Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el demandante contra la sentencia de 24 de abril de 2023, proferida por el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera), que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia.
ANTECEDENTES La solicitud de amparo. El señor Heriberto de Jesús Simanca Saldarriaga, quien actúa a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente quebrantado por los señores magistrados de la sala quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia.
Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 1º de septiembre de 2022, por cuyo conducto la sala quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó el de 30 de septiembre de 2019, con el que el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Turbo negó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por el tutelante, junto con su grupo familiar, contra la E. S. E. Hospital Francisco Valderrama (expediente 05837-33-33-001-2017-00381-01); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas emitir una nueva providencia en la que se acceda a dichas súplicas.
Hechos. Relata el accionante que el 1º de abril de 2015, en horas de la tarde, llevó a su esposa, la señora Carmen Alicia Martínez Vertel, a la E. S. E. Hospital Francisco Valderrama, en el municipio de Turbo, debido a que presentaba un cuadro de asfixia severo, por lo que se dirigió al consultorio de la médica Paula Andrea Pulgarín, a quien le indicó el estado de salud de aquella, sin embargo, esta le informó que debía esperar el turno para recibir la atención del profesional de la salud.
Que el patinador del Hospital trasladó en silla de ruedas a la paciente a la sala de oxigenación, pero él, al ver el deterioro progresivo en su respiración, la llevó nuevamente a la sala de urgencias, con el objeto de que le brindaran la correspondiente atención médica, lo cual no obtuvo, momento en el que aquella, se levantó de esa silla y se «desplomó», por lo que la ingresaron a la sala de reanimación y a él lo retiraron del lugar.
Dice que en el centro médico hicieron presencia miembros de la Policía Nacional, en razón al llamado del personal de la salud, el cual les comunicó lo sucedido, en el sentido de indicar que la señora Martínez Vertel había sido llevada para recibir la atención que requería su condición de salud, sin embargo, el comportamiento de él fue agresivo, por lo que pidieron la intervención de las autoridades, las cuales, a su vez, se dirigieron a él para que rindiera su versión de los hechos.
Que tiempo después ingresó nuevamente a la sala de urgencias y se dirigió a la habitación en la que se encontraba su esposa, en donde el médico tratante le informó que había fallecido, como consecuencia de un paro respiratorio. Aduce que, por los anteriores hechos, el 10 de mayo de 2017, junto con su grupo familiar, promovieron demanda de reparación directa contra la E. S. E. Hospital Francisco Valderrama de Turbo (expediente 05837-33-33-001-2017-00381-01), con el propósito de que se le declarara administrativamente responsable de los perjuicios producidos con ocasión del fallecimiento de la señora Carmen Alicia Martínez Vertel.
Que del asunto contencioso-administrativo conoció el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Turbo, que el 30 de septiembre de 2019 negó las pretensiones, al considerar que «[…] no se acredit[ó] que [la asistencia] no haya sido oportuna, adecuada, y ajustada a los protocolos médicos, la falla en la cual habría [i]ncurrido la entidad demandada, y el nexo causal, según los cuales, de haberse dispensado una atención y tratamiento diferente, se habría podido detectar a tiempo la enfermedad padecida por la paciente y otorgarle un tratamiento distinto o incluso remitirla a una entidad de nivel superior en caso de necesitarlo, por lo que se torna imposible demostrar la supuesta omisión o negación del servicio en la que se dijo [cometió] la entidad demandada y que constituye la causa de dicho deceso».
Sostiene que contra la anterior decisión judicial interpuso recurso de apelación, desatado el 1º de septiembre de 2022 por la sala quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia, en el sentido de confirmarla, al estimar que «[…] acreditada la demora en la atención médica que solicitaba Carmen Alicia, dentro de las pruebas aportadas no existe ninguna que demuestre que esta situación fue la que generó la muerte, ni tampoco alguna que permita determinar que, si la atención se hubiese prestado en menor tiempo, la víctima habría tenido la posibilidad de conservar su vida […], [lo que] permite considerar que los demandantes no probaron que el fallecimiento de [la víctima directa] se produjo por una omisión o actuación indebida de la E.S.E. Hospital Francisco Valderrama de Turbo, o que hubo una pérdida de oportunidad que le resto posibilidades de vivir, carga que debían asumir para que las pretensiones fuesen concedidas».
Que el fallo objeto de reproche comporta defecto fáctico, toda vez que se efectuó una valoración errada de los medios de convicción recaudados en el expediente ordinario, consistente en: «[…] i) la exigencia de plena prueba acerca de la certeza de la perdida de la oportunidad y ii) la [omisión de examinar] los elementos indicativos de que se presentó una pérdida de la oportunidad, […] los testimonios […]».
Además, el análisis del caso debía centrarse en dilucidar si se privó o no de la oportunidad de mejorar la salud de la señora Carmen Alicia Martínez Vertel. Afirma que la providencia cuestionada incurre en «defecto sustantivo de desconocimiento del precedente», dado que inobserva la sentencia de 5 de abril de 2017 de la sección tercera del Consejo de Estado, que desarrolló lo relacionado con la pérdida de oportunidad, lo que derivó en que los señores magistrados accionados tuvieran por no probados los hechos y le impusieron cargas a la parte demandante que no le correspondían.
Contestaciones de la acción. La señora Juez Primera (1ª) Administrativa de Turbo envió el enlace digital del expediente ordinario para ser consultado, sin manifestación adicional alguna sobre estas diligencias. Los señores magistrados de la sala quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia; Daniela, Luis Mateo y Celeste Simanca Martínez;
Luis Guillermo, Leidy Carolina y Héctor Enrique Tuberquia Martínez; Miguelina Hoguera Vertel; Rosalba, Benito, Armando, Matilde, Miguelina y Élida Martínez Vertel; gerente de la E. S. E. Hospital Francisco Valderrama y directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.
El Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera), mediante fallo de 24 de abril de 2023, declaró improcedente el trámite de la referencia, al no superarse el requisito de relevancia constitucional, al considerar que «[…] se reiteran argumentos que fueron planteados y resueltos dentro del proceso ordinario». 1.5 Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el actor la impugna con fundamento en las mismas aseveraciones consignadas en la solicitud de amparo y agrega que «[l]o que debe mirarse no es si existe una reiteración de argumentos sino la naturaleza de los mismos, pues si en el espacio por antonomasia para plantear estas discusiones debido al carácter residual de la acción de tutela el juez no asimila su rol de garante de derechos y garantías, eso antes justifica precisamente la intervención del juez constitucional».
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32 del Decreto ley 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 1º de septiembre de 2022, por cuyo conducto la sala quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la de 30 de septiembre de 2019, con la que el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Turbo negó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por el tutelante, junto con su grupo familiar, contra la E. S. E. Hospital Francisco Valderrama de ese municipio (expediente 05837-33-33-001-2017-00381-01); y, en caso afirmativo, si se ha vulnerado la garantía superior al debido proceso invocada en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento del principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actúa completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos. 2.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso del accionante; (ii) contra el fallo acusado no procede recurso alguno, toda vez que se emitió en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado;
(iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de la aludida garantía superior; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la decisión atacada quedó ejecutoriada el 15 de septiembre de 2022 y la solicitud de amparo se instauró el 2 de marzo de 2023, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 18 días); y (v) la determinación judicial acusada no desató una acción de tutela.
En razón a que se colman los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sala examinará el fondo del asunto, conforme a las causales específicas denominadas defecto fáctico y desconocimiento del precedente. 2.5.1 Hechos probados. Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca a) El 10 de mayo de 2017 el tutelante promovió, junto con su familia, medio de control de reparación directa contra la E. S. E. Hospital Francisco Valderrama (expediente 05837-33-33-001-2017-00381-01), encaminado a que se le declarara administrativamente responsable por la falla en la prestación del servicio de salud a la señora Martínez Vertel (q. e. p. d.), lo que produjo su fallecimiento, y, en consecuencia, se ordenara el pago de los detrimentos de orden inmaterial causados por dicho incidente. b) El asunto contencioso-administrativo fue asignado por reparto al Juzgado Primero (1º) Administrativo de Turbo, que el 16 de mayo de 2017 lo admitió y el 2 de mayo de 2018 decretó como pruebas los documentos adosados con la demanda y su contestación (historia clínica de la paciente y la denuncia formulada por el aquí demandante con ocasión del fallecimiento de su esposa) y los testimonios de los señores Rubén Antonio Caro Durango y Lucelly Úsuga Ochoa. c) Historia clínica de la señora Carmen Alicia Martínez Vertel (q. e. p. d.) remitida por la E. S. E. Hospital Fernando Valderrama de Turbo, de la cual se evidencia que el 1º de abril de 2015, a las 5:40 p. m., ingresó al servicio de urgencias en compañía de un familiar, en silla de ruedas y en malas condiciones de salud, lo que se le informó al médico de turno, quien ordenó después de la toma de signos vitales, «P/A 167/70. 64 de sat.», su traslado a la sala de reanimación, donde se realizaron maniobras de reavivación, como la aplicación de 6 ampollas de adrenalina cada tres minutos (las cuales se proporcionaron entre las 5:50 y las 6:05 p. m.) e intubación orotraqueal, sin embargo, esta no respondió y falleció. d) El 17 de abril de 2015 el tutelante formuló denuncia contra la E. S. E. Hospital Francisco Valderrama, por el homicidio culposo de su esposa, en la que relató lo acontecido el 1º de esos mismos mes y año en las instalaciones de ese lugar, relacionado con el servicio de urgencias que allí se le prestó a la señora Martínez Vertel (q. e. p. d.). e)Testimonio rendido por el señor Rubén Antonio Caro Durango, quien indicó que se encontraba el 1º de abril de 2015 en la E. S. E. Hospital Francisco Valderrama y observó que el tutelante y su esposa llegaron a esas instalaciones entre las 3:30 p. m. y las 4:00 p. m.; ella en un estado crítico, porque presentaba dificultad para respirar, razón por la cual aquel se acercó a la puerta de urgencias, donde se le informó que debía presentar los correspondientes documentos y esperar el turno, sin embargo, trascurrido 25 minutos sin que fuera examinada su esposa, el actor solicitó la atención médica, frente a lo que la médica le dijo que debía esperar el turno. Posteriormente, el patinador del ente hospitalario ingresó la señora Martínez Vertel (q. e. p. d.) a esas instalaciones en silla de ruedas y luego le comunicaron al accionante que aquella había fallecido. f) La señora Lucelly Úsuga Ochoa, en su declaración, adujo que el 1º de abril de 2015 estaba junto con una hija en el mencionado Hospital, a donde alrededor de las 3:30 p. m. arribó el accionante con su esposa, quien estaba muy mal y como habían pasado 40 minutos sin que la atendieran, el tutelante acudió al consultorio de la médica para ese propósito, pero ella le dijo que esperara el respectivo turno, luego, salió un señor del centro médico e ingresaron a la paciente, sin embargo, con posterioridad le comunicaron al accionante sobre su fallecimiento. g) Sentencia de 30 de septiembre de 2019, con la que el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Turbo negó las pretensiones, al considerar que «[…] no se acreditó que [la asistencia] no haya sido oportuna, adecuada, y ajustada a los protocolos médicos, la falla en la cual habría [i]ncurrido la entidad demandada, y el nexo causal, según los cuales, de haberse dispensado una atención y tratamiento diferente, se habría podido detectar a tiempo la enfermedad padecida por la paciente y otorgarle un tratamiento distinto o incluso remitirla a una entidad de nivel superior en caso de necesitarlo, por lo que se torna imposible demostrar la supuesta omisión o negación del servicio en la que se dijo incurrió la entidad demandada y que constituye la causa de dicho deceso». h) Memorial que contiene el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la providencia relacionada en la letra precedente, comoquiera que con los testimonios y la denuncia formulada por él se acredita que alrededor de las cinco de la tarde llegó con su esposa al ente hospitalario, con el fin de recibir la correspondiente atención médica para ella, la cual se produjo 40 minutos después, con ocasión de sus reclamos, momento en el que fue valorada por el médico de turno, quien ante la gravedad de su estado de salud, la remitió a la sala de reanimación. Además, se desconoció que el tiempo para que una persona sea atendida de urgencias debe ser razonable y si se produce una mora, ello no puede ser una carga imputable a la familia de la víctima, como en este caso, pues de haber sido atendida su esposa en un tiempo razonable no se hubiese presentado el fatal desenlace. i) El 1º de septiembre de 2022 la sala quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia desató la alzada, en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia, al considerar que «[…] los demandantes no probaron que el fallecimiento de Carmen Alicia se produjo por una omisión o actuación indebida de la E.S.E. Hospital Francisco Valderrama de Turbo, o que hubo una pérdida de oportunidad que le resto posibilidades de vivir, carga que debían asumir para que las pretensiones fuesen concedidas» (sic). 2.5.2 Defecto fáctico.
Sea lo primero anotar que una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión». La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones.
El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra.
En el asunto sub examine el demandante aduce que la providencia cuestionada adolece de defecto fáctico, porque los magistrados accionados en el examen de los medios de convicción incurrieron en dos yerros: «i) la exigencia de plena prueba acerca de la certeza de la p[é]rdida de la oportunidad y ii) la no valoración acerca de los elementos indicativos de que se presentó una pérdida de la oportunidad, [como] los testimonios […]».
Asimismo, afirma que el análisis probatorio «[…] debía centrarse en si se privó o no de la oportunidad de vivir a la señor[a] Carmen Alicia Martínez Verte[l]. La entidad demandada siempre defendió en el proceso que se le brindó atención oportuna desde el primer instante que ingresó a la entidad hospitalaria, […] aspecto sobre el cual concordó el tribunal accionado, [pese a fue examinada] 30 a 40 minutos [ ]» después de haber arribado al centro hospitalario, situación que se encuentra acreditada con la historia clínica y el testimonio del señor Rubén Antonio Caro Durango.
Con el propósito de determinar si el anterior reproche tiene o no asidero jurídico, resulta necesario advertir que frente a la carga de la prueba en asuntos que atañen a responsabilidad médica, el Consejo de Estado (sección tercera) aplicaba inicialmente el régimen de «falla probada», consistente en que era a los accionantes a quienes les correspondía demostrar el supuesto error médico que causó el daño antijurídico.
Dicho criterio jurisprudencial fue modificado, en el sentido de adoptar la falla presunta, que hacía referencia a la necesidad de que los demandados acreditaran que el cuidado brindado a los pacientes era adecuado para tratar las patologías que padecían, so pena de declarar la responsabilidad extracontractual del Estado. No obstante, esa postura fue variada para acoger la de la carga dinámica de la prueba, según la cual debe probar la desatención del servicio de salud la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, tal como lo sostuvo esta Corporación en los siguientes términos: No todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas.
Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio.
Sin embargo, el alto tribunal contencioso-administrativo, desde el año 2006, acogió de nuevo el régimen de «falla probada» en litigios relacionados con responsabilidad médica, en virtud del cual son los demandantes quienes deben demostrar irregularidades en la prestación del servicio de salud. Así lo explicó el Consejo de Estado: No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.
Por otra parte, la pérdida de la oportunidad constituye un daño causado por un actuar irregular de la Administración que desconoce una «posibilidad latente» de la persona de no sufrirlo, premisa que en asuntos atañederos a fallas médicas, se presenta cuando el Estado no presta los servicios de salud en debida forma y ello le impide al paciente recuperarse.
Sobre el particular, esta Corporación precisó: […] lo que se reprocha a título de daño no es la pérdida de la salud o eventualmente de la vida del afectado, sino la pérdida de la oportunidad de recuperación, esto es, que se prive al paciente del tratamiento idóneo que en condiciones acordes con la lex artis le hubiera generado una mayor probabilidad de éxito frente a su enfermedad.
En la pérdida de oportunidad el daño antijurídico no deriva del hecho mismo de la lesión física, de la secuela fisiológica o la muerte, sino del hecho consistente en que se prive al paciente del suministro del tratamiento o cuidado disponible que mayor beneficio le pueda reportar o que traiga aparejadas las mayores posibilidades de recuperación. Para que haya lugar a declarar la responsabilidad del Estado por pérdida de la oportunidad, es necesario el cumplimiento de tres (3) presupuestos: (i) falta de certeza del resultado esperado, es decir, indeterminación del hecho dañoso;
(ii) certidumbre de la existencia de una posibilidad de recuperación y (iii) la extinción de dicha probabilidad para la víctima directa. En el asunto sub judice la Sala evidencia que dentro de las pruebas practicadas en el proceso de reparación directa con radicación 05837-33-33-001-2017-00381-01 se encuentra (i) la historia clínica de la paciente, que registra que el tutelante y su esposa ingresaron el 1º de abril de 2015 a las 5:40 p. m. al centro hospitalario;
(ii) los testimonios de los señores Lucelly Úsuga Ochoa y Rubén Antonio Caro Durango, quienes indicaron que aquellos arribaron al Hospital ese día, pero entre las 3:00 p. m. y las 4:00 p. m.; y (iii) denuncia de 17 de mayo de 2015 formulada por el accionante contra la E. S. E. Hospital Fernando Valderrama. Con base en dichas pruebas, las autoridades accionadas concluyeron que (i) el accionante llevó a la señora Carmen Alicia Martínez Vertel (q. e. p. d.) al referido ente hospitalario, porque presentaba asfixia y se le dificultaba respirar, de lo que da cuenta la historia clínica de la paciente; y (ii) la atención médica prestada a esta se hizo de manera tardía, pues se demoró alrededor de «30 y 40 minutos», con fundamento en el testimonio de los señores Lucelly Úsuga Ochoa y Rubén Antonio Caro Durango y la denuncia formulada por el tutelante, medios probatorios con los que se acreditó que el accionante y su esposa habían ingresado con anticipación a la hora en que aquella fue valorada en el servicio de urgencias por el médico de turno de ese lugar.
Sin embargo, el tutelante en ese asunto ordinario no cumplió la carga de la prueba, dado que no aportó ni solicitó medio de convicción que acreditara que la tardanza en el examen preliminar a la señora Martínez Vertel (q. e. p. d.) haya sido la causa de su deceso, por lo que no se demostró (i) la falta de certeza del resultado esperado, es decir, que la paciente se hallaba en un situación de incertidumbre de obtener una ventaja de recuperarse;
(ii) que de haber sido oportuna la paciente habría tenido posibilidades de sobrevivir y (iii) la extinción de dicha probabilidad, es decir, que no se colmaron los presupuestos previstos en la jurisprudencia para la configuración de la pérdida de oportunidad, por lo que no le era dable a los magistrados accionados acceder a las súplicas ordinarias, puesto que, se reitera, no se cumplieron dichos requisitos, de tal suerte que hubiera lugar a endilgar responsabilidad a la Administración. En esa medida el hecho de que las autoridades accionadas no hayan valorado los medios de prueba adosados al proceso de reparación directa directa (expediente 05837-33-33-001-2017-00381-01) como lo pretendía el tutelante, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, en razón a que en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales, tienen la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de los elementos probatorios obrantes en el expediente, así como la de brindarles diferentes grados de certeza, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, como aconteció en el asunto materia de controversia.
Por ende, las inferencias del funcionario judicial (natural), acerca de la responsabilidad del Estado en los hechos debatidos en la precitada demanda contencioso-administrativa, están precedidas de una valoración integral y razonable de las pruebas recaudadas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite.
En lo que atañe a este aspecto, la Corte Constitucional sostuvo: Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos. Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto.
El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.
Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” […].
Así las cosas, la Sala deduce que la providencia cuestionada no incurre en defecto fáctico, toda vez que la afirmación de las autoridades accionadas, consistente en que, pese a que la atención médica brindada a la señora Carmen Alicia Martínez Vertel (q. e. p. d.) fue de manera tardía, no se acreditó que esta hubiese sido la causa de su deceso, ni que de haber sido proporcionada de manera oportuna hubiera vivido, resulta razonable, por tanto, no trasgrede preceptos superiores. 2.5.2 Desconocimiento del precedente.
El desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia incurre en defecto sustantivo conforme a los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.
En el caso sub examine el actor sostiene que la sentencia atacada incurre en desconocimiento del precedente, puesto que desatendió el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, que determinó que «[…] no era necesario probar que el fallecimiento se produjo por omisión del hospital debido a que el hecho consistente en daño no era precisamente este, sino la pérdida de la oportunidad de ser atendida y que le practicasen los tratamientos médicos adecuados», omisión por la cual se le impuso una carga que no le correspondía, puesto que no estaba en el deber de acreditar que hubo una merma en las oportunidades de vivir de la señora Martínez Vertel (q. e. p. d.).
En atención a las consideraciones expuestas en líneas precedentes, la Sala observa que el precitado argumento no es de recibo, toda vez que, se reitera, la sentencia objeto de reproche se fundamentó en la falta de acreditación de que la prestación del servicio médico asistencial de manera tardía hubiese sido la causa de la muerte de la paciente, y que de haber sido oportuna esta tuviera la posibilidad de vivir (lo que, valga decir, constituye incumplimiento de la carga de la prueba), por lo que no les era dable a los magistrados accionados acceder a las pretensiones ordinarias.
De acuerdo con lo anterior, la providencia cuestionada no incurre en desconocimiento del precedente, toda vez que atendió la postura de esta Corporación, consistente en que para que haya lugar a declarar administrativamente responsable a la Administración, debe demostrarse que fue determinante en la causación del hecho dañoso, lo que no aconteció en el proceso con radicación 05837-33-33-001-2017-00381-01 frente a la E. S. E. Hospital Francisco Valderrama de Turbo y la existencia de la posibilidad de vivir de la señora Martínez Vertel (q. e. p. d.), si la atención hubiese sido oportuna.
A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que la providencia censurada no involucra defecto fáctico ni desconocimiento del precedente jurisprudencial, se impone revocar el fallo impugnado, que declaró improcedente el trámite de la referencia, para negar el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.
Revócase la sentencia de 24 de abril de 2023, por cuyo conducto la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia; en su lugar, niégase el amparo del derecho constitucional fundamental al debido proceso invocado por el señor Heriberto de Jesús Simanca Saldarriaga, por las razones expuestas en la motivación 2º.
Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese el presente fallo a la subsección B de la sección tercera de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente