w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., doce (12) octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-15-000-2023-03317-00 Accionante: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Tema: Tutela contra providencias judiciales / derechos fundamentales al debido proceso e igualdad / medio de control de reparación directa / contabilización del término de caducidad / incumplimiento del requisito de subsidiariedad Sentencia de primera instancia La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por la Fiscalía General de la Nación, quien actúa por conducto de apoderado, en contra de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia del 27 de enero de 2023, proferida en el curso del medio de control de reparación directa con radicado núm. 11001–33–43-061- 2019-00159-01.

I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad se fundamenta en los siguientes: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03317-00 Accionante: Fiscalía General de la Nación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.

HECHOS 1.1. En el 2008 la señora Flor Elisa Hernández participó en la Convocatoria núm. 11 del Grupo 03, para el cargo de Secretario Administrativo II ofertado por la Subdirección Seccional Policía Judicial CTI (Fiscalía General de la Nación). 1.2. El 13 de julio de 2015 se publicó la lista definitiva de elegibles de la convocatoria mencionada, donde la señora Hernández aparece dentro del grupo selecto; sin embargo, no fue sino hasta el 22 de febrero de 2017 que la Fiscalía General de la Nación expidió el acto de nombramiento mediante la Resolución núm. 0-0714 y tomó posesión del cargo a través del Acta 0085 del 22 de marzo de 2017. 1.3.

En ese sentido, la señora Flor Elisa Hernández presentó medio de control de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se le declarara patrimonial y administrativamente responsable por los perjuicios causados por la demora en su nombramiento en la planta global de empleos de la entidad, luego de publicada la lista de elegibles definitiva el 13 de julio de 2015. 1.4.

El proceso correspondió al Juzgado 61 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, por medio de auto del 18 de agosto de 2020, declaró probada la excepción de caducidad del medio de control. 1.5. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, a través de providencia del 27 de enero de 2023, revocó lo dispuesto en primera instancia y, en su lugar, consideró que ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03317-00 Accionante: Fiscalía General de la Nación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 el computo de caducidad se debía contar a partir del momento en que se tenía conocimiento del acto administrativo de nombramiento, por lo que ordenó a la parte demandante aportar la prueba de cuándo se comunicó o notificó dicha decisión y cuándo quedo en firme. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto procedimental absoluto al no adoptar la decisión judicial con fundamento en las pruebas allegadas al proceso, por lo que omitió lo previsto en el artículo 164 del CGP1, e hizo un uso indebido del decreto de pruebas de oficio al no cumplir con los parámetros establecidos en el artículo 213 del CPACA2.

Adicionalmente, indicó que la providencia acusada adolece de un defecto fáctico, toda vez que la decisión fue el resultado de una indebida e incompleta valoración probatoria de las pruebas allegadas al proceso. 3. PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, solicita: 1 ARTÍCULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho. 2 ARTÍCULO 213. PRUEBAS DE OFICIO. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes.

Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio.

Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03317-00 Accionante: Fiscalía General de la Nación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 «Por las razones expuestas, de manera atenta solicito a los H. Consejeros amparar los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la Nación – Fiscalía General de la Nación y en consecuencia tomar la decisión que en derecho corresponda, toda vez que a pesar de contar con la relación probatoria necesaria para adoptar su decisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sin advertir las circunstancias particulares del caso concreto prolongo la duración del proceso existiendo suficiencia de razones jurídicas y probatorias para concluirlo por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad.»

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante proveído del 27 de junio de 2023, el doctor Rafael Francisco Suárez Vargas manifestó encontrarse incurso en la causal de impedimento consagrada en el numeral 6.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal para conocer la impugnación formulada, toda vez que su hermana, Clara Cecilia Suárez Vargas, se posesionó el 3 de agosto de 2020 como magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B y en tal calidad suscribió la providencia cuestionada dentro de este trámite.

En atención a ello, la Sala de Subsección declaró fundado el impedimento manifestado, a través de la providencia del 24 de julio de 2023. Posteriormente, mediante auto del 23 de agosto de 2023, se admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B como accionado y a la señora Flor Elisa Hernández como tercera interesada en las resultas del proceso. 4.1.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por conducto del magistrado ponente de la decisión cuestionada, manifestó que la presente acción de tutela es improcedente, por cuanto lo que pretende la entidad accionante no es ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03317-00 Accionante: Fiscalía General de la Nación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 el amparo de los derechos fundamentales invocados sino controvertir los argumentos jurídicos y fácticos por una inconformidad con lo resuelto.

Adicionalmente, señaló que la solicitud de amparo no cumple con el requisito general de inmediatez, ya que fue interpuesta 8 meses después de haber sido expedida la providencia atacada. 4.2. No se rindieron más informes. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto 333 de 2021. 2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer si la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la expedición del auto del 27 de enero de 2023, incurrió en una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

Previamente a lo anterior, se deberá determinar la procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03317-00 Accionante: Fiscalía General de la Nación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 3.

Fundamentos de decisión. Generalidades de la acción de tutela En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente3, aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación4, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello atendiendo a que el ejercicio de la judicatura, como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando se desbordan los límites que la carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las irregularidades que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara, después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. 3 Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. 4 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328- 01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03317-00 Accionante: Fiscalía General de la Nación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 De tal suerte, que se erigieron como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: «a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela».

(Resalta la Sala). La causal de improcedencia de la acción relacionada con la existencia de otros medios de defensa responde al carácter subsidiario de la acción de tutela, con el propósito respetar la división de competencias que la misma carta política ha delineado y el principio de especialidad de la jurisdicción; por tanto, desconocer tales atribuciones implicaría invadir a los jueces que recibieron el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fueron revestidos de autonomía e independencia. También supone aquellos eventos en los que la petición presentada en la acción de tutela puede ser resuelta no sólo a través de las acciones ordinarias u otros medios de defensa judicial, sino además cuando las partes dentro de un proceso han contado con los mecanismos de defensa y no han hecho uso de ellos, buscando ante tal omisión acudir a esta vía para que se reviva la oportunidad procesal ya precluida.

El argumento de improcedencia en comento tiene sustento en los deberes jurídicos que tienen las partes en el trámite de los ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03317-00 Accionante: Fiscalía General de la Nación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 procesos judiciales para impugnar o controvertir las decisiones con las que están en desacuerdo y cuya oportunidad se establece en cada uno de los estatutos que rigen el proceso de que se trate.

Así las cosas, dependiendo del caso que se estudie, el establecimiento de los recursos y demás oportunidades procesales tienen por objeto que el mismo funcionario judicial o su superior funcional reexaminen la actuación censurada y la modifiquen o revoquen. Visto lo anterior, el juez en sede de tutela no podrá declarar procedente una solicitud de amparo en donde la parte interesada en controvertir la decisión judicial, no ejerció su derecho en tiempo o simplemente dejó de cumplir con los formalismos establecidos en la legislación procesal, por desconocimiento o falta de diligencia. 3.

Caso concreto En el presente asunto, la Fiscalía General de la Nación alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, ocurrida con ocasión de la providencia del 27 de enero de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el curso del medio de control de reparación directa con radicado núm. 11001–33–43-061-2019-00159- 01.

Frente a ello, la entidad accionante sostiene que la autoridad judicial accionada realizó una indebida valoración del material probatorio allegado al proceso ordinario, toda vez que a partir de las pruebas adjuntadas en el plenario se podía determinar la configuración de la caducidad del medio de control de reparación directa. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03317-00 Accionante: Fiscalía General de la Nación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Al respecto, de acuerdo con los fundamentos del auto del 27 de enero del 2023, la autoridad judicial accionada expuso: «Así las cosas, es menester traer a colación los siguientes supuestos fácticos aceptados por las partes que tienen incidencia directa en el análisis sustancial a desempeñar: 1.

Flor Elisa Hernández participó en el concurso de méritos de la Convocatoria 11 de 2008- Grupo 3, para el cargo de Secretario administrativo II, que debía proveerse en la entidad demandada. 2. La lista de elegibles definitiva, se publicó el 13 de julio de 2015, mediante Acuerdo No.036 de 2015. 3. No obstante, hasta el 22 de febrero de 2017, es nombrada en periodo de prueba en su orden de elegibilidad mediante Resolución No. 0-0714. 4.

Posteriormente, mediante Acta No.085 del 22 de marzo de 2017, toma posesión en período de prueba del cargo de Secretario administrativo II. 5. El 19 de marzo de 2019, el demandante radicó solicitud para conciliación extrajudicial, culminando el 4 de junio de 2019. 6. Flor Elisa Hernández, mediante apoderada instauró demanda de reparación directa, el 7 de junio de 2019.

Al respecto, el a quo consideró que la demanda se presentó extemporánea, y en consecuencia declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa, formulada por la parte demandada. Bajo este razonamiento, la Sala encuentra que el daño antijuridico sufrido por la demandante, es consecuencia por la omisión, demora o retraso injustificado por la Fiscalía General de la Nación en el nombramiento del cargo de Secretario Administrativo II.

Se debe agregar al presente asunto lo mencionado por el Consejo de Estado5,sobre la oportunidad para presentar la demanda y el computo frente a la caducidad, al respecto se dijo: “La Sala ha señalado, en reiteradas ocasiones, que el término de caducidad de la acción de reparación directa debe computarse a partir del día siguiente a la fecha en que tuvo ocurrencia el hecho, la omisión o la operación administrativa fuente o causa del perjuicio.

De otro lado, es posible que, en específicas ocasiones, el daño se prolongue en el tiempo, con posterioridad al momento de acaecimiento de los hechos dañosos que sirven de fundamento de la acción, sin embargo, lo cierto es que ello no puede significar que el término de caducidad se postergue de manera indefinida, por cuanto la norma no consagra 5 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección C. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. (24) de marzo de dos mil once (2011). Radicación número: 05001-23-24-000-1996-02181-01(20836). ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03317-00 Accionante: Fiscalía General de la Nación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 dicho supuesto.

Es decir, la disposición no establece que el cómputo de la caducidad empieza a correr en el momento en que el daño se concreta por completo, sino que por el contrario determina que el mismo debe empezar a partir del día siguiente al hecho que le sirve de basamento a la pretensión, esto es, la fecha en que acaece el suceso o fenómeno que genera el daño, de no ser así se confundiría a aquél con las secuelas o efectos del mismo” Primero, para Sala y así lo ha dicho en pronunciamiento anteriores, el computo de caducidad se cuenta a partir desde el momento en que se tiene conocimiento del acto administrativo de nombramiento.

En ese orden de ideas, en virtud del principio pro homine se revocará. De oficio se solicita a la parte demandante aportar la prueba de cuando se comunicó o notificó la decisión del nombramiento por parte de la Fiscalía General de la Nación y cuando quedo en firme. A partir de lo anterior, se debe empezar a contar el termino de caducidad.» Conforme con lo anteriormente transcrito, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no limitó la posibilidad de estudiar nuevamente el término de caducidad, dado que su decisión consistió en ordenarle al juez de primera instancia contabilizar el término de caducidad a partir de la constancia de notificación del acto administrativo que efectuó el nombramiento de la señora Flor Elisa Hernández, con el fin de determinar si el medio de control fue interpuesto o no en término. En ese sentido, de acuerdo con la revisión del expediente del proceso de reparación directa en SAMAI, la Sala evidencia que el trámite pasó a conocimiento del Juzgado 61 Administrativo de Bogotá para continuar con el estudio de la excepción previa de caducidad, donde todavía se encuentra pendiente por resolver.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala de Decisión considera que la presente acción de tutela es improcedente, dado que el proceso de reparación directa sigue su curso, lo que impide la intervención del juez de tutela. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03317-00 Accionante: Fiscalía General de la Nación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Frente a esto, la Corte Constitucional6 ha señalado lo siguiente: «(…)el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, se puede presentar en dos escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) se encuentra en curso.

En el segundo de los escenarios, la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.» Tampoco se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable o alguna otra circunstancia especial que habilite la intervención del juez en sede de tutela, dado que el juez natural de la causa no se ha pronunciado de manera definitiva sobre la caducidad del medio de control con base en las pautas señaladas por el Tribunal, por lo que, estando el proceso en curso, la entidad puede debatir los medios probatorios que se aporten, los argumentos jurídicos y controvertir las decisiones que se profieran a partir de ellos a través de las herramientas de las que le dota el ordenamiento jurídico al interior del proceso de reparación directa.

En este punto, la Sala insiste en que la acción de tutela, al ser un mecanismo residual y subsidiario, no puede usarse para sustituir la órbita de competencia del juez natural, porque la parte accionante aun cuenta con herramientas dentro del ordenamiento jurídico mediante las cuales puede plantear los argumentos que hoy trae ante el juez constitucional.

En conclusión, esta Sala de Subsección considera que la acción de tutela instaurada por la Fiscalía General de la Nación se rechazará por improcedente, puesto que no cumplió con el requisito general de subsidiariedad al dirigirse contra un proceso judicial en curso. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-396 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03317-00 Accionante: Fiscalía General de la Nación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela formulada por la Fiscalía General de la Nación en contra de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado IMPEDIDO JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado