio de ilegalidad. 55.
Como efecto de lo anterior, el pliego de condiciones del referido concurso de méritos alcanzó estatus de estable legalidad, pues su presunción no fue quebrada en juicio ante la configuración de la caducidad; de allí que la aplicación de sus reglas, incluida la prevista en el numeral 4.1.1.1 no está afectada de un vicio de nulidad y, en consecuencia, resulta incongruente que el a quo hubiese declarado la nulidad del acto de adjudicación basado en la ilegalidad parcial de un pliego cuyo medio de control no fue presentado oportunamente en juicio.
Tal extemporaneidad excluía de la competencia del Tribunal el examen de legalidad inherente al pliego, a propósito del principio de seguridad jurídica que es objeto de protección bajo el instituto procesal de la caducidad y, si bien el acto de adjudicación era susceptible de una declaración de nulidad y restablecimiento del derecho, no podía serlo basado en un juicio de legalidad de un acto que ya no podía ser cuestionado. 56.
Así las cosas, y considerando que el objeto del proceso estuvo referido a la ilegalidad del núm. 4.1.1.1 de los pliegos y no a un dilema vinculado a la asignación del puntaje allí establecido, la Sala concluye que la aplicación de tal regla no se constituye en vicio del acto de adjudicación –único aspecto motivacional que condujo al a quo a declarar la nulidad de este último en conjunto con su restablecimiento– de forma que así será declarado y se procederá a revocar la sentencia impugnada y a negar las pretensiones del actor.
Los anteriores razonamientos son criterio de razón suficiente para que, ante la inexistencia del vicio de nulidad del acto de adjudicación, se torne inútil avanzar en el examen de los argumentos de alzada de la parte demandante, los cuales, al estar dirigidos a peticionar el reconocimiento de otros conceptos indemnizatorios derivados de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación –decisión que, como se indicó, será revocada– deja vacío de contenido el examen de tal censura, dado que, por consecuencia, no hay restablecimiento al cual acceder.
Costas 57. De conformidad con el artículo 188 del CPACA la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas previstas en el Código General del Proceso y, en aplicación del numeral 4 del artículo 365 de este estatuto, para el caso particular se condenará en costas a la parte demandante por ambas instancias, habida cuenta de la revocatoria total de la sentencia de primera instancia. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del CGP.
Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035) Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas 18 58. En el presente caso, en ambas instancias se encuentra acreditada la gestión del apoderado de la entidad demandada, pues contestó oportunamente la demanda, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primer grado y alegó de conclusión tanto en primera como en segunda instancia. En tal sentido, la Sala estima suficiente dicha gestión para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, en favor de la demandada, de acuerdo con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP. 59.
Conviene señalar que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”. - Fijación de agencias en derecho 60.
El Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, estableció las tarifas de agencias en derecho. En cuanto a los criterios para la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 3 del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y demás circunstancias relevantes. 61.
En lo que a este caso interesa conviene señalar que, como a la parte demandante se le condenará a pagar las costas de ambas instancias, las agencias en derecho en primera instancia, para los asuntos contencioso administrativos con cuantía, deben fijarse hasta el 20% del valor de las pretensiones negadas o reconocidas en la sentencia, conforme dispone el artículo 6 del Acuerdo en cita.
En ese sentido, como la labor procesal del mandatario judicial de la entidad demandada fue continuada y consistente en el transcurso de la primera instancia, las agencias en derecho de dicha instancia se fijarán en la suma de $3.354.086, monto que deberá ser pagado a favor del Municipio de Dosquebradas, con fundamento en la relación porcentual del 1% de las pretensiones que fueron formuladas en este litigio, que suman $335’408.641. 62.
Por otra parte, en lo que tiene que ver con las agencias en derecho en segunda instancia, éstas deben fijarse hasta el 5% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas de la sentencia, según lo dispuso el artículo 6 del aludido Acuerdo. Se advierte que, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Acuerdo 1887 de 2003, la gestión procesal de la apoderada de la entidad demandada en esta instancia fue continuada, coherente y consistente, al interponer recurso de apelación y al alegar de conclusión. En tal virtud, se fijan las agencias en derecho también en la suma de $3.354.086, en favor de la entidad demandada, con Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035) Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas 19 fundamento en la relación porcentual del 1% de las pretensiones que fueron presentadas por el monto de $335’408.641.
IV. PARTE RESOLUTIVA 63. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 12 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS, por ambas instancias, a la parte demandante, en favor de la entidad demandada. Para el efecto, las agencias en derecho de la primera instancia se fijan en la suma de $3.354.086, monto que deberá ser pagado a favor de la entidad demandada. Como agencias en derecho en esta instancia, se fijan también en la suma de $3.354.086, monto que deberá ser pagado en favor de la parte demandada.
Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE24 MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF 24 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.