Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2019-02555-01 (3092-2021) Demandante: Viudnis García Chaverra Demandado: Municipio de Medellín Temas: Nivelación salarial y prestacional entre docentes nacionales incorporados y educadores territoriales del municipio de Medellín. Presunción Constitucional de la Ley - Análisis sobre la procedencia del test de igualdad en este tipo de casos.

Análisis oficioso de la excepción de ilegalidad. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora VIUDNIS GARCÍA CHAVERRA instauró demanda en contra del MUNICIPIO DE MEDELLÍN en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad del Oficio 201830345312 del 21 de noviembre de 2018, por medio del cual la Secretaría de Educación Municipal de Medellín negó el reconocimiento de la nivelación salarial de los docentes y directivos docentes de la planta de personal de la referida entidad financiada con recursos del Sistema General de Participaciones, frente a los vinculados directamente como educadores territoriales. 1 Folios 73 a 75.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02555-01 (3092-2021) Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a reconocer, liquidar y pagar de forma actualizada las diferencias salariales y prestacionales adeudadas a la accionante por el tratamiento remuneratorio diferencial entre esta y los maestros municipales “y/o catorcernales” (sic) que realizan las mismas funciones y tienen idéntico horario, obligaciones, escalafón y pago de sus acreencias a través del SGP.

Que se ordene a la parte pasiva dar cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 187, 192, 194 y 195 del CPACA y que la parte pasiva asuma las costas conforme al artículo 188 ibidem. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que la demandante fue nombrada por el municipio de Medellín para desempeñarse como docente oficial al servicio de dicha entidad territorial desde el 24 de febrero de 1994, por lo menos hasta el 22 de enero de 2020 cuando se certificó que sigue activa al servicio del magisterio.

Que el departamento de Antioquia fue autorizado para la prestación del servicio educativo de manera descentralizada desde el 10 de abril de 1996, según la Resolución 6000 del 9 de diciembre de 1995 por mandato del artículo 3.º de la Ley 60 de 1993. Que el municipio de Medellín también acreditó los requisitos para manejar directamente el servicio de educación pública según la Resolución 2823 del 9 de diciembre de 2002, ello en aplicación del artículo 20 de la Ley 715 de 2001.

Que, en virtud del Decreto 013 del 6 de enero de 2004, esta última entidad territorial adoptó su planta global de personal docente, directivos docentes y administrativos cancelados con los recursos del Sistema General de Participaciones, dentro de la cual figuran 10.621 servidores que fueron incorporados y que inicialmente eran financiados con recursos propios de la mencionada autoridad.

Que, a pesar de esta unificación, a los 1.643 educadores que desde el principio eran pagados directamente por el municipio, se les comenzó a reconocer salarios y prestaciones en mayor valor que a los 8.973 restantes, quienes ya eran financiados a través del entonces Situado Fiscal (hoy SGP), pero que igualmente fueron incorporados a la planta de personal territorial.

Que, el 26 de septiembre de 2018, la actora radicó una petición ante la autoridad demandada a fin de que se le diera un trato salarial igual al de los docentes 2 Folios 75 a 79. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02555-01 (3092-2021) municipales, pues aseguró que cumple las mismas funciones e idénticas condiciones de horario y responsabilidades que las de estos últimos.

Que la parte pasiva negó lo reclamado a través del Oficio 201830345312 del 21 de noviembre de 2018, en el que adujo que no existía ningún trato discriminatorio entre educadores, porque entre estos existen diferencias por el tipo de vinculación y de normativa aplicable. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 La parte activa asegura que con los actos administrativos demandados se transgreden los artículos: 2, 4, 25, 53 de la Constitución Política; y 7, literal a) del Protocolo Adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual fue aprobado por la Ley 319 de 1996.

Que el artículo 25 de la Constitución Política prevé que "el trabajo es un derecho y una obligación social y goza de la protección del Estado", sin embargo, el municipio de Medellín se encuentra vulnerando los derechos, principios y garantías de los docentes de su propia planta de personal que perciben un salario inferior al de sus pares, por lo que se debe nivelar dicha diferencia en las mismas condiciones del escalafón, porque ambas clases de educadores pertenecen a la misma entidad territorial descentralizada.

Que dicha omisión va en contra del principio de progresividad de los derechos sociales, postulado que es avalado por normas internacionales y que consiste en que una vez adquirido un beneficio en los derechos sociales de las personas, como es el del trabajo y el salario, no puede darse un retroceso normativo, pues la Constitución Política ha establecido la necesidad del derecho a la movilidad salarial, no al desmejoramiento de este postulado, el cual se concreta al evidenciar un tratamiento remunerativo diferente entre los maestros que eran financiados con recursos del entonces Situado Fiscal y los que era cancelados por el propio municipio, denominados “catorcernales” (sic).

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 28 de octubre de 2019,4 y notificada al municipio de Medellín5, quien presentó memorial de contestación6 en el que manifestó que, el artículo 7.° de la Ley 715 de 2001 determina las funciones y competencias de los municipios certificados en materia de administración de personal y de las instituciones educativas, lo cual se concretó para la entidad territorial demandada mediante la Resolución 2823 del 9 de diciembre de 2002.

Que 3 Folios 26 a 46, C1. 4 Folio 91. 5 Folios 101 a 102. 6 Folios 104 a 114. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02555-01 (3092-2021) este hecho de ninguna manera supone la mutabilidad en las condiciones laborales y prestacionales de las relaciones legales y reglamentarias con las que venían los docentes incorporados como la accionante, por lo que no se encuentra ningún tipo de discriminación remuneratoria entre educadores, sino una justificación legal en razón al tipo de vinculación. Propuso las excepciones que denominó: (i) caducidad, (ii) improcedencia de nivelación salarial y prestacional, (iii) ausencia de prueba de trabajo igual salario igual, (iv) inexistencia de la obligación, (v) falta de causa para pedir, (vi) legalidad del acto administrativo demandado, (vii) compensación, y (viii) prescripción. Mediante auto del 9 de diciembre de 20207 se declaró no probada la excepción previa de caducidad.

Luego, en la audiencia inicial8 se indicó en la etapa de saneamiento que en el proceso no hubo defecto o vicio que conlleve a nulidad procesal. Seguidamente se fijó el litigio en determinar si era procedente el reconocimiento de la igualdad entre los docentes territoriales municipales, los territoriales incorporados, nacionales y nacionalizados, en razón a las diferencias en la vinculación y la aplicación normativa en materia salarial y prestacional.

Por último, se señaló que no existió ánimo conciliatorio entre las partes, se decretaron las pruebas aportadas y se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo que se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y para que el Ministerio Público conceptuara. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN9 El Tribunal Administrativo de Antioquia dictó sentencia escrita el 14 de abril de 2021, por medio de la cual negó las pretensiones con fundamento en que, en el presente asunto no se advierte que la incorporación de la actora haya desmejorado salarialmente su situación, pues lo cierto es que este proceso le conservó el régimen que traía de la Nación, lo que ayuda a entender la razón por la cual en las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, el legislador no determinó que la entidad territorial a la cual se le entregue el personal nacional deba asumir mayores costos que no se puedan sufragar con el denominado Situado Fiscal (hoy Sistema General de Participaciones).

Que, como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo, las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la 7 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 8 Idem. 9 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02555-01 (3092-2021) estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos, y establecerles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades pudieran ejercer sus competencias según su situación fiscal.

Que lo anterior no podría interpretarse como una discriminación, toda vez que por el hecho de que las entidades territoriales asumieran la carga de administrar y manejar la educación en sus niveles preescolar, primaria y secundaria oficial con los recursos del situado fiscal, no les generó la obligación (sin norma alguna que así lo determine), de nivelar los salarios del personal docente nacional con los del orden territorial, cuyo pago asume con los recursos propios, pues ello limitaría la autonomía que, por mandato constitucional tienen dichas autoridades para fijar la asignación salarial de sus empleados.

Que, en ese sentido, la diferencia salarial en comento no obedece a las calidades de los funcionarios que ocupan las diferentes plazas, sino únicamente a raíz del desajuste institucional producto de los traslados interterritoriales, los cuales conllevaron la continuación de las condiciones del vínculo original con el que contaban los docentes antes de este proceso de descentralización de la educación. EL RECURSO DE APELACIÓN10 La parte demandante en su escrito de apelación solicitó que se revoque y se acceda a sus pretensiones.

Para ello adujo que, entre los docentes del municipio de Medellín existen diferencias salariales y prestacionales que afectan gravemente los derechos constitucionales de la reclamante, por lo que se debe dar aplicación a la excepción de ilegalidad, entendida como una facultad del juez administrativo a solicitud de parte u oficiosamente, al tenor de lo descrito por el Consejo de Estado en el concepto bajo el radicado 11001-03-24-000-2010-00001-00.

Que la planta global de la entidad demandada quedó conformada por 10.395 cargos docentes, que desde el 17 de enero de 2003 debieron gozar de igualdad de condiciones, ya que son servidores sometidos a un mismo estatuto docente como el Decreto 2277 de 1979, al punto de que por estar escalafonados debieron equiparase en cuanto a su remuneración, situación que ha sido desconocida en virtud de normas de inferior categoría proferidas por la entidad territorial accionada, lo que habilita tener en cuenta la referida excepción de ilegalidad.

Que todos los educadores que asumió la parte pasiva al momento de su certificación han desarrollado las mismas actividades laborales, cumplen el mismo horario y están sujetos a la misma legislación, por lo que, sin importar su vinculación nacional, nacionalizada o territorial, al momento de ingresar en la planta de personal municipal debieron igualarse sus salarios, respetando los regímenes prestacionales de los que ya venían gozando. 10 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02555-01 (3092-2021) Que cuando no es posible una integración horizontal, la trasferencia de servidores a cargos iguales o equivalentes, la entidad territorial receptora tenía la obligación de adelantar un proceso previo de homologación y nivelación a efectos de no desmejorar sus condiciones remunerativas, el cual incluía la realización de un estudio técnico y comparativo entre plazas, la expedición de actos administrativos que equipararan los cargos idénticos, y el pago de los retroactivos de las diferencias entre salarios, lo cual no ocurrió. Que el desconocimiento de estos postulados ha generado una vulneración del principio superior de “a trabajo igual, salario igual”, analizado y respaldado por la Corte Constitucional en sentencia T-369 de 2016, donde se estudió un caso similar al presente ocurrido en el municipio de Cartago, en el que además se llegó a la conclusión de que en casos de incorporaciones laborales, los servidores que sufran este proceso deben ser amparados por las condiciones más favorables en virtud del artículo 53 de la Constitución Política.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 30 de septiembre de 2021,11 en el que se dispuso que, de conformidad con el artículo 212 del CPACA, una vez notificada esta decisión pasara el proceso a despacho para dictar sentencia a menos que se presentara solicitud probatoria, lo cual no ocurrió. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES De conformidad con el numeral 4.° del artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso, las partes guardaron silencio.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia.12 CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es el de determinar si, a pesar de que el municipio de Medellín aplicó los efectos legales del artículo 34 de la Ley 715 de 2001 respecto de la incorporación del personal docente nacional y nacionalizado a su propia planta de personal, existe algún fundamento jurídico que justifique y permita la nivelación salarial y prestacional de la actora que ocupa una plaza financiada por el Sistema General de Participaciones, en comparación con la situación de los educadores territoriales pagados con recursos de esta misma autoridad. 11 Ver índice 4 de SAMAI. 12 Según constancia secretarial que obra en el índice 9 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02555-01 (3092-2021) Marco normativo y jurisprudencial a. De la fijación del régimen salarial y prestacional del magisterio, así como del proceso de incorporación de personal docente a los entes territoriales en virtud de la descentralización de la educación Mediante la Ley 43 de 1975 se nacionalizó la educación en virtud de un proceso que duró desde el 1.º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980, y por el cual, el servicio de enseñanza pública de primaria y secundaria sería financieramente responsabilidad de la Nación, a fin de aliviar los presupuestos propios de las entidades territoriales frente a los costos generados por la gestión de la labor educativa.

Por su parte, ante la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en virtud de la Ley 91 de 1989, se previó en el artículo 15, que, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, seguirían bajo el régimen al que estaban sometidos cuando hacían parte de la entidad territorial, mientras que aquellos nacionales y nacionalizados que fueron nombrados a partir del 1.° de enero de 1990, tendrían como marco jurídico el que estuviera vigente para el sector público nacional.

Por ello, los educadores territoriales propiamente dichos, siempre han estado gobernados por la normativa prestacional de cada distrito, departamento o municipio. Ahora, con la expedición de la Constitución Política de 1991, puntualmente en el artículo 356, al Gobierno Nacional se le asignó la competencia para determinar qué servicios serían prestados y garantizados por la Nación, y cuáles se descentralizarían hacia las diferentes entidades territoriales.

Adicionalmente se creó el Sistema General de Participaciones (antes Situado Fiscal), en orden de distribuir los ingresos corrientes del Estado entre los departamentos, distritos y municipios, y de esta forma, atender directamente servicios como la educación oficial, entre otros. En atención a este proceso, el Congreso de la República profirió la Ley 60 de 1993 que dispuso la desarticulación de la referida nacionalización, para que los entes territoriales estuvieran encargados de la cobertura, administración y calidad de este servicio.

En el parágrafo del artículo 15 ibidem, se determinó que la Nación cedería los bienes del servicio educativo a los departamentos, municipios y distritos. Así, con dicha normativa, dispuso el traslado del personal y de los establecimientos educativos a las entidades del orden territorial. En el inciso 4.º del artículo 6.º de la Ley 60 de 1993 se indicó: «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02555-01 (3092-2021) sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]» (Subrayado y negrilla fuera del texto original) A partir de lo expuesto, las plantas de personal docente comenzarían a formar parte de la respectivas entidades territoriales (en principio de los departamentos y distritos), y, en consecuencia, era necesario que se adelantara un trámite de incorporación, pues los educadores que tenían la condición de nacionales o nacionalizados, debían migrar a las referidas autoridades, y el régimen prestacional que regiría tanto a los servidores que se incorporaran como a los que se vincularan de forma posterior, sería el establecido en la Ley 91 de 1989.

Pues bien, aunque como se puso de manifiesto la intención de la norma era que más entidades descentralizadas asumieran el manejo total de la administración del servicio de educación, lo cierto es que la Ley 60 de 1993 únicamente habilitó a los municipios certificados (con una población superior a 100 mil habitantes) para que se les trasladara directamente los recursos relacionados con al sistema educativo para ser invertidos con autonomía. Así, lo dispuso el literal b, numeral 7 del artículo 16 ibidem: «A solicitud de los concejos de los municipios que tengan población igual o superior a 100.000 habitantes según el censo nacional de 1985 y con la aprobación del Ministerio de Educación Nacional podrán las asambleas otorgar a estos municipios autonomía para la prestación del servicio de educación y la asunción de las obligaciones correspondientes en las mismas condiciones de los distritos.» De forma posterior, con el fin de hacer frente al problema base de la educación del país, generado por «la duplicidad de funciones entre los niveles municipal, departamental y nacional» y en aras a «pasar a una nueva etapa de la descentralización, en la cual […] las entidades territoriales consolidan su autonomía administrativa como operadores de la organización de los servicios de educación […]»13, se expidió la Ley 715 de 2001.

Dicha normativa fue expedida con el fin de asignar competencias a las entidades territoriales relacionadas con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio. Asimismo, esta ley se refirió expresamente a la incorporación de personal docente en su artículo 34 que dispuso: «ARTÍCULO 34. Incorporación a las plantas.

Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. 13 Extraído de la exposición de motivos de la Ley 715 de 2001. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02555-01 (3092-2021) Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad. […]» En conclusión, el proceso de descentralización del sector educativo trajo consigo dos consecuencias: i) que las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la Ley a través del procedimiento de incorporación, y ii) que los docentes incluidos en la nueva planta mantendrían el mismo tipo de vinculación que ostentaban de manera inicial y sin solución de continuidad. b. Acerca de la posibilidad de la nivelación salarial y prestacional Cuando se afirma que determinado funcionario desempeña materialmente una misma plaza, o incluso una superior a la que ocupa, pero percibiendo un menor salario al de aquel servidor con el que se compara, podría hablarse en principio de la procedencia de una equiparación de remuneraciones.

En todo caso, para ello, el Consejo de Estado14 indicó los presupuestos que configurarían su viabilidad: «Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.

El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.» (Subrayado fuera de texto).

Incluso, la Corte Constitucional15 también desarrolló su línea jurisprudencial sobre la materia al señalar que: «[…] En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”. Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” [ ] 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]» (Líneas intencionales). 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de diciembre de 2019. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00572-01 (4858-18). 15 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02555-01 (3092-2021) Como se observa, este planteamiento se basa en los elementos de análisis requeridos cuando se pretende aplicar un juicio de igualdad material en casos de supuesta discriminación, derivado para litigios como el presente del principio laboral de “a trabajo igual, salario igual”, el cual solo se configura cuando las partes contrastadas están en el mismo plano de condiciones, tal como la referida corporación judicial16 lo precisó al asegurar que: «[…] no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 6.

El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad. Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. […] Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;

(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.» (Subrayado de la Sala).

Por consiguiente, cuando se busca una nivelación salarial fundada en el hecho de que entre dos servidores existe un trato remunerativo discriminatorio, tal situación jurídica solo podrá analizarse cuando se verifique que ambos empleados están en una equivalencia real de condiciones laborales y ocupacionales, mas no solo porque compartan empleos con algunas características similares.

En todo caso, tal pretensión prosperaría solo cuando se advierta que no existen causas tanto objetivas como constitucional y legalmente permitidas que justifiquen la diferenciación positiva. Resolución del caso concreto Inicialmente debe destacarse que, conforme al Formato Único para la Expedición del Certificado de Historia Laboral expedido el 22 de enero de 2020 por la Secretaría de Educación Municipal de Medellín,17 así como al contenido del propio acto demandado (Oficio 201830345312 del 21 de noviembre de 2018),18 se extrae que en virtud del Decreto 772 del 24 de febrero de 1994, la señora Viudnis García Chaverra fue nombrada como docente de dicha entidad territorial a partir del 28 de marzo de 1994. 16 Corte Constitucional.

Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T- 3.561.818 y sentencia C-071 del 25 de febrero de 1993 de la Sala Plena de dicha corporación en el expediente: D-113. 17 Folios 120 a 126. 18 Folios 30 a 39. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02555-01 (3092-2021) Según las referidas pruebas, dicha vinculación se concretó en una plaza del orden nacional, lo que implicaba que las acreencias laborales de la accionante serían financiadas con recursos directos de la Nación, y no de la autoridad municipal en comento.

Además de lo anterior, como la demandante ingresó en calidad de educadora oficial después del 1.º de enero de 1990, esta quedó sometida al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, no solo por disposición de dicha normativa, sino también porque su empleador desde el comienzo, debido a la naturaleza jurídica de su relación legal y reglamentaria, tuvo que haber sido el Ministerio de Educación. Por otra parte, según el mencionado certificado de historia laboral, es posible establecer que, en efecto, desde el 1.º de enero de 2003, la actora fue incorporada a la planta de personal del municipio de Medellín, el cual había sido certificado para asumir el servicio educativo según la Resolución 2823 del 9 de diciembre de 2002, esto por mandato provisional del Decreto 059 del 27 de enero de 2003, y luego de forma definitiva en razón del Decreto 013 del 6 de enero de 2004 que ingresó finalmente en la estructura del municipio a los docentes nacionales y nacionalizados.

Pues bien, conforme a este recuento probatorio, es claro que la reclamante pasó por el proceso de incorporación consagrado en el artículo 34 de la Ley 715 de 2001 (desarrollado para el caso de autoridades como la demandada), por lo que, en atención al contenido de esta norma expuesta anteriormente en el marco jurídico aplicable, la parte accionada debía mantener y respetar sin solución de continuidad las mismas condiciones de vinculación con la que venía la educadora.

En tal sentido, por mandato legal de obligatorio cumplimiento para la entidad accionada, esta debía conservarle a la reclamante el tipo de vínculo con el que inicialmente había sido nombrada, esto es, como docente nacional que ingresó después del 1.º de enero de 1990, lo que en materia salarial y prestacional hacía que siguiera sometida al régimen propio de los empleados públicos del mismo orden, sin que pudiera considerarse beneficiaria del régimen de los servidores territoriales del municipio.

Como se observa, el hecho de que el mismo legislador fuera quien a través de la Ley 715 de 2001 hubiese contemplado cuáles serían los efectos en materia de remuneración para los maestros incorporados (particularmente, que mantuvieran la regulación que desde el principio los cobijaba), demuestra que esta norma es una expresión derivada de su libertad de configuración legislativa que buscaba garantizarle a aquellos servidores sus derechos adquiridos, y de esta forma evitar desmejoras laborales en virtud del cambio de planta de personal que sufrirían.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02555-01 (3092-2021) Bajo ese entendido, la diferencia salarial de los docentes nacionales y nacionalizados incorporados, frente a los profesores con nombramiento territorial, obedece a un precepto legal que no ha sido declarado inexequible, tiene plena vigencia y goza de presunción de constitucionalidad,19 lo que lo convierte en una causa o razón objetiva que justifica normativamente dicho tratamiento diferencial, y en consecuencia, impediría que prospere una pretensión de nivelación salarial, tal como se indicó previamente en el marco jurisprudencial aplicable al caso.

Además, tampoco sería posible realizar el juicio de igualdad necesario para acceder a lo reclamado, dado que, como la misma Ley 715 de 2001 fue la que mantuvo la diferencia entre docentes (que ya venía contemplada en el artículo 1.º de la Ley 91 de 1989), no podría asegurarse que una educadora nacional como la señora García Chaverra, sea igual o esté en un nivel de paridad con un maestro territorial, toda vez que la naturaleza jurídica de sus vínculos y la fuente de financiación de sus plazas los hacen diferentes, condición que por sí sola impide considerar que existe una posible vulneración del derecho a la igualdad como ampliamente lo ha manifestado la Corte Constitucional.

De hecho, basta con recordar que el Consejo de Estado ha convalidado esta tesis al asegurar en casos como el presente que: «[…] Lo que si no puede interpretarse, como lo pretende la actora, es que por el hecho de asumir las entidades territoriales la carga de administrar y manejar la educación en sus niveles preescolar, primaria y secundaria oficial, con los recursos del situado fiscal, tenga la obligación, sin norma alguna que así lo determine y sin el traslado de recursos, de nivelar los salarios del personal administrativo con los del orden territorial, cuyo pago asume con los recursos propios, pues ello limitaría la autonomía que, por Constitución tienen los entes territoriales, para fijar la asignación salarial de los empleos de la administración central.

Tuvo por tanto razón el a quo al denegar las súplicas de la demanda. […]»20 «[…] los actos acusados, incluido el Oficio de 21 de julio de 2003 expedido por el Gobernador de Casanare, se ajustaron a derecho pues no desmejoraron las condiciones salariales y prestacionales que la actora traía como empleada de la Nación al momento de ser incorporada a la nueva planta de personal del Departamento, protegiéndole de esta manera los derechos adquiridos de los servidores públicos, tal como lo ordena el artículo 58 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 4 de 1992. […]»21 «[…] la circunstancia de que no se puedan equiparar o nivelar las asignaciones mensuales de todos los docentes “no vulnera el principio de igualdad, puesto que se aprecia que las competencias que rigen la materia son razonables y 19 Este término aplica precisamente para las leyes proferidas por el Congreso de la República y las demás normas jurídicas, e implica que debe asumirse que estas están ajustadas a la Constitución Política hasta tanto no sean demandadas y declaradas inexequibles por parte de la Corte Constitucional o la autoridad judicial competente, tal como dicha corporación lo explicó en la sentencia C-427 del 30 de septiembre de 2020. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 22 de junio de 2000. Radicado: 2630-99. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 16 de octubre de 2008. Radicado: 85001-23-31-000-2003-01256-01(0128-07). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02555-01 (3092-2021) proporcionadas, en tanto no es equiparable el presupuesto Nacional con la situación económica de los entes territoriales. […]»22 En consecuencia, al resultar improcedente la nivelación salarial porque existe fundamento objetivo y legal que convalida el trato diferencial, y, también por no presentarse un caso de discriminación entre iguales, se hace innecesario estudiar la supuesta transgresión del principio de «a trabajo igual, salario igual».

Es decir, por dichas razones sería inane examinar si la demandante cumplía o no las mismas funciones, o si tenía perfil y obligaciones idénticas a las de un maestro territorial del municipio de Medellín.23 Ahora, la parte apelante sostiene en su recurso que, a pesar de que normativamente se hubiese previsto la referida diferenciación entre educadores, tendría que acudirse a la “excepción de ilegalidad” para inaplicar el acto administrativo que adoptó la planta de personal definitiva de docentes nacionalizados incorporados a la autoridad demandada, ello con fundamento en la aludida violación de su derecho fundamental a la igualdad.

Debe tenerse en cuenta que esta figura jurídica prevista en el artículo 148 del CPACA, tiene como fin que el juez del proceso inaplique una norma cuando advierta que esta vulnera abiertamente el ordenamiento legal superior, valga decir, siempre que aquella manifestación se oponga abiertamente a la ley que regula la situación jurídica creada, modificada o extinguida.24 Al respecto, sobre su aplicación en vía judicial, la Corte Constitucional en Sentencia C-270 del 28 de julio de 2022 ratificó lo planteado en la sentencia C-037 del 26 de enero de 2000 al asegurar que: «[…] De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior.

Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos. […]». 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicado: 08001-23-31-000-1997-11398-01(9194-05). 23 Esta tesis ya ha sido expuesta por esta Subsección en sentencias del 25 de abril de 2024 2019-02526-01 (0364-2022) y 2019-02499-01 (6582-2023). 24 Esta definición fue planteada por esta misma Subsección en sentencia del 30 de noviembre de 2023, dictada en el proceso con radicado 25000-23-25-000-2011-00492-02 (6699-2022), basándose en el concepto de excepción de ilegalidad desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia C-270 de 2022.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02555-01 (3092-2021) Por tanto, pese a que la parte activa no alegó la excepción de ilegalidad como una pretensión independiente o como argumentación propia de su demanda, sino que solo la planteó hasta el recurso de apelación cuando, en principio y en atención al principio de congruencia no sería del caso analizarla en esta instancia, lo cierto es que, dada su naturaleza jurídica de control judicial, esta se estudiará de oficio tal como lo indicó la Corte Constitucional en la providencia en comento.

Sobre el particular, es claro que el Decreto 013 del 6 de enero de 2004 por medio del cual se adoptó de manera definitiva la planta de personal docente del municipio de Medellín, lo único que hizo fue acatar directamente la norma que habilitó el traspaso de los educadores, planteles y facultades administrativas del servicio educativo del nivel nacional y nacionalizado, incorporando para el efecto a los maestros entregados por el departamento de Antioquia, todo en estricta sujeción del artículo 34 de la Ley 715 de 2001.

Por esta razón, es evidente que no tiene sustento ni vocación de prosperidad la referida excepción, pues dicho acto administrativo no riñe con la ley que lo fundamenta, sino que, por el contrario, la ejecuta. En tal sentido, aquella decisión se ajusta a la legalidad, toda vez que la norma que la sustenta goza de presunción de constitucionalidad como se expuso anteriormente, lo que conlleva su necesaria aplicación por parte de la administración, tal como ocurrió en el presente caso.

Lo anterior se justifica con mayor razón cuando se aprecia que el fundamento de la reclamante para invocar este mecanismo, no correspondió a un supuesto desconocimiento del ordenamiento legal aplicable al caso de la incorporación de personal, sino más bien al hecho de que el acto administrativo en mención vulneró su derecho fundamental a la igualdad, esto al haber permitido que se mantuviera una diferencia entre docentes incorporados y territoriales, sin haber realizado un proceso de homologación y nivelación salarial entre ambos.

Pues bien, de entrada, se advierte que tal argumentación no es propia de una excepción de ilegalidad como la alegada, ya que la demandante no busca que se haga un control de su situación frente a la ley, sino respecto de una presunta vulneración de un derecho fundamental, el cual tampoco se encuentra afectado, pues tal como se advirtió previamente, el hecho de que se haya efectuado la incorporación de los docentes, respetándoles sus condiciones originales en atención a su diferente tipo de vinculación, de ninguna manera implica una transgresión del derecho a la igualdad, dado que los distintos educadores no son sujetos comparables entre sí, tal como se indicó en reciente providencia de esta corporación25 cuando se precisó lo siguiente: 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.

Sentencia del 25 de mayo de 2023. Radicado: 05001-23-33-000-2019-02694-01 (0366-2022). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02555-01 (3092-2021) «[…] Ahora bien, respecto al cargo de la vulneración del principio «a trabajo igual salario igual», no es procedente, pues como ya se explicó, la desigualdad salarial y el trato discriminatorio se configuran cuando no hay causas objetivas y razonables que lo justifiquen y cuando tal diferencia no obedece a criterios válidos constitucionalmente que autoricen el trato diferente; cosa que no acontece en el presente caso, porque como quedó dicho en el acápite del régimen jurídico de los docentes, es la propia Constitución de 1991 y el legislador quienes establecieron que el servicio educativo puede ser prestado de forma concurrente por la Nación y las entidades territoriales, así como la clasificación de los docentes en nacionales, nacionalizados y territoriales, en atención al periodo y la forma de vinculación, para lo cual, el legislador estableció un régimen salarial y prestacional diferente para cada uno de ellos. […]») En conclusión, encuentra respaldo la tesis del tribunal de origen, bajo el entendido adicional de que se declarará infundada la excepción de ilegalidad planteada por la apelante, por lo que habrá de confirmarse el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación presentados por la parte demandante no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02555-01 (3092-2021) F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR INFUNDADA la excepción de ilegalidad.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia a la demandante, según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente