11001032500020220019700 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Temas: Causal 5° del artículo 250 del CPACA _____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Hernando Cortés Jiménez contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, del 25 de noviembre de 2020, a través de la cual revocó la providencia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín el 28 de septiembre de 2017, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, acceder parcialmente a aquellas pero conforme a las consideraciones expuestas en su parte motiva. 1.

Antecedentes 1.1. El recurso extraordinario de revisión 1.1.1. Las pretensiones El señor Hernando Cortés Jiménez, por conducto de apoderado judicial, solicitó la revisión de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, del 25 de noviembre de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001 33 33 004 2015 00759 01, con el fin de que, en esta oportunidad, se dicte una nueva providencia que «confirme la decisión adoptada en primera instancia relativa a la inclusión del subsidio familia[r] en la asignación de retiro del señor HERNANDO CORTÉS JIMÉNEZ, por ser un aspecto no apel[ado] o recurrido en los recursos de apelación». 2 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez 1.1.2.

Hechos1 Como hechos relevantes, el apoderado del recurrente señaló los siguientes: i) El señor Hernando Cortés Jiménez, mediante reclamación administrativa presentada ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) solicitó a. el reajuste de su asignación de retiro, para lo cual afirmó que aquella entidad aplicaba un doble porcentaje a la partida denominada prima de antigüedad en desconocimiento del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; y b. el aumento del 20 % en la asignación de retiro conforme a lo establecido en el parágrafo 2.° del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000; y c. la inclusión del subsidio familiar. ii) El 12 de febrero de 2015, CREMIL expidió el Oficio 0008304 mediante el cual negó la petición referida en el numeral anterior.

Aquel acto fue confirmado por el Oficio 0014203 del 6 de marzo de 2015. iii) Por intermedio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Posteriormente, el 28 de septiembre de 2017, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín, mediante sentencia de primera instancia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:2 PRIMERO: SE DECLARA probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva desde el punto de vista material, formulada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, en relación únicamente al reconocimiento y pago del incremento del 20 % sobre la asignación de retiro del demandante.

SEGUNDO: SE INAPLICA el artículo 13.2, en lo relativo a la inclusión del subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro del Soldado Profesional retirado HERNANDO CORTÉS JIMÉNEZ, conforme lo expuesto en ésta providencia.

TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD de los oficios Nos. 8304 y 14203 de 2015 por el cual se negó al demandante la reliquidación de la asignación de retiro, con inclusión de la partida computable subsidio de familia (sic) y la correcta liquidación de la prima de antigüedad.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENASE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, reliquidar la asignación de retiro del señor HERNANDO CORTÉS JIMÉNEZ identificado con C.C 10.180.454 a partir del 15 de abril de 2014, con inclusión de la partida computable subsidio de familia (sic) y la correcta liquidación de la prima de antigüedad conforme la parte motiva de esta providencia. 1 Algunos hechos corresponden al concepto de violación, razón por la que se resumen en dicho acápite. 2 Expediente digital del proceso ordinario visible a índice 13 de la plataforma SAMAI. 3 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez QUINTO: CONDÉNASE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, al pago de las sumas de dinero reconocidas en el numeral anterior, debidamente indexadas conforme lo indicado en la parte motiva de la presente providencia. SEXTA: SE NIEGAN las demás pretensiones por los argumentos expuestos en la parte motiva. […] (Resaltado original del texto) iv) Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación en su contra, el cual estuvo encaminado a cuestionar la declaratoria de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que la entidad demandada debía reajustar la asignación de retiro con el incremento del 20 %.

Por su parte, la referida entidad interpuso recurso de apelación reprochando la liquidación de la prima de antigüedad ordenada por el a quo.  v) El 25 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, profirió sentencia de segunda instancia,3 en el sentido de revocar la providencia del Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín, en los siguientes términos:

PRIMERO. REVOCAR la Sentencia el (sic) 28 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de los oficios Nos. 8304 y 14203 de 2015, mediante los cuales se negó al demandante la reliquidación de la asignación de retiro, con inclusión al pago del incremento del 20 % de la asignación de retiro y la correcta liquidación de la prima de antigüedad del señor HERNANDO CORTÉS JIMÉNEZ, expedidos por CREMIL.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, a reliquidar la Asignación de Retiro reconocida al señor HERNANDO CORTÉS JIMÉNEZ teniendo como sueldo, el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en 60 %, razón por la que incrementará la porción faltante, solo en caso que a la fecha no lo haya hecho.

Y reliquidará la asignación de retiro con la siguiente fórmula: Salario mínimo legal vigente + 60 % * 70 % + prima de antigüedad (38.5) = Asignación de Retiro CUARTO: […] CREMIL realizará los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la seguridad social en salud y pensiones que hubiera dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo.

CUARTO (sic). Se NIEGAN las demás pretensiones de la demanda. […] (Resaltado y cursivas originales del texto) 3 Expediente digital del proceso ordinario visible a índice 13 de la plataforma SAMAI. 4 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez 1.1.3.

La sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, el 25 de noviembre de 2020, revocó la providencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín, el 28 de septiembre de 2017, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Hernando Cortés Jiménez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para en su lugar, acceder parcialmente a aquellas, pero con fundamento en las siguientes consideraciones jurídicas:4 i) El a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda pues encontró demostrada la configuración de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad demandada respecto a la pretensión de reajuste del 20 % del salario básico devengado en actividad, comoquiera que aquella reclamación debía presentarse ante el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Por su parte, declaró la nulidad de los actos administrativos reprochados y en consecuencia, ordenó el reconocimiento de la partida computable de subsidio familiar y el reajuste de la liquidación de la prima de antigüedad. ii) El problema jurídico se circunscribe a determinar si a. el demandante tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro teniendo en cuenta el salario mínimo más el 60 %; b. CREMIL está legitimada por pasiva respecto a la pretensión de reajuste de la asignación de retiro del actor; c. procede la reliquidación de la referida prestación con la inclusión de la prima de antigüedad y el subsidio familiar; y d. procede la condena en costas y agencias en derecho. iii) El Consejo de Estado mediante sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) estableció que a los soldados voluntarios vinculados a la institución militar con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 y que pasaron a ser parte del régimen de soldados profesionales, les correspondía una asignación del salario mínimo legal más una compensación del 60 %, el cual debía tenerse en cuenta al incrementar la asignación de retiro. 4 Expediente digital del proceso ordinario visible a índice 13 de la plataforma SAMAI. 5 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez Por su parte, sostuvo que la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales solo procede respecto de quienes causaron el derecho con posterioridad al mes de julio de 2014.

Así mismo, el alto tribunal señaló que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. iv) El Decreto 4433 de 2004 incluyó a la prima de antigüedad como partida computable de la asignación de retiro, la cual se paga según el artículo 2.° del Decreto 1794 de 2000. v) Del material probatorio allegado al expediente se advierte que a. el actor estuvo vinculado como soldado voluntario del Ejército Nacional desde el 1.° de enero de 1994 y posteriormente, a partir del 1.° de noviembre de 2003, fue promovido como soldado profesional hasta el 15 de abril de 2014, cuando se retiró del servicio; y b. mediante Resolución 2948 del 27 de marzo de 2014, la entidad demandada reconoció al accionante una asignación de retiro en cuantía del 70 % del salario mensual, incluyendo el incremento del 40 %; más el 38.5 % de la prima de antigüedad. vi) El demandante tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro en los términos del inciso 2.° del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000, esto es, con un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60 %.

Por su parte, se halla la razón al a quo cuando ordenó la liquidación de la prima de antigüedad, con la salvedad que el porcentaje del salario debe ser incrementado en un 60 %. vii) Respecto al subsidio familiar, se acreditó que el actor causó el derecho al reconocimiento de una asignación de retiro el 14 de abril de 2014, esto es, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1162 de 2014, ya que su publicación en el Diario Oficial data el 25 de junio del referido año. En consecuencia, aquel no tiene derecho a la inclusión de dicho emolumento. viii) Así las cosas, se impone revocar la sentencia apelada en lo atinente a la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL frente a la pretensión de reajuste del 6 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez salario básico mensual incrementado en un 60 %.

En consecuencia, se declara la nulidad de los Oficios 8304 y 14203 de 2015. A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la entidad demandada reliquidar la asignación de retiro reconocida al actor teniendo como sueldo, el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en 60 %, solo en caso que a la fecha no lo haya hecho, con la inclusión de la prima de antigüedad y excluyendo la partida de subsidio de familia; conforme a la siguiente fórmula: Salario mínimo legal vigente + 60 % * 70 % + prima de antigüedad (38.5) = Asignación de Retiro (Cursivas originales del texto) Con condena en costas en ambas instancias. 1.2.

La causal de revisión invocada La apoderada del recurrente invocó la causal quinta del artículo 250 del CPACA y en desarrollo de esta, expuso los siguientes argumentos: i) El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín en la sentencia de primera instancia emitida el 28 de septiembre de 2017, concluyó, entre otras cosas, que al accionante le asistía el derecho a la reliquidación de su asignación de retiro teniendo en cuenta la prima de antigüedad y el subsidio de familia. ii) El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín, el cual estuvo encaminado a cuestionar la declaratoria de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que la entidad demandada debía reajustar la asignación de retiro con el incremento del 20 %.

Por su parte, CREMIL interpuso recurso de apelación reprochando la liquidación de la prima de antigüedad ordenada por el a quo, pues, en su concepto, la asignación de retiro del actor equivalía al 70 % del salario básico, incrementado en un 38.5 % (prima de antigüedad). iii) Se observa que la sentencia objeto de revisión no guarda congruencia con la discusión propuesta por los apelantes porque el Tribunal Administrativo de Antioquia 7 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez revocó la decisión de primera instancia respecto a la orden de la inclusión de la partida de subsidio de familia en la reliquidación de la asignación de retiro, sin percatarse que no tenía competencia para pronunciarse sobre el referido emolumento en la medida en que aquellos no presentaron reproche sobre aquel.

Luego, la competencia del fallador se encontraba limitada a los reparos específicos formulados en los recursos de apelación, no obstante, en el sub lite, el tribunal desconoció los artículos 320 y 328 del CGP. Ahora, existe una excepción a la regla indicada que permita al juez de segunda instancia resolver sin limitación alguna, siempre y cuando la providencia censurada sea apelada en su totalidad e integridad.

Sin embargo, esto no ocurrió en el asunto objeto de estudio, pues, se insiste, las partes efectuaron reproches concretos y específicos. 1.3. Contestación al recurso extraordinario de revisión La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en los siguientes términos:5 i) El demandante en el recurso extraordinario de revisión no expresó la causal exacta de nulidad, por tal razón no es procedente su estudio.

En consecuencia, se impone declararlo improcedente. ii) El recurso extraordinario de revisión no puede ser utilizado como una tercera instancia con el fin de volver a plantear argumentos que, en consideración del actor, debieron ser resueltos de otra forma por considerar que no se ajustaban a sus intereses. iii) El recurso de apelación presentado por CREMIL tenía como finalidad la revocatoria la sentencia de primera instancia y en su lugar, se negaran todas las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: […] solicito se REVOQUE la sentencia de primera instancia proferida dentro del proceso de la referencia, el pasado 28 de septiembre de 2017, en lo que haya sido desfavorable a mi representada.

En ese orden de ideas, la entidad solicitó, entre otras cosas, que no se condenará a la reliquidación de la prima de antigüedad y en consecuencia, se revocara la totalidad de 5 Memorial allegado por correo electrónico, visible a índice 22 de la plataforma SAMAI. 8 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Medellín, al considerar que no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo demandado que correspondía a la negativa de reliquidación de la asignación de retiro del demandante. iv) Contrario a lo afirmado por el recurrente, el recurso de apelación no se limitó́ a la liquidación de la prima de antigüedad, sino que incluyó declaraciones sobre los aspectos en general desfavorables a la entidad.

Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Antioquia no extralimitó su competencia funcional como juez del recurso de apelación; dicho de otro modo, no estaba atado al principio de la non reformatio in pejus. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer de los recursos extraordinarios de revisión en virtud del inciso 2.º del artículo 249 del CPACA.6 Asimismo, atendiendo al criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer del recurso extraordinario, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019.7 2.2.

Oportunidad El artículo 251 del CPACA dispone que el recurso extraordinario de revisión «[…] podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia.». En el sub lite, la sentencia objeto de revisión cobró ejecutoria el día 18 de enero de 2021,8 y el recurso de revisión se interpuso el 15 de diciembre de 2021;9 por lo tanto, el recurso fue presentado dentro del término establecido por la norma en cita. 2.3.

El problema jurídico 6 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.». 7 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 8 Conforme consta en la constancia secretarial emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, obrante en el expediente digital del proceso ordinario visible a índice 13 de SAMAI. 9 Índice 3 de la plataforma SAMAI. 9 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez Consiste en establecer si la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta del 25 de noviembre de 2020, se encuentra inmersa en la causal de revisión del numeral 5.° del artículo 250 del CPACA que establece «5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». 2.4. Marco normativo 2.4.1. Sobre el recurso extraordinario de revisión El artículo 248 del CPACA prevé, sobre el recurso extraordinario de revisión, lo siguiente: «Artículo 248. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos».

De acuerdo con el precepto transcrito, este recurso extraordinario tiene por finalidad invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada, lo cual, a la luz del artículo 250 ibidem, solo se puede materializar a partir de las causales taxativamente señaladas en la ley.10 Estas últimas, tal y como lo ha entendido esta Subsección, buscan el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, respecto de: i) decisiones judiciales que fueron permeadas por circunstancias no conocidas al momento de proferir el fallo y ii) por la ocurrencia de hechos delictivos o fraudulentos o por nulidades originadas al tiempo de proferir la sentencia.11 Para su procedencia, resulta imperativo acreditar las circunstancias fácticas que configuran la causal de revisión invocada, cuya presencia alteran de forma inequívoca el sentido de la decisión. Además, debido a su carácter excepcional, el recurso solo admite los eventos contemplados expresamente en el artículo 250 del CPACA como causales, los cuales, en esencia, corresponden a vicios o errores de carácter 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de octubre de 1993, rad. 040 (rev). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2018, rad. 1001-03-25-000-2014-00862-00 (2668-2014). 10 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez procedimental.12 En sentencia de 8 de mayo de 2019,13 esta corporación, respecto de los requisitos esenciales para la prosperidad del recurso, sostuvo lo siguiente: [D]ada la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, se 10orre, como uno de los requisitos para su procedencia, que las razones o motivos que constituyen las causales del recurso no hayan sido provocadas ni le sean imputables al afectado con la sentencia, en el entendido de que este recurso no consagra una nueva instancia, ni 10orre oportunidades para que las partes subsanen conductas omisivas o negligentes en las que hubiesen podido incurrir durante el trámite del proceso.

Paralelamente a estos eventos de revisión, la Ley 797 de 2003 estableció una acción sui generis para la revisión de sumas periódicas otorgadas de manera irregular, por lo que su ejercicio está restringido a las siguientes condiciones o particularidades: i) una parte activa cualificada, solo unas entidades están llamadas a instaurarla; ii) procede únicamente por dos causales específicas que tienen por finalidad, la protección y recuperación del patrimonio público; iii) en su trámite se aplica el procedimiento previsto por el CPACA de manera general para las causales del artículo 250 ejusdem; y, iv) su objeto es delimitado y su análisis se dirige a establecer la legalidad de las sumas periódicas que han sido reconocidas.

Con todo, conviene recordar que si bien estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, su ejercicio entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y el principio de la seguridad jurídica, por lo que no es admisible su interposición para controvertir la legalidad de los actos demandados en el proceso ordinario, ni para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes, ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. 2.4.2.

Causal de revisión 5ª del artículo 250 del CPACA 12 «De ahí que los vicios o errores en que se deban fundamentar los recursos extraordinarios de revisión, conforme con las causales taxativas previstas por el legislador en el artículo 250 del CPACA, deben ser eminentemente procedimentales, pues ninguna causal cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que involucran bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 5°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión (numerales 1°, 2°, 3°, 6° y 7°), a excepción de la causal del numeral 4°, referida a la violencia o cohecho en que se pudo incurrir en el pronunciamiento del fallo».

Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 7 de mayo de 2013, radicado: 2010-00038-00 (REV) C.P. Mauricio Torres Cuervo. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, radicado 2013-00035-00; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 11 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez La parte recurrente invocó como fundamento del recurso extraordinario la causal prevista en el numeral 5.° del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyo contenido es el siguiente: Artículo 250.

Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: […] 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […] Según el anterior precepto jurídico, para dar por probada la causal es necesario e inexcusable que la sentencia objetada cumpla con los siguientes dos elementos: i) que exista nulidad procesal, y ii) que tal nulidad se origine en una sentencia que ponga fin al proceso y contra la cual no proceda el recurso de apelación. En relación con el primer elemento, la nulidad originada en la sentencia, esta corporación ha señalado que, en los aspectos no regulados por el CPACA, resultan aplicables al proceso contencioso administrativo las normas del CPC o del CGP, según la vigencia de dichas disposiciones respecto del proceso que se tramita.

Ahora bien, el Consejo de Estado, a través de una de sus salas especiales de decisión,14 adoptó la tesis basada en el respeto a la taxatividad y a la legalidad de las nulidades, según la cual, las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, hoy artículo 133 del Código General del Proceso, así como aquellas que se originan en la sentencia por violación al debido proceso que consagra el artículo 29 de la Constitución Política.

En el presente asunto, el recurso extraordinario de revisión se interpuso en vigencia del CPACA y del CGP, de manera que procede la remisión al artículo 133 de este último cuerpo legal, que enlista las causales de nulidad del proceso. No obstante, en atención a la línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional,15 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, mediante sentencia del 8 de mayo de 2018,16 consideró que la nulidad (necesaria para la revisión) no se restringe a las causales que contempla el ordenamiento procesal civil, ya que puede generarse por 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis Especial de Decisión; sentencia del 3 de febrero de 2015; radicado: 11001-03-15-000-1998-00157-01(REV). 15 Ver sentencias C-491 de 1995, C-217 de 1996 y C-739 de 2001. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo; sentencia de 8 de mayo de 2018; radicado: 1998-00153-01(REV);

C.P. Alberto Yepes Barreiro. 12 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez violación del derecho al debido proceso y, por lo tanto, cabe aplicar el artículo 29 de la Constitución Política. En este último evento, «12orresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento».17 Sobre los vicios que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia, la jurisprudencia contencioso administrativa ha identificado ciertos supuestos,18 todos ellos recogidos en la sentencia del 31 de mayo de 2011,19 como pasa a exponerse: En síntesis, la nulidad que tiene origen en la sentencia se presenta por i) falta de jurisdicción o competencia20, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta21, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión22 o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación23.

En lo que respecta a la indebida aplicación o interpretación de las normas (cual es uno de los fundamentos del presente recurso de revisión), cabe señalar que ni el CPACA ni el CGP prevén este supuesto como una de las causales de nulidad de las sentencias, por lo que, en principio, no cabría analizar la configuración de una causal por tal motivo.

Así lo consideró esta corporación en sentencia del 22 de noviembre de 2017,24 donde, sobre el particular, indicó lo siguiente: 17 Consejo de Estado, Sala Veintidós Especial de Revisión; sentencia de 7 de febrero de 2017, radicado 2016- 02260-00; C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 18 Al respecto, se pueden consultar, por ejemplo, las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 11 de mayo de 1998, Rad.

REV-093; 18 de octubre de 2005, Rad. 2000-00239 y de 20 de octubre de 2009, Rad. REV- 2003-00133. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de junio de 2009, Rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, Rad. 2006-00123. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 11001-03-15-000-2008-00294-00, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 20 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 1 de diciembre de 1997, Rad.

REV-080. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sentencia de 11 de mayo de 1998, Rad. REV-093. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de febrero de 2009, Rad. REV-1998- 00170. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1.° de junio de 2005, Rad.

REV-062. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de noviembre de 2017; Rad: 500013331006200700187 01 (47.218); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 13 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez […] no es posible plantear cuestionamientos frente a una sentencia relacionados con la no aplicación de una norma de derecho o su indebida interpretación o aplicación, ya que todas estas circunstancias están por fuera de la naturaleza de la causal invocada, como ocurre en el presente caso, en donde la parte recurrente funda su inconformidad en la indebida aplicación de una disposición normativa.

Ahora, cuando la norma se refiere a la «nulidad originada en la sentencia», exige que el vicio se configure en el preciso momento procesal en que se profiere el fallo, bien sea por desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustantiva propia de esa actuación. Por lo tanto, no es posible, entonces, alegar como causal del recurso extraordinario de revisión la nulidad acaecida en una etapa previa a la sentencia, máxime si se advierte que la proposición de nulidades procesales se encuentra sometida a las reglas de oportunidad y legitimación prevista en el artículo 134 del Código General del Proceso.

En este caso, siendo evidente que el recurso extraordinario se dirige contra «la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», corresponde a la Sala examinar la causal de nulidad procesal alegada. 2.4.3. Configuración de la causal de nulidad De acuerdo con la interpretación realizada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación en reiteradas decisiones, la sola lectura del numeral 5.° del artículo 250 del CPACA, permite inferir que para que proceda la revisión bajo esta causal es necesario que se cumplan las siguientes circunstancias:25 […] No resulta acertado plantear cuestionamientos a la sentencia, motivados en que se realizó una apreciación errada de las pruebas, en que no se aplicó una determinada regla de derecho, en que se aplicó en forma indebida o en que se interpretó equivocadamente una norma jurídica, pues todas estas observaciones escapan al ámbito de la aludida causal.

La nulidad en la sentencia como causal de revisión, según lo explica la Corte Suprema es un evento “lógico porque si la tal nulidad solamente aparece para las partes cuando éstas conocen la sentencia, no existiendo legalmente para ellas otra oportunidad para reclamar su reconocimiento, lo procedente es que se les abra el campo de la revisión.26 25 Consejo de Estado, Sección Tercera; sentencia de 22 de noviembre de 2017; radicado: 2007-00187-01;

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 26 Sentencia citada por la Sección Terceda del Consejo de Estado en fallo de 12 de febrero de 2014; radicado 2009-00301-01; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En igual sentido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia 2004-00729, de 24 de agosto de 2008, se refirió a los eventos que pueden determinar la nulidad de una sentencia, a saber: «También ha decantado la Corte que la nulidad se produce, por ejemplo, cuando se dicta sentencia en un proceso terminado por desistimiento, transacción o perención; cuando se profiere en el ínterin de la suspensión, o si se condena a quien no ha figurado en el proceso como parte.

En idéntico sentido, se ha dicho que hay 14 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez Bajo tales lineamientos, para resolver la revisión extraordinaria de una sentencia, con fundamento en la causal 5.° del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deben observarse las causales previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso.27 Si bien es cierto que los mencionados criterios vienen recogidos de manera expresa por el Código General del Proceso, también lo es que estos forman parte de la jurisprudencia de esta corporación, y en la actualidad siguen vigentes en los múltiples pronunciamientos que se resuelven en revisión.28 Ahora, cuando el precepto se refiere a la «nulidad originada en la sentencia», lo que exige es que la irregularidad se configure en el preciso momento en que se profiere la decisión. En ese sentido se pronunció esta corporación en sentencia de 2 de marzo de 2010:29 Cuando la norma se refiere a la «nulidad originada en la sentencia» exige que el vicio se configure en el preciso momento procesal en que se profiere la sentencia, por desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustantiva propia de esa actuación. Dichas restricciones se explican por la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, en cuanto vía procesal que hace excepcionalmente posible la infirmación de una sentencia ejecutoriada y, por tanto, el quebrantamiento de la cosa juzgada. nulidad de la sentencia si en respuesta a la solicitud de aclaración se reforma la sentencia, igualmente cuando se dicta por un número de magistrados menor al previsto por la ley, a lo cual debe agregarse el caso de que se dicte la sentencia sin haberse abierto el proceso a pruebas o sin que se hayan corrido los traslados para alegar cuando el procedimiento así lo exija, de donde se desprende que no cualquier irregularidad en el fallo, o cualquier incongruencia, tienen entidad suficiente para invalidar la sentencia.» 27 «Causales de nulidad.

El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.

Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece.» 28 Consejo de Estado, Sección Tercera; sentencia del 26 de mayo de 2010, radicado: 2001-01504 (35221). 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 2 de marzo de 2010, REV: 11001- 03-15-000-2001-00091-01. 15 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez Conforme a ello, considera la Sala que no será posible alegar como causal del recurso extraordinario de revisión la nulidad acaecida en una etapa previa a la sentencia.30 No obstante lo anterior, la jurisprudencia de esta corporación ha aceptado la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior al de la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso:31 Así las cosas y como quiera que el proceso se adelantó con omisión del cumplimiento de la exigencia prevista en el numeral 3º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, y aunque el vicio es anterior a la sentencia, según el 140 numeral 9º del Código de Procedimiento Civil, como tal situación genera la nulidad de todo el proceso, forzoso es concluir que se afecta la totalidad de las actuaciones surtidas, incluida la sentencia de segunda instancia, con lo cual se configura la causal de revisión prevista en el numeral 6º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, que se invocó como sustento del recurso extraordinario.

En efecto, el vicio aducido por el recurrente y probado en el caso concreto es de naturaleza sustantiva porque afecta directamente el debido proceso y los derechos de acceso a la justicia y de defensa del titular del derecho y se decretará con fundamento en la causal procesal de nulidad definida en la citada norma del Código de Procedimiento Civil, ya que como se indicó, es insubsanable y afecta todo el proceso y por tanto éste debe renovarse en su integridad.

En definitiva, esta causal no puede alegarse con fundamento en situaciones que tengan relación con la deficiencia en la motivación, con la estimación errada de los hechos por parte del juez, con las pruebas o normas jurídicas aplicadas o con la falta de consideración de algunas pruebas; pues, si se admiten esta clase de reclamaciones, se desconoce el carácter extraordinario del recurso, en tanto que con ello se convertiría en otra instancia.32 2.4.4.

El principio de congruencia Sobre la congruencia de la sentencia, el artículo 281 del CGP prevé lo siguiente: 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 26 de febrero de 2013, REV: 11001- 03-15-000-2009-00050-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 11 de mayo de 1998, Rev-93 y 13 de abril de 2004, Rev-132. «No se trata de controvertir la corrección o incorrección del juzgamiento, ni de corregir los errores de apreciación de los hechos y de las pruebas, en que a juicio del recurrente hubiera podido incurrir el fallador, pues eso equivaldría a convertir el recurso en un juicio contra el fondo de la sentencia, discutiendo nuevamente los hechos, ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada; sino de verificar que se atiendan las reglas procesales propias de la sentencia que de incumplirse vician su validez.

Entonces, resulta claro para la Sala que el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo condicionó la prosperidad de la causal 5ª de revisión extraordinaria a que la nulidad alegada hallara su génesis en la sentencia que puso fin al proceso, lo cual, adicionalmente encuentra sustento en lo dispuesto por el artículo 134 del Código General de Proceso, según el cual las nulidades pueden alegarse durante una actuación posterior a la sentencia cuando tales nulidades «ocurrieron en ella».

(Resaltado fuera del texto) 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 20 de abril de 2004, REV: 00132. 32 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia de 17 de diciembre de 1998; radicado: 11942. 16 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez ARTÍCULO 281.

CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. […] Sobre el particular, la Sección Primera de esta corporación, en sentencia del 25 de enero de 2018,33 precisó lo siguiente: (…) Otro principio que merece destacarse es el de congruencia de la sentencia, según el cual debe existir una correspondencia entre lo que se decide por el Juez y lo que constituye la materia del litigio.

A propósito de este principio, la Jurisprudencia de la Sala ha mencionado: “(…) El pronunciamiento que se profiera no solo debe referirse al petitum elevado sino además, a los hechos que sirven de soporte aducidos por quien entabla la demanda, y en tratándose de las acciones incoadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es menester señalar que el quebranto normativo endilgado en el capítulo del libelo que contenga el concepto de violación, constituye un límite que no puede traspasar el Juzgador, sobre todo si se tiene en cuenta que en este campo la justicia es rogada; por lo cual la contienda no puede desatarse sino dentro de las pautas fijadas en el libelo incoativo del proceso.

(…)”34 (Negrilla fuera del texto). […] Por otra parte, la sentencia deberá tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido incluso después de haberse presentado la demanda y siempre que se alegue a más tardar en la etapa de alegatos de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.

De acuerdo con el precepto en mención la sentencia no puede reconocer lo que no se ha pedido (extra petita) ni tampoco más de lo solicitado (ultra petita), excepto en los casos autorizados expresamente por el legislador, como en los asuntos de familia y de protección de los derechos fundamentales. En palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA, todo el proceso debe girar en torno a las peticiones concretas que las partes formulan ante el Órgano Jurisdiccional, solicitando del mismo una actuación en un sentido determinado.

Así “la pretensión acota el contenido del proceso, fija sus límites concretos, condiciona su tramitación y resultado y delimita el ámbito en el que necesariamente ha de moverse el juzgador” (…). 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Radicado: 250002341000201300911-01. 34 Sentencia de 5 de junio de 1997, Expediente nro. 4092, CP Manuel Santiago Urueta Ayola. 17 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez De acuerdo con lo anterior, se colige que el principio de congruencia es entendido como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales de resolver un asunto puesto en su conocimiento con fundamento en las pretensiones, las pruebas aportadas, las normas aplicables y lo alegado por las partes, sin incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita,35 como regla general.

En función de ello, el mencionado principio tiene dos connotaciones: i) una externa, cuando la decisión está en armonía con lo pedido y alegado por las partes; y ii) otra interna, por haber coherencia entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia.36 Al respecto, es importante destacar que, en caso de existir incongruencia en cualquiera de ellas, para que pueda generar la invalidez de la sentencia, esta debe ser de tal magnitud que no proceda solución diferente a su nulidad.

Sobre el particular, la Sala Plena de esta corporación se pronunció en los siguientes términos: (…) El juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando para mimetizar tesis o razones propias de los recursos ordinarios o de las discusiones de instancia, pero no de las que por su naturaleza especial se requieren para este tipo de recursos extraordinarios (…).37 En definitiva, bajo el principio de congruencia, la disconformidad de las partes con la decisión no debe confundirse con la falta de armonía sustancial entre la parte motiva y la dispositiva del fallo.

La primera puede deberse simplemente a una diferencia de 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión, providencia de 7 de abril de 2015, radicación 11001-03-15-000-2013-00358-00 (REV). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 16 de agosto de 2002, radicación: 76001232400019970434501 (12668): «[…] Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.» 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Expediente: 50001233100020020019802 (15770). Actor: Germán Darío Ospina Garzón. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión, providencia de 7 de abril de 2015, radicación 11001-03-15-000-2013-00358-00 (REV). 18 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez opinión, mientras que la segunda implica una falla lógica en la decisión (incongruencia) que requiere ser corregida. 2.5.

El caso concreto. Análisis de la Sala La causal del recurso extraordinario de revisión que se invoca en el sub judice es la prevista en el numeral 5.º del artículo 250 del CPACA. En concreto, alega el recurrente que el tribunal desconoció normas de rango superior, como el artículo 29 constitucional, y de carácter legal, como el artículo 320 del Código General del Proceso.

En ese orden, funda su inconformidad en la presunta configuración de una falta de congruencia entre los recursos de apelación y la decisión de segunda instancia. Afirma que, por un lado, el demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín, el cual estuvo encaminado a cuestionar la declaratoria de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que la entonces entidad demandada debía reajustar la asignación de retiro con el incremento del 20 %.

Por el otro, manifiesta, CREMIL interpuso recurso de apelación reprochando la liquidación de la prima de antigüedad ordenada por el a quo, pues en su concepto la asignación de retiro del actor equivalía al 70 % del salario básico, incrementado en un 38.5 % (prima de antigüedad). Así las cosas, en su concepto, la sentencia objeto de revisión no guarda congruencia con la discusión propuesta por los apelantes, pues el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la decisión de primera instancia respecto a la orden de la inclusión de la partida de subsidio de familia en la reliquidación de la asignación de retiro, sin percatarse que no tenía competencia para pronunciarse sobre el referido emolumento comoquiera que no fue objeto de reproche.

Luego, la competencia del fallador se encontraba limitada a los reparos específicos formulados en los recursos de apelación, no obstante, en el sub lite, el tribunal desconoció los artículos 320 y 328 del CGP. Pues bien, como antes se indicó, para que haya lugar a la declaratoria de nulidad es necesario que se invoque alguna de las causales del artículo 133 del CGP o cualquier otra irregularidad que atente contra el derecho fundamental al debido proceso, cuyo 19 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez origen, en ambos casos, debe establecerse en el momento mismo en que se promulgó la providencia o, excepcionalmente, antes, siempre que se pruebe que la nulidad no pudo ser advertida durante el proceso.

En el sub lite esto no ocurrió, pues, considera la Sala, en realidad no se materializa la causal de revisión invocada; por el contrario, el recurrente utiliza este medio de impugnación excepcional como si fuera una instancia adicional, lo cual no es viable, según se explicó en el acápite de esta providencia denominado «marco normativo y jurisprudencial».

Revisado el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho se advierte que el señor Hernando Cortés Jiménez pretendió se declarara la nulidad de los Oficios 8304 y 14203 de 2015, mediante los cuales se negó el reajuste de su asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a CREMIL a a. reajustar la asignación de retiro por indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1 ibidem y el inciso segundo del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000, por errónea liquidación de la prima de antigüedad; b. pagarle la diferencia salarial del 20 % dejada de percibir, a título de salario básico mensual o asignación salarial mensual, conforme a la Ley 131 de 1985 y al Decreto 1794 de 2000; c. reajustar por «violación del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, al dejar de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro»; d. reconocer el retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro hasta su inclusión en nómina de pago; e. indexar los valores adeudados; y f. pagar costas.

En primera instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:38 PRIMERO: SE DECLARA probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva desde el punto de vista material, formulada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, en relación únicamente al reconocimiento y pago del incremento del 20 % sobre la asignación de retiro del demandante. 38 Expediente digital del proceso ordinario visible a índice 13 de la plataforma SAMAI. 20 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez SEGUNDO: SE INAPLICA el artículo 13.2, en lo relativo a la inclusión del subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro del Soldado Profesional retirado HERNANDO CORTÉS JIMÉNEZ, conforme lo expuesto en ésta providencia.

QUINTO: CONDÉNASE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, al pago de las sumas de dinero reconocidas en el numeral anterior, debidamente indexadas conforme lo indicado en la parte motiva de la presente providencia. SEXTA: SE NIEGAN las demás pretensiones por los argumentos expuestos en la parte motiva. […] (Resaltado original del texto) Inconforme con el fallo de primera instancia, el señor Cortés Jiménez formuló recurso de apelación en el sentido de solicitar la revocatoria parcial de la decisión emitida por el juzgado, bajo los siguientes argumentos:39 - Sostuvo que ostentó la condición de soldado voluntario de conformidad con lo establecido en la Ley 131 de 1985 y a corte 31 de diciembre de 2000 se desempeñaba como tal, es decir, adquirió el derecho a devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60 %, de conformidad con el inciso segundo del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000. - Lo anterior, influía en la liquidación de la asignación de retiro «porque no exist[ía] razón alguna, para que se le descuent[ara] un 20 % y posteriormente se le apli[cara] el 70 % establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, lo que le ocasionaría un descuento del 50 % de su asignación básica». - Indicó que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL no está llamada a prosperar porque al ser la entidad competente para pagar las asignaciones de retiro, tiene la facultad de revisar las asignaciones salariales percibidas y en caso de encontrar inconsistencias, podría solicitar al Ministerio de Defensa su revisión. 39 Expediente del proceso ordinario visible a índice 13 de la plataforma SAMAI. 21 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez Por su parte, CREMIL, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia del 28 de septiembre de 2017, en los siguientes términos:40 […] solicito se REVOQUE la sentencia de primera instancia, proferida dentro del proceso de la referencia, en la cual se ordenó condenar a la CREMIL.

(Resaltado original del texto) Aquella entidad fundamentó su escrito bajo los siguientes argumentos:41 En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro (PRIMA DE ANTIGÜEDAD) […] Frente a este aspecto, esta defensa, encuentra suficientemente clara la norma que indica que el soldado profesional tiene derecho a que se le pague (sic) asignación mensual de retiro, así: Salario Básico = SMLMV (100 %) + (Incremento en un 40 %) = 140 % ________________________________________________________ Prima de antigüedad = 38.5 % Asignación de retiro 70 % = (Sueldo Básico + 38.50 % de Prima de antigüedad) Por consiguiente, siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70 %) de: salario básico incrementado en el 38.5 % de la prima de antigüedad, tal como ha estado aplicando esta entidad. […] COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO […] Finalmente, se debe precisar que el citado artículo 365 [del CGP] señala que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan causadas y comprobadas. […] PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO En gracia de discusión, si le asistiera algún derecho con respecto a las pretensiones de la presente demanda, no podría reconocérselo por cuando el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de mesadas en tres años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. […] Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, profirió sentencia de segunda instancia el 25 de noviembre de 2020, en el sentido de revocar 40 Expediente digital del proceso ordinario visible a índice 13 de la plataforma SAMAI. 41 Expediente digital del proceso ordinario visible a índice 13 de la plataforma SAMAI. 22 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez la decisión apelada, para, en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero por las razones ahí expuestas.

Para tal efecto, encontró acreditado que a. el actor estuvo vinculado como soldado voluntario del Ejército Nacional desde el 1.° de enero de 1994 y, posteriormente, a partir del 1.° de noviembre de 2003, fue promovido como soldado profesional hasta el 15 de abril de 2014, cuando se retiró del servicio; y b. mediante Resolución 2948 del 27 de marzo de 2014, la entonces entidad demandada reconoció al accionante una asignación de retiro en cuantía del 70 % del salario mensual, incluyendo el incremento del 40 %; más el 38.5 % de la prima de antigüedad.

Así, de cara con las pruebas obrantes en el dossier y con observancia de la jurisprudencia aplicable al asunto, entre otras, la contenida en la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, radicado 85001-33-33-002- 2013-00237-01 (1701-2016) emitida por esta corporación, concluyó que el hoy recurrente tenía derecho a la reliquidación de su asignación de retiro en los términos del inciso 2.° del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000, esto es, con un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60 %.

Por su parte, halló la razón al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín cuando ordenó la liquidación de la prima de antigüedad, con la salvedad que el porcentaje del salario debe ser incrementado en un 60 %. Respecto al subsidio familiar, encontró demostrado que el actor causó el derecho al reconocimiento de una asignación de retiro el 14 de abril de 2014, esto es, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1162 de 2014, ya que su publicación en el Diario Oficial data el 25 de junio del referido año. En consecuencia, concluyó que aquel no tenía derecho a la inclusión de dicho emolumento.

Así mismo, señaló que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, tenía legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiriera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. Por lo tanto, revocó la sentencia apelada en lo atinente a la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL frente a la pretensión de reajuste del salario básica mensual incrementado en un 60 %. 23 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez En consecuencia, declaró la nulidad de los Oficios 8304 y 14203 de 2015.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad demandada a reliquidar la asignación de retiro reconocida al actor teniendo como sueldo, el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en 60 %, solo en caso que a la fecha no lo haya hecho, con la inclusión de la prima de antigüedad y excluyendo la partida de subsidio de familia.

La Sala observa que aquella actuación en ningún modo puede considerarse violatoria del derecho al debido proceso del demandante, del principio de congruencia o propia de una nulidad originada en la sentencia por ese aspecto, puesto que Tribunal Administrativo de Antioquia ostentaba la competencia funcional para pronunciarse sobre los argumentos expuestos por los apelantes, empero también sobre los aspectos que resulten inescindiblemente relacionados u otros que pueda resolver oficiosamente.

En el presente caso, como hubo apelación tanto de la parte activa como de la pasiva, el tribunal tenía plena competencia para resolver sobre las pretensiones y las excepciones de mérito, sin limitaciones, en cuyo caso encontró que como la inclusión de la partida de subsidio familiar respecto de la cual se pretendía el incremento en el monto para la liquidación de la asignación de retiro, según la tesis del Consejo de Estado vigente para entonces, no se ajustaba a la legalidad.

Así, pues, la congruencia, vista en el contexto de la competencia del fallador de segunda instancia, al resolver la apelación con apelante único, implica entonces la posibilidad de emitir o no pronunciamiento en relación con aspectos no planteados directa o expresamente en el recurso de alzada. Sin embargo, cuando son las dos partes las apelantes, el superior puede resolver sin limitaciones.

Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en providencia del 28 de marzo de 2019,42 recordó que: La Sala, mediante providencia del 6 de abril de 2018, unificó su jurisprudencia en relación con el alcance del recurso de apelación y buscó salvaguardar el principio de congruencia, pues limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan al apelante único; de manera que, si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, radicado 68001- 23-31-000-2000-02556-01(61683), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 24 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito. [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con ello, la congruencia en la decisión que resuelve la alzada comporta la posibilidad del ad quem de pronunciarse sobre las razones expresamente consignadas en la apelación; sin embargo, también sobre aspectos consustanciales a aquellas, sin perjuicio de las cuestiones que de oficio se deban dirimir para producir un fallo que sea justo y en pleno derecho.

En estas condiciones, de manera distinta a lo plasmado en el recurso extraordinario, la Sala advierte que el demandante no se vio sorprendido con la sentencia de segunda instancia, ya que la providencia siempre giró, entre otros aspectos, en torno a las partidas sobre los cuales pretendía el reajuste de su asignación de retiro, por lo que la decisión adoptada por el tribunal fue congruente con los hechos y las pretensiones enunciadas en el líbelo de demanda.

Resumiendo, no hubo nulidad generada en la sentencia objeto del recurso extraordinario, comoquiera que el tribunal estudió la procedencia del reajuste de la asignación de retiro pretendida por el actor a partir de varias posibilidades jurídicas, y estimó que debía excluirse la inclusión de la partida de subsidio familiar. En este punto, cabe agregar que la acusación por falta de congruencia en una sentencia judicial es exigente, pues la disonancia entre los elementos constitutivos de la congruencia debe ser de tal entidad que sea muy evidente.

Así lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del 13 de octubre de 2020,43 en la que se precisó lo siguiente: La falta de congruencia interna o externa se erige como una causal de nulidad de la sentencia, que le permite al juez de la revisión infirmar el fallo cuestionado. Es importante poner de presente que, normativamente este principio estaba previsto en el artículo 170 del CCA y no de forma expresa en el CPACA.

(…) El principio de congruencia se desprende del artículo 281 del CGP y del artículo 29 constitucional, que consagra el derecho fundamental al debido proceso. (…) En ese sentido, la incongruencia genera la nulidad de la sentencia cuando esta trastorna completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso. Por esta razón, no cualquier reproche sobre la falta de congruencia externa o interna estructura la causal de revisión, pues se exige que la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante, a tal punto que, no exista justificación objetiva y relacionada con las materias medulares del proceso. 43 C.P. Alberto Montaña Plata, Radicado 11001-03-15-000-2019-00119-00. 25 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez Así las cosas, en este caso, la Sala considera que el tribunal no obró con violación del debido proceso por falta a la congruencia externa, puesto que resolvió los recursos de apelación conforme a su competencia funcional y con base en la litis, entendiéndose que dentro del thema decidendum estaba la posibilidad de revisar la base de liquidación del demandante.

Por todo lo anterior, esta Sala de Subsección estima que no le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el ad quem excedió sus competencias, desconoció el principio de congruencia y vulneró el debido proceso. Bajo ese panorama, es incorrecto y opuesto al tecnicismo requerido para sustentar la causal invocada, realizar cuestionamientos motivados en la aplicación o interpretación indebida de una disposición normativa, comoquiera que esta observación escapa del ámbito de la aludida causal, en tanto pertenece al debate ordinario.

Sobre el asunto, es preciso recordar que debido a su carácter extraordinario, la revisión no puede ser solicitada con el fin de controvertir posibles errores in iudicando en los que incurra el fallador,44 ni para reabrir el debate probatorio de las instancias, sino que su procedencia está delimitada por las causales taxativas consagradas por el legislador.

En esta línea argumentativa, al ser una especialísima excepción del principio de la cosa juzgada, el recurso extraordinario inadmite la apertura de un nuevo debate sobre el fondo del asunto, por lo que limita la argumentación y los fundamentos de la demanda al análisis del cumplimiento de la causal invocada; en este caso, el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, sin que haya lugar a interpretaciones extensivas o analógicas (principio de taxatividad),45 pues, como lo ha reiterado esta corporación en su jurisprudencia,46 la revisión no constituye una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio ya resuelto. 44 Ver Corte Constitucional, sentencia C-520 de 2009.

M.P. María Victoria Calle Correa. 45 Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-125 de 2010, consideró que «[ ] la taxatividad de las causales de nulidad significa que solo se pueden considerar vicios invalidadores de una actuación aquellos expresamente señalados por el legislador y, excepcionalmente, por la Constitución, como el caso de la nulidad que se presenta por la práctica de una prueba con violación del debido proceso». 46 En sentencia de la Sección Segunda, Subsección B; de 18 de febrero de 2010; radicado 2001 00450 01, (2597-07);

M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, esta corporación lo precisó de la siguiente manera: «Estas restricciones propias del recurso de revisión, aplicables también en materia civil y penal, apuntan a evitar que el perdedor pueda a su antojo reanudar el debate concluido, so pretexto de volver la mirada a la prueba para pretender que se haga un nuevo supuesto mejor juicio respecto de ella, o para reclamar una más aguda interpretación de la ley.

En suma, el recurso de revisión es un medio extraordinario de impugnación encaminado 26 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez Conforme lo expuesto, la Sala no encuentra configurada la causal de nulidad originada en la sentencia prevista por el numeral 5.° del artículo 250 del CPACA, razón por la cual el recurso extraordinario de revisión se declarará infundado. 3.

De la condena en costas El artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021 establece que «[s]i se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente». Con base en tal mandato y en consideración a que el recurso extraordinario de revisión fue radicado el 15 de diciembre de 2021,47 la Sala condenará en costas al recurrente, al no haber prosperado los argumentos de la revisión; aunado al hecho de que la parte demandada intervino en el presente recurso.48 4.

Conclusión Con base en los anteriores argumentos, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que el presente recurso extraordinario de revisión debe ser declarado infundado, puesto que no se acreditó la configuración de la causal invocada, esto es, la señalada en el numeral 5.° del artículo 250 del CPACA.

Con condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, a desvirtuar la operatividad del instituto jurídico de la cosa juzgada. Por tal razón, conforme lo han reiterado la jurisprudencia y la doctrina nacional, la aplicabilidad de tal instrumento está sujeta a la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente ha consagrado el legislador como fundamento del mismo, con lo cual se busca, precisamente, evitar que se convierta en una tercera instancia, utilizada para remediar supuestas equivocaciones en que hubiera podido incurrir el Tribunal por obra suya o de una de las partes». 47 Índice 3 de la plataforma SAMAI. 48 Véase, contestación al recurso extraordinario de revisión, visible a índice 22 de la plataforma SAMAI. 27 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00197-00 (0333-2022) Demandante: Hernando Cortés Jiménez F A L L A: Primero. Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión promovido por el señor Hernando Cortés Jiménez por la causal prevista en el numeral 5.° del artículo 250 del CPACA, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta del 25 de noviembre de 2020, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas al recurrente y a favor de la parte demandada.

Tercero. Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001 33 33 004 2015 00759 01 al tribunal de origen y archivar la acción de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Con salvamente de voto RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SBZ