Radicado: 25000-23-15-000-2024-00039-01 Demandante: Winston Díaz Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 25000-23-15-000-2024-00039-01 Demandante: WINSTON DÍAZ PEÑA Demandado: JUZGADO DIECINUEVE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra providencia judicial que no dio apertura a trámite de incidente de desacato en el marco de una acción de tutela.

Procedencia de la acción de tutela a partir de los supuestos precisados en la jurisprudencia constitucional. Defecto fáctico por indebida valoración probatoria SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el actor, quien actúa en nombre propio, contra la sentencia de 8 de febrero de 2024 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió lo siguiente: “Primero: Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Winston Díaz Peña identificado con cédula de ciudadanía 79.460.977, quien actúa en nombre propio, en los términos indicados en la parte motiva.

Segundo: Negar la pretensión referente a declarar impedida a la juez Diecinueve (19) Administrativo del Circuito de Bogotá y de compulsar copias en su contra, conforme a lo expuesto en la parte considerativa”. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor relató que por sentencia de 8 de noviembre de 2019, el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá amparó los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social y, en consecuencia, ordenó a la Nueva EPS que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación, entregara el medicamento “IMBRUVICA 140 MGRSX 90 CAPS, 2 CAJAS X 90 CAPS CU 180 CAPS en la dosis, cantidad y proporción determinadas en la fórmula médica del 7 de octubre de 2019 por su médico tratante”, que requiere para el manejo de la patología que presenta “linfoma celular de manto de no hodkin”.

Así mismo, ordenó que se garantizara de manera integral el tratamiento que requiera para el manejo de esa enfermedad. Señaló que, teniendo en cuenta que esa decisión fue incumplida por parte de la Nueva EPS, presentó incidente de desacato que fue negado por auto de 19 de enero de 2024 proferido por el Juzgado accionado que declaró el cumplimiento del fallo de tutela, y dispuso el archivo del expediente, al considerar que sí se había acatado la orden dada por el juez de tutela.

Radicado: 25000-23-15-000-2024-00039-01 Demandante: Winston Díaz Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Por último, afirmó que frente a esa decisión presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron rechazados por improcedentes, mediante auto de 23 de enero de 2024. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, vida, salud y mínimo vital, los cuales considera vulnerados por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá con los autos de 19 y 23 de enero de 2024 que declararon el cumplimiento del fallo de tutela y se rechazaron los recursos de reposición y en subsidio de apelación. El actor no identificó la causal específica de procedencia de tutela contra providencia judicial en la que, a su juicio, habría incurrido la autoridad judicial accionada y del escrito de tutela no se infiere alguna.

No obstante, la Sala infiere que el actor hace referencia a la posible configuración de un defecto fáctico porque se declaró el cumplimiento del fallo de tutela a partir de una indebida valoración de las pruebas aportadas por la EPS accionada para acreditarlo. De igual modo, transcribió la sentencia de tutela de 8 de noviembre de 2019 y formuló las pretensiones de la demanda en el sentido de dejar sin efecto la providencia que declaró el cumplimiento del fallo de tutela y que se ordene proferir una decisión de reemplazo “respetando la taxatividad dentro de la esfera del fallo de instancia del 8 de noviembre de 2019” y la garantía de tratamiento médico integral. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “1. Solicito al juez constitucional de instancia, amparar los derechos fundamentales: Debido acceso a la Justicia, Debido proceso, Vida en conexidad con la Salud, Mínimo Vital diario del Ciudadano Winston Diaz Peña CC. 79460977 como siendo Sujeto de Especial protección Constitucional. 2.

Revocar de oficio y dejar sin efecto los Autos 19 y 23 de enero de 2024; que archivó y rechazó de plano los Recursos de Reposición y Apelación en transgresión directa al fallo de lnstancia. 3. Conceder transitoriamente la MEDIDA PROVISIONAL al considerarse VITAL e Imperiosamente necesaria la medida en tanto el despacho de Instancia falla de fondo y en definitiva la presente solicitud de Amparo Constitucional. 4.

Otorgar y sostener como COSA JUZGADA en la Salvaguarda de la providencia fallada el 8 de noviembre de 2019 por el Juzgado 19 Administrativo del Circuito Sección Segunda. 5. Declarar el IMPEDIMENTO EN RECUSACION para actuar dentro de la presente Acción Constitucional de Tutela a la actual Juez Catalina Gutiérrez Ortiz (Juez 19 Administrativa del Circuito) en abierta y sostenida transgresión al fallo de Instancia del 8 de noviembre de 2019. 6.

Ordenar al traslado del expediente integral de la acción de tutela No. 2019-00462 de 8 de noviembre de 2019 al siguiente Juzgado 20 Administrativo del Circuito para que conozca y continúe desplegando la actuación Constitucional en Salvaguarda de los derechos fundamentales en Sujeto de derechos. 7. Ordenar al Juzgado 19 Administrativo del Circuito Sección Segunda remitir en CONSULTA el presente Incidente en Desacato ante el inmediato Superior del Radicado: 25000-23-15-000-2024-00039-01 Demandante: Winston Díaz Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda desde el proveído de Desacato a la fecha. 8.

Compulsar copias ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogota toda la presente actuación de la Tutela No. 2019 -00462 por los delitos de: Desacato a la Justicia, Fraude a Resolución Judicial, Prevaricato por omisión y por acción, denegación de justicia, transgresión al debido acceso a la justicia, obstrucción a la justicia; endilgados a la jueza Catalina Gutiérrez Ortiz, actual titular del Juzgado 19 Administrativo del Circuito Sección Segunda. 9.

Compulsar copias de la presente actuación al Consejo Seccional de Disciplina Judicial por transgresión directa a los deberes judiciales en Acción de Tutela No. 19 - 00462 de la Jueza Catalina Gutiérrez Ortiz del Juzgado 19 Administrativo del Circuito Sección Segunda. 10. De las determinaciones y decisiones de Instancia, notificarlas UNICAMENTE al correo: juris.servis108@gmail.com”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de 8 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá. • Copia de los autos de 19 y 23 de enero de 2024, dictados por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá. 5. Trámite procesal Por auto de 26 de enero de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial accionada.

Del mismo modo, negó la medida provisional solicitada, al considerar que no se evidenció la amenaza de los derechos fundamentales invocados que amerite proferirla para evitar un perjuicio irremediable. 6. Oposición Respuesta del Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá La titular del despacho rindió informe sobre los hechos y pretensiones de la demanda y pidió que se nieguen las pretensiones, bajo el argumento de que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor, en tanto, aseguró, en el trámite del incidente de desacato promovido por el actor se respetaron sus garantías constitucionales y no se incurrió en algún yerro en la verificación del cumplimiento de la sentencia de 8 de noviembre de 2019.

En ese sentido, efectuó una descripción de las actuaciones en el trámite de la acción de tutela y de los incidentes de desacato que el accionante ha formulado y que fueron decididos por auto de 18 de agosto de 2022 y 13 de marzo de 2023 que declararon el cumplimiento del fallo de tutela por parte de la Nueva EPS, en relación con la entrega del medicamento “INBRUTINIB 140 mg CAP X 180 Unidad Mínima”.

Precisó que en la solicitud que dio origen a la decisión objeto de la presente tutela, solicita la entrega del medicamento “IMBRUVICA (Ibrutinib) 140 mgrs teniendo en cuenta que, según su dicho, en consulta de hematología del 23 de noviembre de 2023, se cambió de manera arbitraria la fórmula de tal medicamento Radicado: 25000-23-15-000-2024-00039-01 Demandante: Winston Díaz Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 prescribiéndolo en una dosis única en presentación de 30 tabletas de 560 mgrs, pese a que se evidencia por parte del laboratorio, la producción del mismo en la dosis mencionada inicialmente”.

Aseveró que se constató de conformidad con la formula médica de 23 de noviembre de 2023, la médica tratante prescribió al actor el medicamento “IBRUINIB X 560 MILIGRAMOS EN TABLETAS- TABLETA (PBS), con una duración del tratamiento de 3 meses, con una cantidad de 90 TABLETAS, TOMAS 1 TABLETA CADA DÍA POR 3 MESES”, y que el mismo fue entregado el 29 del mismo mes y año. De esa manera, se encontró cumplido el fallo de tutela, a lo que agregó que la pretensión de que se realice una junta médica no es una cuestión que pueda resolverse en el trámite del incidente de desacato porque no hace parte de las órdenes dadas en el fallo de tutela respecto del cual se reclama el cumplimiento. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, por sentencia de 8 de febrero de 2024 declaró improcedente la acción de tutela, bajo el argumento de que no se encontró configurada alguna causal específica de procedencia contra providencia judicial. Para tal efecto, comenzó por acreditar el cumplimiento de los presupuestos generales de procedencia contra providencia judicial y, en ese sentido, consideró que el asunto revestía relevancia constitucional porque el actor alegó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, salud, vida y mínimo vital.

Además, no dispone de otras herramientas de defensa judicial ordinarias para controvertir la decisión de abstenerse de abrir incidente de desacato (subsidiariedad), presentó la demanda dentro del plazo de seis meses (inmediatez), no se trata de tutela contra tutela. En ese marco, analizó el caso bajo la caracterización de los defectos fáctico, sustantivo, procedimental, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial, orgánico, error inducido y violación directa de la Constitución, para concluir que no se configuró ninguno. Al respecto, expresó lo siguiente: “En ese contexto, luego de analizar la conducta desplegada por el juez durante el incidente de desacato, la Sala encuentra que no se configuró defecto material o sustantivo, defecto fáctico, defecto procedimental, defecto orgánico, error inducido y que las providencias fueron adoptadas con la debida motivación, no se desconoció ningún precedente aplicable al asunto, ni los preceptos constitucionales, entonces al no configurarse ningún requisito específico, la acción de tutela se torna improcedente, y no es posible continuar con el examen de las decisiones acusadas.

Así las cosas, concluye esta Colegiatura que las circunstancias propias del presente asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la cual se declarará improcedente la acción de tutela interpuesta”. Finalmente, en relación con la pretensión relacionada con el impedimento de la jueza que profirió la sentencia cuestionada, adujo que es un aspecto que debió advertir en el trámite de incidente de desacato, y sobre la de compulsar copias aseveró que no se observa actuación constitutiva de falta penal o disciplinaria que haga procedente esa solicitud.

Radicado: 25000-23-15-000-2024-00039-01 Demandante: Winston Díaz Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revoque, bajo los siguientes argumentos: Manifestó que el a quo no tuvo en cuenta la enfermedad que presenta para advertir el perjuicio irremediable y la urgente e imperiosa necesidad de la intervención del juez constitucional, a lo que agregó que se desconoce el fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales y las órdenes dadas para materializar esa protección. Adujo que es portador del VIH en grado III y que, por lo tanto, el sistema judicial debe ser solidario porque “los defectos fácticos o decisiones retrogradas y oprobiosas de procedimiento, lesionan y ponen en amenaza directa la vida e integridad física del sujeto especial de protección constitucional”.

Afirmó que, en segunda instancia, debe analizarse el cumplimiento del fallo de 8 de noviembre de 2019 y determinar “las graves irregularidades del Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá” que, considera, se presentan porque la titular de ese despacho judicial cambió, por lo que quien controla el cumplimiento no es la misma que profirió la sentencia de tutela.

Indicó que la Nueva EPS falta a la verdad cuando asevera que cumplió el fallo de tutela, pues teniendo en cuenta que se ordenó la garantía del tratamiento integral, debe acceder a la solicitud de realizar una junta médica para que se le formule el medicamento “IMBUVICA 140 mgrs frasco x 90 capsulas, 2 frascos x mes; por otra de la misma marca, pero de dosis tóxica que requiere de un ajuste mediante la concesión de CITA DE HEMATOLOGÍA”.

Por último, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda dirigidas a dejar sin efectos la providencia que se abstuvo de abrir incidente de desacato y, en su lugar, se ordene a la autoridad judicial accionada proferir una nueva decisión que declare que la Nueva EPS incumplió el fallo de tutela proferido el 8 de noviembre de 2019, al cambiar el medicamento que inicialmente le habían prescrito a través de la médica tratante, para lo cual era necesario que se realizara una junta médica.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 8 de febrero de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” que declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no se configuró alguna de las causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial, y negó las pretensiones dirigidas a que se declarara el impedimento de la titular del Radicado: 25000-23-15-000-2024-00039-01 Demandante: Winston Díaz Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 despacho judicial accionado para conocer del trámite de incidente de desacato y compulsara copias a la Fiscalía General de la Nación, y en su lugar, acceder al amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, salud, vida y mínimo vital vulnerados con la decisión de abstenerse de abrir incidente de desacato contra la Nueva EPS sin que, supuestamente, hubiera acatado la sentencia de tutela de 8 de noviembre de 2019. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias dictadas en el trámite de incidentes de desacato La Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 20151, unificó su jurisprudencia e indicó que excepcionalmente la acción de tutela procede contra sentencias de la misma naturaleza cuando se adviertan casos de fraude, supuesto que se agrega a los dos que habían sido contemplados por la jurisprudencia: irregularidad grave en el curso de una acción de tutela e incidente de desacato, con la precisión de que la improcedencia absoluta, sin ninguna excepción, recae en las sentencias de tutela que dicte la Sala Plena o las Salas de Revisión de esa Corporación. En esa ocasión, la Corte expresó: “4.6.1.

Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la 1 M.P. Mauricio González Cuervo.

Radicado: 25000-23-15-000-2024-00039-01 Demandante: Winston Díaz Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional” (Negrillas de la Sala). El citado criterio jurisprudencial ha sido acogido por esta Sala, teniendo en cuenta que la unificación realizada por la Corte Constitucional trasciende del caso concreto y fija reglas de derecho que deben ser acatadas por todas las autoridades públicas.

De este modo, se concluye que la jurisprudencia constitucional ha establecido las subreglas que determinan la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias que se dicten dentro de un trámite tutelar, a saber: (i) cuando la providencia acusada haya sido proferida por otro juez o tribunal diferente a la Corte Constitucional y que ésta configure el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta;

(ii) cuando con anterioridad a la sentencia de tutela el juez omite su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que resulten afectados por la demanda de tutela y, por último, (iii) cuando se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite incidental de desacato. En esa línea, en la sentencia SU-034 de 20182, la Corte Constitucional estableció las condiciones de procedencia de la tutela contra el incidente de desacato y, en ese sentido, señaló que debían cumplirse los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial y exigió que la parte actora alegara la configuración de, por lo menos, uno de los defectos especiales.

Igualmente, enfatizó que los argumentos planteados en la tutela deben ser consistentes con lo alegado en el trámite del incidente de desacato. Por ende, indicó que no se admite invocar nuevas razones no expuestas en el trámite incidental y que tampoco procede la solicitud de nuevas pruebas no solicitadas en el curso del desacato. De igual forma, señaló que el juez de tutela está restringido a estudiar si en el curso del desacato la autoridad judicial vulneró el derecho al debido proceso.

Indicó que para que proceda la acción de tutela en contra de providencias que resuelven incidentes de desacato, es necesario que se cumplan los siguientes presupuestos: “i) [Que] la decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) [Que] se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración de una de las causales específicas (defectos). iii) [Que] los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio”3.

Esta Sala4 reiteró las subreglas establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia antes referida, resaltando que además de cumplirse los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, se debe alegar la configuración, por lo menos, de uno de los defectos especiales respecto de la decisión que resolvió definitivamente el trámite incidental.

A su vez, agregó que en lo que respecta al estudio de fondo, el análisis del juez de tutela está restringido a 2 M.P. Alberto Rojas Ríos. 3 Ibídem. 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 28 de noviembre de 2018, exp. Nº 11001-03- 15-000-2018-03241-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, actor: Ricardo Gómez Nieto. Radicado: 25000-23-15-000-2024-00039-01 Demandante: Winston Díaz Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 estudiar si en el curso del desacato la autoridad judicial vulneró el derecho fundamental al debido proceso.

En conclusión, la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales en las que se resuelven incidentes de desacato está sujeta a: (i) que se controvierta la decisión que finaliza el trámite; (ii) que no se aleguen nuevos argumentos o pruebas que no hicieron parte del desacato; (iii) que además de comprobarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales se sustente la configuración de un defecto especial, (iv) que se busque la protección del debido proceso y (v) que su transgresión se haya originado en el curso del desacato. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El señor Winston Díaz Peña, en ejercicio de la acción de tutela, solicita al juez constitucional la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, salud y mínimo vital, los cuales considera vulnerados con la providencia de 19 de enero de 2024, proferida el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, en la que declaró el cumplimiento de la sentencia de tutela de 8 de noviembre de 2019 por parte de la Nueva EPS, porque evidenció que se entregó el medicamento prescrito por la médica tratante “IBRUINIB X 560 MILIGRAMOS”, frente a lo cual, el actor no está de acuerdo porque, a su juicio, esa circunstancia no resulta una prueba válida para concluir que se acataron las órdenes del fallo de tutela, principalmente porque la facultativa cambió el medicamento, pues el anterior era “Imbruvica 140 mgrs”.

Aun cuando en el escrito de la acción de tutela el demandante no hace referencia expresa a una causal específica de procedencia contra providencias judiciales, la Sala entiende que su alegato se puede abordar bajo la caracterización del defecto fáctico por indebida valoración probatoria, como una garantía de acceso a la administración de justicia. En primera instancia, por sentencia de 8 de febrero de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, luego de encontrar superados los presupuestos generales de procedencia contra providencia judicial, analizó el caso bajo cada una de las causales específicas y concluyó que no se configuraba ninguna.

De acuerdo con ello, declaró la improcedencia de la acción de tutela y, adicionalmente, negó las pretensiones dirigidas a que se declarara el impedimento de la titular del despacho judicial accionado para conocer del trámite de incidente de desacato y compulsara copias a la Fiscalía General de la Nación. En el escrito de impugnación el actor reitera el relato de la demanda de tutela, en torno a que el Tribunal accionado incurrió en un yerro fáctico al declarar el cumplimiento de la sentencia de tutela de 8 de noviembre de 2019, sin que esto estuviera ajustado a la realidad toda vez que la médica tratante cambió el medicamento lo que, a su juicio, pone en riesgo su salud. 4.2.

En torno al defecto fáctico, la Corte Constitucional ha considerado que se configura cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y Radicado: 25000-23-15-000-2024-00039-01 Demandante: Winston Díaz Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”.

Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse el defecto fáctico: 1) una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución5, o cuando se dan por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión 6.

Es decir que, dado el carácter restringido y excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, no corresponde al juez constitucional reabrir el debate probatorio o de la interpretación de las normas legales utilizadas para resolver el caso. Por lo tanto, su labor se limita a evidenciar aquellos errores manifiestos del fallo, que lo hacen incompatible con los derechos fundamentales. 4.3.

Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que la providencia objeto de reproche constitucional no incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, por lo que se revocará la decisión que declaró la improcedencia de la acción, de conformidad con las razones que a continuación se indican: Lo primero que se debe indicar, es que el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia de 8 de noviembre de 2019 accedió a la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social del demandante, por lo que ordenó: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social del señor WINSTON DÍAZ PEÑA, identificado (…), de conformidad con los argumentos expuestos en el presente proveído.

SEGUNDO: En consecuencia, se ORDENA a la NUEVA EPS, a través de su respectivo presidente y/o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, suministre al accionante WINSTON DIAZ PEÑA el medicamento IMBRUVICA 140 MGRSX 90 CAPS, 2 CAJAS / X 90 CAPS C/u 180 CAPS, en la dosis, cantidad y proporción determinadas en la formula médica del 7 de octubre de 2019 por su médico tratante.

TERCERO: se ORDENA a la NUEVA EPS, a través de su respectivo presidente y/a quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, realice las gestiones administrativas a que haya lugar y exonere al accionante WINSTON DIAZ PEÑA de pago cuotas moderadoras y copagos respecto de los servicios de salud que le sean ordenados para el tratamiento de Linfoma no Hodkin que padece, de acuerdo a las consideraciones expuestas en el presente proveído.

CUARTO: se ORDENA a la NUEVA EPS a través de su respectivo presidente o quien haga sus veces, que en adelante garantice el tratamiento integral al señor WINSTON DIAZ PEÑA, para lo cual tendrá que brindar todos aquellos medicamentos, insumos, procedimientos quirúrgicos, exámenes y citas médicas, 5 Sentencia T-781 de 2011, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 6 Sentencia SU-453 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

Radicado: 25000-23-15-000-2024-00039-01 Demandante: Winston Díaz Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 que le sean ordenados por los médicos tratantes para el manejo de Linfoma no Hodkin que lo aqueja, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: Ordenar a la NUEVA EPS, a través de su presidente y/o quien haga sus veces, para que dentro del término de los numerales anteriores, acredite el cumplimiento de lo dispuesto en el presente fallo ante esta autoridad judicial.

SEXTO: Se previene y advierte a la NUEVA EPS, para que en lo sucesivo no vuelvan a incurrir en los hechos y conductas que dieron origen a la presente acción”. (subrayas y negrillas por fuera del texto original) Bajo ese contexto, la Sala debe precisar que el análisis que hizo el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá en la providencia objeto de tutela tuvo como origen el memorial de desacato allegado el 15 de enero de 2024, es decir, varios años después de la precitada sentencia, por lo que se había presentado una situación sobreviniente consistente en que de conformidad con la orden de tratamiento integral que dispuso el juez de tutela, la médica tratante recetó un medicamento diferente al que en su momento ordenó suministrar la sentencia constitucional.

Así las cosas, la autoridad judicial accionada en la providencia de 19 de enero de 2024 declaró el cumplimiento de la sentencia de tutela, al considerar que no era posible acceder a ordenar el suministro del medicamento IMBRUVICA 140 MGRSX”, “toda vez que, de conformidad con la fórmula médica del 23 de noviembre de 2023, suscrita por la médica tratante Dra. Mayra Lizbeth Ortiz Becerra, perteneciente al Centro Javeriano de Oncología (…), dicha profesional de la salud prescribió de manera expresa el medicamente denominado IBRUINIB X 560 MILIGRAMOS EN TABLETAS-TABLETA (PBS), con una duración del tratamiento de 3 meses, quien cuenta con los conocimientos técnicos especializados en la materia, de los cuales carece esta autoridad judicial para cuestionar dicha orden médica y los medicamentos allí prescritos, tanto en la dosis como en la cantidad, en la que deben ser tomados por el accionante”.

(negrillas por fuera del texto original) En ese orden de ideas, lo que se encontró demostrado en la providencia objetada fue que la médica tratante, varios años después del fallo de tutela, dispuso el cambio del medicamento inicial, circunstancia que bajo ninguna consideración podía ser cuestionada por el juez de tutela en el incidente de desacato, en tanto ello obedeció al conocimiento especializado y a la idoneidad de la facultativa en el que no puede interferir el juez y, de otra parte, a que esa nueva prescripción fue una consecuencia de la garantía del tratamiento médico integral ordenado, lo cual se sujetó, en cualquier caso, a lo ordenado por los médicos tratantes.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-651 de 20147 precisó que “el médico es la persona especializada en la medicina humana, capaz de brindar soluciones y respuestas a problemas de salud, a través de medicamentos, tratamientos que mejoran la calidad de vida del paciente, y que le permite ir más allá de un conocimiento general.

Según el criterio de necesidad se debe procurar porque se haga un uso adecuado y racionalizado tanto de las posibilidades del personal médico, de las instituciones prestadoras del servicio de salud, de los medios científicos y tecnológicos, así como de los recursos que los sustentan. (…) De acuerdo con lo anterior, el médico tratante es la persona idónea para determinar qué procedimiento y/o tratamiento debe seguir el paciente”. 7 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Radicado: 25000-23-15-000-2024-00039-01 Demandante: Winston Díaz Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En la misma decisión precisó que “los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos y o medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente.

En términos generales, los jueces carecen del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular. Por ello, podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, (…) -lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos – o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos”.

En esas condiciones, la Sala no avizora que se haya incurrido en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria. Por el contrario, obedeció al análisis actual de las circunstancias médicas del paciente, lo que permitió demostrar que fue la médica tratante quien dispuso el cambio del medicamento, por demás, varios años después del fallo que accedió a la protección constitucional solicitada, decisión que en modo alguno compromete los derechos fundamentales del señor Díaz Peña. Ahora bien, la Sala no desconoce la especial condición de salud del demandante, lo que no habilita al juez del desacato a desbordar su marco de competencia en la verificación del cumplimiento de una decisión judicial.

En cualquier caso, no sobra recordar al demandante que la protección constitucional otorgada por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá fue amplia, al punto que ordenó que se garantizara “el tratamiento integral al señor WINSTON DIAZ PEÑA, para lo cual tendrá que brindar todos aquellos medicamentos, insumos, procedimientos quirúrgicos, exámenes y citas médicas, que le sean ordenados por los médicos tratantes para el manejo de Linfoma no Hodkin”, cuyo incumplimiento puede conllevar la iniciación de un nuevo incidente de desacato con el fin de preservar el amparo de sus derechos fundamentales.

Por las razones expuestas, la Sala revocará el ordinal primero de la sentencia de 8 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”. En su lugar, negará las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Winston Díaz Peña. En lo demás, la decisión impugnada será confirmada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE el ordinal primero de la sentencia de 8 de febrero de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”. En su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Winston Díaz Peña contra el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, por las razones aquí expuestas.

Segundo.- CONFÍRMASE en lo demás el fallo impugnado. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Radicado: 25000-23-15-000-2024-00039-01 Demandante: Winston Díaz Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo.

Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN