Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 68001-23-33-000-2024-00612-01 Demandante: LAURA MARCELA CASTILLO Demandados: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA Y MUNICIPIO DE LEBRIJA Temas: Tutela contra acto administrativo que declaró la insubsistencia de una empleada en provisionalidad como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter general.
Presupuestos precisados por la jurisprudencia constitucional para acreditar la condición de madre cabeza de familia. Requisito general de subsidiariedad ________________________________________________________________________ Con la consideración debida me permito manifestar mi opinión disidente respecto al proyecto de fallo de la referencia, en relación con la improcedencia de la tutela, por las razones que procederé a expresar.
El fallo decide declarar improcedente la tutela por cuanto i) no se acreditó en debida forma el carácter de madre cabeza de familia y sujeto de especial protección constitucional; ii) no se cumple con el requisito de subsidiariedad como medio transitorio de protección de los derechos fundamentales; iii) la apelación interpuesta contra el fallo que declara la nulidad del Acuerdo 01 de 2023 del municipio de Lebrija en virtud de un fallo de tutela solamente le otorga el efecto suspensivo del fallo respecto del tutelante y no produce efectos a terceros, dentro de ellos la actora de la presente tutela.
Al respecto vale la pena anotar que la tutela es uno de los grandes logros de la Constitución de 1991, habiendo otorgado la posibilidad al ciudadano colombiano de defender sus derechos fundamentales, y ha servido como baluarte de resistencia a los embates, que, en un pasado no muy lejano, se han intentado contra el Estado Democrático y Participativo como lo es Colombia.
De igual forma ha permitido limitar los poderes de la posición dominante que en ocasiones asume el sector privado para desconocer los derechos de los ciudadanos, colocando el interés económico por encima de los valores esenciales de un Estado Democrático. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Si bien se pueden haber presentado abusos en el ejercicio de la acción de tutela, o es mal interpretado, no por ello debe restringirse su ejercicio para convertirla en un procedimiento formalista y sometido a los mismos requisitos exigentes que se pueden presentar en procesos ordinarios.
Sin embargo, también en estos procesos tanto la Constitución como la ley otorgan suficientes poderes al juez para buscar siempre la efectividad de los derechos en discusión en cada proceso. El Código General del Proceso (CGP) otorga suficientes poderes al juez para remover los obstáculos que impidan un fallo de fondo, ofreciendo la garantía suficiente a ambas partes.
Esta garantía no se logra con la aplicación a rajatabla de los requisitos de la demanda o de los recursos, menos en una acción de tutela que por principio no exige ser presentada por un abogado, sino que directamente el ciudadano puede acudir ante el Juez. Usando esos poderes bien pudo el a quo o el Consejo de Estado ordenar la práctica de pruebas para determinar y verificar la veracidad de lo indicado en la acción de tutela o en la impugnación, según sea el caso.
Por otra parte, no es clara la posición para argumentar que un fallo queda ejecutoriado para unos y no para otros, sean parte directa, o terceros interesados. Es romper la unidad de los fallos judiciales para darle efectos de acuerdo con cada sujeto procesal. Si en virtud de un fallo de tutela se exige que, a una persona interesada, como podría haber sido también la accionante en el presente proceso, se le conceda la apelación debe entenderse que dicho recurso es en el efecto suspensivo no sólo para el tutelante sino el fallo en su integralidad para todos está suspendido.
De acuerdo con la ponencia mayoritaria el fallo estaría en firme para todos los ciudadanos excepto para el tutelante que logró que se otorgara el recurso de apelación contra el fallo, pues debe recordarse que el Acuerdo 01 de 2023 es un acto administrativo de carácter general, y de allí la acción de nulidad simple interpuesta en su contra.
Esta interpretación es igualmente restrictiva y ajena al espíritu constitucional de la tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales y uno de los garantes del Estado Social y Democrático de Derecho consagrado en la Carta. En ese sentido, si el fallo que declara nulo el Acuerdo 01 de 2023 fue apelado siendo concedido el recurso en el efecto suspensivo, debería entenderse que dicho efecto lo es para todos los ciudadanos, y por lo tanto aún no está en firme, continuando vigente el Acuerdo demandado.
En ese orden de ideas, es lógico pensar que si dicho acto administrativo es el sustento del Decreto Municipal No. 100 – 02 – 01 - 104 del 6 de agosto de 2024 objeto de reproche por la actora, y el fallo que lo declara nulo fue apelado, no podría aplicarse por cuanto habría perdido su fundamento de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 derecho, no produciendo entonces efectos jurídicos hasta tanto se decida la apelación. Ahora bien, es cierto que los empleados en provisionalidad no tendrían los mismos derechos de permanencia que los empleados con un régimen fijo, no por ello deben dejarse desprotegidos y por lo tanto, transitoriamente se le deberían proteger sus derechos bien sea mientras sale el fallo de segunda instancia, se resuelve la impugnación de la tutela que ordena la apelación, o se decide la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que interpongan las partes afectadas.
Basta entonces que el derecho que se considera vulnerado lo sea en virtud de una norma que no está vigente para que se produzca el perjuicio irremediable y se requiera proteger transitoriamente los derechos del tutelante hasta tanto se defina la apelación o las otras actuaciones en curso. En ese sentido, a nuestro juicio en el presente caso se debió conceder transitoriamente la tutela para garantizar los derechos fundamentales alegados e incluso el debido proceso por cuanto se estaría aplicando una norma que no estaría vigente por haber desaparecido, así sea transitoriamente, los fundamentos jurídicos en virtud de los cuales se expidió. En los anteriores términos dejo expresados los motivos y razones por los cuales no comparto el proyecto de fallo de la referencia. (Firmado electrónicamente) LUIS FERNANDO MACIAS GOMEZ (Conjuez)