Demandante: Smith Parra Carlier Demandado: Banco del a República Radicado: 25000-23-41-000-2020-00890-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2020-00890-01 Accionante: SMITH PARRA CARLIER Accionado: BANCO DE LA REPÚBLICA Temas: Revoca decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia del 25 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A que declaró improcedente la acción de cumplimiento. 1.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante correo electrónico del 10 de diciembre de 2020, la señora Smith Parra Carlier, por intermedio de apoderado judicial1, ejerció acción de cumplimiento contra el Banco de la República, con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 78 de la Ley 1753 de 20152 y 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Reglamentario 1337 de 20163 2.
Pretensiones de la demanda “1. Se ordene mediante sentencia debidamente ejecutoriada, se cumpla a cabalidad lo consagrado en el artículo 78 de la Ley 1753 de 20156, y en lo reglamentado en el 1 El señor Smith Parra Carlier, otorgó poder especial, amplio y suficiente al abogado Miguel Arcángel Villalobos Chavarro, para que lo represente en el proceso de la referencia. 2 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país””. 3 “Por el cual se reglamenta el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015”.
Demandante: Smith Parra Carlier Demandado: Banco del a República Radicado: 25000-23-41-000-2020-00890-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 1337 de 2016, en sus artículos 2, 2.3 (sic), 4, 5 y 6 entre otros; de acuerdo a los fundamentos de hechos y de derecho que anteceden; y en consecuencia, 2.
Se le ordene al BANCO DE LA REPÚBLICA siga pagando en su totalidad (100%) la pensión de jubilación a la señora SMITH PARRA CARLIER, tal y como lo venía haciendo hasta el día 31 de diciembre del año 2019”. 3. Hechos probados y/o admitidos 2. La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en el fallo: 3.
El Banco de la República reconoció la pensión de jubilación a la señora Smith Parra Cardier, desde octubre de 1993, fecha a partir de la cual y hasta el 31 de diciembre de 2019 ha pagado las mesadas pensionales en debida forma en un 100%. 4. El 1º de enero de 2020, el Banco de la República informó a la accionante que el pago de su pensión se haría a través de Colpensiones y señaló que asumiría las diferencia o mayor valor si existiere. 5.
Transcribió las normas invocadas como incumplidas para concluir que “…el Banco de la República detenta el incumplimiento de esta normatividad, en virtud al campo de aplicación descrito en el mencionado artículo 2 del decreto en cita, donde incluye al banco de la república (sic) como organismo autónomo del orden nacional y que se encuentra dentro de las entidades descritas en ese texto para suprimir las cuotas partes pensionales, lo cual por orden del legislador reglamentario se debe cumplir, por ello, sin duda alguna es procedente desde todo punto de vista esta acción de cumplimiento (…) la entidad accionada fue incluida en el decreto reglamentario 1337 de 2016; para que suprima las cuotas partes pensionales y asuma en su totalidad el pago de la pensión de mi poderdante; por sustracción de materia debe estar incluido en esa excepción por ser pensionado (sic) del banco de la república (sic); fuerza colegir que aquí no se está comprometiendo de manera alguna un rubro económico, sino más bien establece un procedimiento para su pago, pues en su fondo normativo no ordena pago o modificación en el monto pensional a pagar”. 6.
El 20 de octubre de 2020, la parte actora solicitó al Banco de la República el cumplimiento de los artículos 78 de la Ley 1753 de 2015 y 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto 1337 de 2016 con el argumento que conforme con dichas normas debía asumir la totalidad de la pensión y no podía trasladar a Colpensiones una parte de la misma. 7. En oficio DSGH-CA-30539-2020 del 23 de octubre de 2020, el banco respondió que no era posible acceder a la petición, por cuanto “…el Decreto 1337 de 2016, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015, se limita a eliminar las cuotas partes pensionales (en pensiones obtenidas por la acumulación de servicios prestados en varias entidades pública), de manera que no elimina ni afecta las reglas de compartibilidad pensional que aplican en su caso, en el que se está en presencia de una pensión extralegal con origen en una convención colectiva de trabajo y de una pensión de vejez legal a cargo del Sistema General de Pensiones”.
Demandante: Smith Parra Carlier Demandado: Banco del a República Radicado: 25000-23-41-000-2020-00890-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 8. Mediante auto del 19 de enero de 2021, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A admitió la demanda y ordenó la notificación al gerente del Banco de la República. 4.2.
Contestación de la demanda 9. El apoderado judicial del Banco de la República, por correo electrónico del 26 de febrero de 2021, solicitó que se negarán las pretensiones de la demanda, en cuanto las normas invocadas en la demanda no son aplicables al presente asunto. 10. Manifestó que en el caso de la accionante, ésta cuenta con una pensión compartida con Colpensiones, frente a lo cual precisó que “…aquellas pensiones de jubilación reconocidas por un empleador (en este caso el Banco de la República), quien sigue cotizando por esa persona al sistema de seguridad social, de modo que cuando reúne los requisitos legales para pensionarse se solicita la pensión de vejez y ‘desde el momento en que el ISS o Colpensiones reconoce la pensión de vejez, el empleador se subroga en su obligación de pagar la pensión extralegal, quedando a su cargo únicamente la diferencia entre la pensión de jubilación y la de vejez, cuando la primera es de mayor valor que la última’ (Sentencia T-280 de 2018)”. 11.
Afirmó que es cierto que se le reconoció a la señora Parra Carlier pensión de jubilación desde el 24 de octubre de 2003, aclarando que “…el Banco de la República siguió cotizando al sistema de seguridad social y que, consecuencia de ello, el 20 de agosto de 2009 el ISS, (hoy Colpensiones), le reconoció a la accionante una pensión de vejez, momento a partir del cual, el Banco de la República solo quedó obligado a pagar el mayor valor entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez”. 12.
Señaló que se le pagó el 100% de la pensión a la demandante hasta el 31 de diciembre de 2019, fecha hasta la cual estuvo vigente el convenio interadministrativo con Colpensiones que asumió el pago directo de la pensión de vejez desde el 1º de enero de 2020, y el banco por su parte, continuó cancelando el mayor valor a su cargo, conforme con las reglas de la compartibilidad pensional, por lo que la actora ha seguido percibiendo el monto completo de su pensión. 13.
Resaltó que desde el mes de julio de 2019 el Banco informó a los beneficiarios de pensiones compartidas, la modificación en la modalidad del pago de las pensiones, derivada de la terminación del convenio, aclarando que ello no implicaba: (i) la pérdida de la condición de pensionados del banco; (ii) la afectación del derecho al pago oportuno e íntegro de la pensión; y (iii) la pérdida de los beneficios legales y convencionales, aclarando en el caso de la accionante que Colpensiones “a partir del 1 de enero de 2020 le pagaría directamente la mesada Demandante: Smith Parra Carlier Demandado: Banco del a República Radicado: 25000-23-41-000-2020-00890-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensional a su cargo por valor de $1.892.551 y que el Banco de la República, por su parte, le pagaría el valor de $2.300.964, por concepto del mayor valor a su cargo”, lo cual se ha venido haciendo en forma ininterrumpida. 14.
Sostuvo que las normas citadas por el apoderado de la demandante no regulan ni derogan las disposiciones en materia de “compartibilidad pensional”, se refieren es a la eliminación de “cuotas partes pensionales”, por tanto, en nada influyen en el cambio de la modalidad de pago de la pensión, lo que se evidencia es una confusión entre estas dos figuras. 15.
Explicó que el Banco en su condición de empleador, reconocía en su momento, pensiones de índole legal, reglamentaria, voluntario o convencional a los empleados que cumplían los requisitos para tener derecho a la respectiva prestación. 16. Precisó que durante toda la relación laboral y hasta el reconocimiento de la pensión de vejez, el banco sigue pagando las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales – ISS, hoy Colpensiones. 17.
Señaló que una vez el ISS o Colpensiones reconoce la pensión de vejez, esa entidad asume su pago y el Banco solo responde por la diferencia o mayor valor de la mesada pensional, si lo hay, es decir, “…opera la subrogación de la obligación pensional y la compartibilidad entre la pensión reconocida por el Banco de la República (empleador) y la que posteriormente reconoce el ISS o Colpensiones”, conforme con el Acuerdo No. 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y modificado por el Acuerdo No. 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. 18.
Resaltó que la accionante al pretender el cumplimiento de las normas invocadas con la demanda, confunde la “compartibilidad pensional” que corresponde al caso de la señora Parra Carlier y las “cuotas partes pensionales”, que no regulan su situación pensional. 19. Sobre las cuotas partes pensionales indicó que surgen “…de las pensiones obtenidas por acumulación de tiempo de servicios en varias entidades públicas”, esto es cuando el beneficiado ha prestado servicios ante diferentes empleadores con la finalidad de “…repartir el costo del derecho pensional con las demás entidades públicas o administradoras del sistema a las cuales había estado afiliado el servidor público en proporción al tiempo que éste laboró o realizó aportes a cada una de ellas”, según lo prevén los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y a la sentencia T-596 de 2015 de la Corte Constitucional. 20.
Así las cosas, concluyó que la eliminación de las cuotas partes pensionales es diferente de la compartibilidad pensional, por tanto las normas que a juicio de la parte actora han sido incumplidas, en realidad no son aplicables a su situación pensional. Demandante: Smith Parra Carlier Demandado: Banco del a República Radicado: 25000-23-41-000-2020-00890-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21.
Propuso como excepciones la “inexistencia del incumplimiento”, al considerar que el Banco no ha incurrido en la renuencia de la que se le acusa en la demanda, toda vez que las normas que se dicen desconocidas no son aplicables a este asunto; y “vigencia y cumplimiento estricto de las disposiciones legales sobre compartibilidad pensional”, en cuanto se ha atendido la normativa vigente al respecto, al pagarle a la demandante solo el mayor valor entre la pensión reconocida por la entidad bancaria y por el ISS, hoy Colpensiones. 4.3.
Fallo impugnado 22. En sentencia del 25 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A declaró improcedente la acción de cumplimiento, al estimar que la pretensión de la accionante de que se le ordene al Banco de la República que siga pagando en su totalidad la pensión de jubilación como lo venía haciendo hasta el 31 de diciembre de 2019, es un asunto que versa sobre una controversia de tipo laboral que debe ser definida por la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de Seguridad Social, tal como lo dispone el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo. 23.
En ese orde de ideas, concluye el Tribunal que la acción constitucional de la referencia es improcedente por existir otromecanismo de defensa judicial y al no acreditarse prueba de un perjuicio grave e inminente el estudio por este medio resulta inviable. 4.4. Impugnación 24. El apoderado judicial de la parte actora, a través de correo electrónico del 11 de junio de 2021 allegó escrito en el que impugnó4 la decisión del Tribunal y solicitó que se revocara, para en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda. 25.
Adujo que no le asiste razón al fallador de primera instancia al declarar la improcedencia de la acción, pues al analizar la norma que se solicita en cumplimiento, se observa “…de manera palmaria sí entraña una prestación social en cuanto a su forma y procedimiento de recibirla; pero su verdadero espíritu no entraña un cumplimiento de carácter económico, por tanto, no es del recibo se diga (sic) que este objetivo se debe perseguir a través de un proceso laboral ordinario, cuando en el presente caso, se advierte el cumplimiento de una norma dictada por el gobierno nacional donde establece unos parámetros de procedimiento para el pago de mi mesada pensional”. 26.
Afirmó que el Banco de la República incumple la normativa invocada, a pesar de que “se encuentra dentro de las entidades descritas en ese texto para suprimir las cuotas partes pensionales”; adicionalmente reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 4 La sentencia del 25 de marzo de 2021, fue notificada por correo electrónico el 9 de junio de 2021 y el escrito de impugnación fue presentado por medio electrónico el 11 de junio de 2021.
Así pues, se evidencia que la demandante impugnó dentro del término legalmente previsto, ver expediente digital. Demandante: Smith Parra Carlier Demandado: Banco del a República Radicado: 25000-23-41-000-2020-00890-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 27. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.
Cuestión previa 28. La Sala advierte que el expediente del vocativo de la referencia fue enviado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, el 20 de enero de 2022, a pesar de que la decisión de primera instancia fue proferida el 25 de marzo de 2021, presentándose impugnación el 11 de junio de 2021 y se concedió mediante auto del 2 de diciembre de 2021. 29.
Es decir, transcurrieron más de 5 meses para que se le diera trámite a la impugnación que presentó la parte actora. Esta situación afecta los términos establecidos en el artículo 275 de la Ley 393 de 1997, para resolver la impugnación, en la medida en que fueron superados con creces. 30. Frente a la anterior situación, se observa que el fallo de primera instancia fue proferido el 25 de marzo de 2021, notificado el 9 de junio de la misma anualidad y la impugnación se interpuso el 11 de junio de 2021, por lo que pasó al despacho el 13 de julio con la siguiente anotación “…ingresa al despacho (…) el medio de control citado en la referencia, (…) con Miguel Arcángel Villalobos Chavarro, presentando impugnación al fallo en el proceso de a referencia”, con informe secretarial del 3 de noviembre de 2021, se precisa “Pongo en su conocimiento memorial presentando (sic) por el apoderado del Banco de la República, con asunto: ‘Renuncia Poder’, con destino a proceso de la referencia que se encuentra al despacho para lo de su cargo”, luego pasa al despacho el 1º de diciembre de 2021, informando “pongo en su conocimiento memorial presentado por la parte accionada, con asunto ‘poder Smith Parra Carlier Vs. Banco de la República’ con destino al proceso de la referencia que se encuentra al despacho para lo de su cargo” y mediante auto del 2 de diciembre de 2021, se concede la impugnación, se ordena la remisión del expediente a esta 5 “Artículo 27º.- Trámite de la Impugnación. Presentada debidamente la impugnación, el Juez remitirá el expediente a más tardar al día siguiente al superior jerárquico.
El Juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. Podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas de oficio. En todo caso, proferirá el fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo comunicándolo de inmediato; si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará” (Negrita y subrayado fuera del texto).
Demandante: Smith Parra Carlier Demandado: Banco del a República Radicado: 25000-23-41-000-2020-00890-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corporación y se reconoce personería a la abogada Yaleth Sivegne Manyoma Leudo, como apoderada del Banco de la República 31.
En ese orden de ideas, se prevendrá al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, para que, en lo sucesivo, se abstenga de incumplir los términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 393 de 1997 y en los eventos en los que se presenten impugnaciones contra sus decisiones, remita inmediatamente los expedientes a la Secretaría General del Consejo de Estado. 3.
Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento 32. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 25 de marzo de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, para lo cual se resolverá el siguiente problema jurídico: 33.
¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del Banco de la República conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? 34. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada, el cumplimiento de los artículos 78 de la Ley 1753 de 2015 y 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Reglamentario 1337 de 2016 y en consecuencia que el Banco de la República asuma la totalidad del pago de la mesada pensional de la demandante? 4.
Razones jurídicas de la decisión 35. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y (iii) análisis del caso concreto. 4.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 36. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 37.
Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° Demandante: Smith Parra Carlier Demandado: Banco del a República Radicado: 25000-23-41-000-2020-00890-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 38.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 39. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 6 (Subraya fuera del texto). 40.
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 40.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)7. 40.2.
Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 40.3. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 40.4.
El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 40.5. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la 6 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 7 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: Smith Parra Carlier Demandado: Banco del a República Radicado: 25000-23-41-000-2020-00890-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 4.2.
De la renuencia 41. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.
De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 42. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al Banco de la República, antes de instaurar la demanda. 43. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”8. 44.
La accionante acompañó con la demanda comunicación del 20 de octubre de 2020, en la que solicitó al Banco de la República el cumplimiento de los artículos 78 de la Ley 1753 de 2015 y a, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto 1337 de 2016 y en consecuencia que asumiera la totalidad de la pensión, sin trasladar a Colpensiones una parte de la misma. 45.
En oficio DSGH-CA-30539-2020 del 23 de octubre de 2020, el Banco respondió que no era posible acceder a la petición, por cuanto “…el Decreto 1337 de 2016, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015, se limita a eliminar las cuotas partes pensionales (en pensiones obtenidas por la acumulación de servicios prestados en varias entidades pública), de manera que no elimina ni afecta las reglas de compartibilidad pensional que aplican en su caso, en el que se está en presencia de una pensión extralegal con origen en una convención colectiva de trabajo y de una pensión de vejez legal a cargo del Sistema General de Pensiones”. 46.
Conforme con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte demandante agotó en debida forma el requisito de renuencia. 8Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. Demandante: Smith Parra Carlier Demandado: Banco del a República Radicado: 25000-23-41-000-2020-00890-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.
De la procedencia de la acción de cumplimiento 47. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr la efectiva materialización de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. 48.
En el sub lite, la accionante pretende el acatamiento de los artículos 78 de la Ley 1753 de 2015 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto 1337 de 2016 y en consecuencia que el Banco de la República asuma la totalidad del pago de la mesada pensional de la señora Parra Carlier. 49. El ente bancario afirmó que el 24 de octubre de 2003 le reconoció pensión de jubilación a la demandante, y siguió cotizando al sistema pensional, a efectos que Colpensiones le otorgara a la accionante su pensión de vejez, que sucedió el 20 de agosto de 2009.
A partir del 1º de enero de 2020, la mesada pensional se paga como “pensión compartida”. 50. Por su parte, el Tribunal declaró improcedente la acción de cumplimiento, al estimar que es un asunto que versa sobre una controversia de tipo laboral que debe ser definida po la Jurisdicción Ordinaria Laboral como lo dispone el numerl 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo. 51.
La parte actora adujo en la impugnación que no hay conflicto que deba dirimir el juez laboral porque no está pidiendo reconocimiento prestacional alguno y su mesada se paga de manera continua y oportuna; por tanto, no se advierte que la parte actora cuente con otro mecanismo de defensa judicial para que en cumplimiento de la Ley 1753 de 2015 y del Decreto 1337 de 2016, requiera que el Banco de la República continúe realizando el pago del 100% mensual correspondiente a la mesada pensional reconocida desde 2003. 52.
De otro lado, los preceptos que se piden ordenar acatar son actualmente exigibles porque no están derogados ni suspendidos y su cumplimiento no implica gasto ni la protección de derechos fundamentales, lo que torna procedente la acción constitucional de la referencia. 4.4. Análisis del caso concreto 4.4.1. Disposiciones que se pretenden cumplir 53.
La parte demandante solicita el cumplimiento de los artículos 78 de la Ley 1753 de 20159 y 1 al 6 del Decreto 1337 de 201610. 9 “Ley 1753 de 2015 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un nuevo país’ (…) Demandante: Smith Parra Carlier Demandado: Banco del a República Radicado: 25000-23-41-000-2020-00890-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 78.
Supresión de cuotas partes pensionales. Las entidades públicas del orden nacional que formen parte del Presupuesto General de la Nación, cualquiera sea su naturaleza, y Colpensiones, suprimirán las obligaciones por concepto de cuotas partes pensionales. Esta posibilidad aplicará tanto para las cuotas causadas como a las que a futuro se causen.
Para el efecto, las entidades harán el reconocimiento contable y la respectiva anotación en los estados financieros. Lo dispuesto en el inciso anterior también aplicará a las entidades que al primero de abril de 1994 tuvieran la calidad de entidades del orden nacional. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), procederá en el mismo sentido en relación con las obligaciones por cuotas partes pensionales que haya reconocido a partir del momento en que asumió la función de reconocimiento pensional de entidades del orden nacional liquidadas o en liquidación, que sean financiadas con recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP)”. 10 “Decreto 1337 de 2016 Por el cual se reglamenta el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015 (…) Artículo 1°.
Objeto. Esta disposición tiene por objeto determinar las entidades autorizadas por la ley para llevar a cabo la supresión de las cuotas partes pensionales que se encontraban causadas y no hubieran sido pagadas a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015, es decir, a 9 de junio de 2015, así como las que se causen a partir de dicha fecha.
De la misma manera este decreto establece el procedimiento que deberá surtir cada entidad para la supresión de que habla el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015. Artículo 2°. Campo de aplicación. Para los efectos del artículo 78 de la Ley 1753 de 2015, se entiende que las entidades públicas del orden nacional objeto de la supresión de cuotas partes pensionales son las siguientes: 2.1.
Las entidades públicas del orden nacional, que formen parte del Presupuesto General de la Nación, cualquiera sea su naturaleza. Para este fin, se entiende que estas entidades son las incluidas en el primer nivel de cobertura del Estatuto Orgánico de Presupuesto, de acuerdo con los incisos primero y segundo del artículo 3° del Decreto número 111 de 1996. 2.2.
La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 2.3. Las entidades que a 1° de abril de 1994 ostentaban la calidad de entidades públicas del orden nacional y tenían a su cargo el reconocimiento y pago de cuotas partes pensionales. Dentro de este grupo se incluyen las entidades descentralizadas del orden nacional que reúnan las características mencionadas, sin importar que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015 se encuentren liquidadas o privatizadas, y los organismos autónomos del orden nacional tales como el Banco de la República y las universidades públicas del orden nacional. 2.4.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en relación con las obligaciones por cuotas partes pensionales que haya reconocido a partir del momento en que asumió la función de reconocimiento pensional de entidades del orden nacional liquidadas o en liquidación, que sean financiadas con recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP).
Parágrafo 1°. Teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015, continúan vigentes las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar entre entidades territoriales, y entre estas entidades y las entidades del orden nacional, las cuales continuarán reconociéndose y pagándose en la forma prevista en las disposiciones vigentes.
Parágrafo 2°. Este decreto aplica también para las cuotas partes de entidades del orden nacional, liquidadas o no, que estén siendo administradas por patrimonios autónomos, Fiducias, fondos cuentas o quien haga sus veces. Artículo 3°. Procedimiento de supresión. Para efectos de dar cumplimiento a la supresión de cuotas partes pensionales de que trata el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015 y el presente decreto, las entidades objeto de su aplicación deberán suprimir las obligaciones y los derechos que tuvieren por este concepto, a favor y en contra de las entidades mencionadas en el artículo 2°, efectuando el reconocimiento contable y la respectiva anotación en los estados financieros conforme al procedimiento que señale la Contaduría General de la Nación. Artículo 4°.
Pago de las obligaciones pensionales y procesos administrativos y judiciales. Como consecuencia de la supresión de las cuotas partes pensionales de que trata el presente decreto, las entidades objeto de su aplicación que hubieren reconocido pensiones deberán asumir con sus propios recursos el pago total de la obligación pensional, sin que sea procedente el reembolso por parte de las entidades concurrentes.
A pesar de lo anterior, las entidades deberán surtir el procedimiento de consulta de cuota parte pensional tal como lo establecen las normas vigentes que sean aplicables. Si se hubieren iniciado procedimientos administrativos o judiciales de cobro de la obligación en relación con las cuotas partes causadas y no pagadas al 9 de junio de 2015, deberá solicitarse la terminación de dichos procedimientos en virtud de la extinción de la obligación ordenada por la ley.
Artículo 5°. Verificación de certificaciones. Las entidades comprendidas por el artículo 2° del presente decreto, cuando deban realizar reconocimientos de pensiones por acumulación de tiempos de servicio público o de aportes, deberán surtir el procedimiento de consulta de la cuota parte pensional de acuerdo con la normatividad vigente.
Artículo 6°. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”. Demandante: Smith Parra Carlier Demandado: Banco del a República Radicado: 25000-23-41-000-2020-00890-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.4.2. De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable 54.
La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el acatamiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional. 55. Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar que se ejecute toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes”11.
Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un deber “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997. 56. Ahora bien, el artículo 5º de la Ley 393 de 1997 señala que la presente acción se dirigirá contra la autoridad a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo, es decir, impone al demandante la carga de establecer, tanto para la constitución en renuencia y la interposición de la demanda, la autoridad pública o el particular en ejercicio de funciones públicas que debe cumplir la norma. 57.
Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo. Así, por ejemplo, si la norma consagra una facultad o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio. 58. De la lectura de la normativa invocada, se advierte la eliminación de las cuotas partes pensionales y el procedimiento que debe seguirse; por lo que, se hace necesario explicar el concepto de “cuotas partes pensionales”. 59.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-895 de 2009, precisó que: “…las cuotas partes son un importante soporte financiero para la seguridad social en pensiones, que representan un esquema de concurrencia para el pago de las mesadas pensionales, a prorrata del tiempo laborado en diferentes entidades o de las contribuciones efectuadas.
Las cuotas partes son obligaciones de contenido crediticio a favor de la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión, que presentan, entre otras, las siguientes características: (i) se determinan en virtud de la ley, mediante un procedimiento administrativo en el que participan las diferentes entidades que deben concurrir al pago;
(ii) se consolidan cuando la entidad responsable reconoce el derecho pensional; y (iii) se traducen en obligaciones de contenido crediticio una vez se realiza el pago de la mesada al ex trabajador. En otras palabras, si bien nacen cuando una entidad reconoce el derecho pensional, sólo son exigibles por esta última a partir del momento en el que se hace efectivo el desembolso de las respectivas mesadas”. 11 Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas.
(Diccionario de la Real Academia Española). Demandante: Smith Parra Carlier Demandado: Banco del a República Radicado: 25000-23-41-000-2020-00890-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60. En este orden de ideas, la Sala comparte la tesis expuesta por el Banco accionado, según la cual las normas que pide hacer cumplir la parte demandante recaen en la figura de las cuotas partes pensionales la que, conforme la sentencia antes transcrita de la Corte Constitucional, se configura cuando el peticionario laboró en diferentes entidades públicas, lo que implica que todos los empleadores deben concurrir, en el porcentaje que sea del caso, al pago de su pensión de vejez. 61.
No obstante, como se menciona en la demanda y su contestación, la pensión de jubilación de la señora Smith Parra Carlier, fue reconocida por el Banco de la República por el tiempo que laboró para ese único empleador, situación que no encuadra en lo regulado por la Ley 1753 de 2015 y su decreto reglamentario. 62. Entonces, la demandante al cumplir los requisitos, legalmente exigidos, Colpensiones le reconoció su pensión de vejez y a partir de este momento, el pago de sus mesadas es compartido entre el Banco y esta autoridad. 63.
Se aclara que este pago compartido de la mesada pensional de la accionante no resulta asimilable al concepto de cuotas partes pensionales, pues es claro que el reconocimiento de la pensión de vejez de la señora Parra Carlier, no tuvo concurrencia de empleadores porque prestó sus servicios únicamente al Banco de la República. 64. Lo que sucede es que el Banco demandado debe acudir al pago del mayor valor de la mesada pensional a favor de la demandante, pues el monto reconocido por concepto de pensión de vejez por parte de Colpensiones ($1.892.551.oo) resulta inferior al reconocido por pensión de jubilación, lo que conlleva que el accionado deba pagar mensualmente $ 2.300.964.oo, como lo afirmó en el informe que rindió en este proceso. 65.
Así las cosas, resulta evidente que el mandato que pide hacer cumplir la parte actora, referido a que el Banco de la República continúe con el pago total de sus mesadas pensionales no está contenido en los preceptos que señala como desacatados, pues como se demostró la Ley 1753 de 2015 y su decreto reglamentario, regulan e imponen un deber para una situación prestacional que difiere de la reconocida a favor de la señora Smith Parra Carlier. 4.5.
Conclusión 66. En consecuencia de lo anterior, al no acreditarse el incumplimiento de los artículos 78 de la Ley 1753 de 2015 y 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del Decreto 1337 de 2016, la Sala revocará la sentencia impugnada que declaró la improcedencia de la acción, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda en razón de que la normativa que se dice desatendida no aplica al caso pensional de la accionante12. 12 En este mismo sentido puede consultarse las sentencias del Consejo de Estado, Sección Quinta, del 4 de marzo de 2021, Rad. 25000-23-41-000-2020-00886-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; del 11 de marzo de 2021, Rad. 25000-23-41-000-2020-00889-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Demandante: Smith Parra Carlier Demandado: Banco del a República Radicado: 25000-23-41-000-2020-00890-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 25 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que declaró improcedente la acción, para en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: PREVENIR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A para que, en lo sucesivo, se abstenga de incumplir los términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 393 de 1997 y en los eventos en los que se presenten impugnaciones contra sus decisiones, remita inmediatamente los expedientes a la Secretaría General del Consejo de Estado.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
CUARTO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.
Bermúdez; del 25 de marzo de 2021, Rad. 25000-23-41-000-2020-00884-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; del 29 de abril de 2021, Rad. 25000-23-41-000-2020-00885-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.