11001031500020211002001 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10020-01 Demandante: Luz Amparo López Pabón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL / Improcedencia - Carencia actual de objeto por sustracción de materia Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la señora Luz Amparo López Pabón en contra de la sentencia proferida el 1 de abril de 2022, por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió: << PRIMERO: DECLARAR improcedente la presente acción de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnado REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.>> (negrilla propia del texto) I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 17 de noviembre de 2021, la señora Luz Amparo López Pabón interpuso demanda de tutela contra la Presidencia de la República, los ministerios del Interior, de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la libre locomoción, libertad de reunión, libertad de conciencia, trabajo, libre desarrollo de la personalidad, igualdad, dignidad humana y vida digna, presuntamente vulnerados con la expedición de los Decretos 1408 y 1615 de 2021, mediante los cuales se implementaron medidas con el fin de evitar y controlar los efectos generados por la emergencia sanitaria ocasionada por el Covid-19.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10020-01 Demandante: Luz Amparo López Pabón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: << 4.1. Que se tutelen mis derechos fundamentales y libertades individuales a la libre locomoción, libertad de reunión, libertad de conciencia y de culto, derecho al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la dignidad y a la vida digna. 4.2.

Que, con fundamento en el artículo 8o del Decreto 2591 de 1991, a fin de obtener la tutela efectiva de mis derechos fundamentales y libertades individuales, se suspendan los efectos del Decreto 1408 del 03 de noviembre de 2021 mientras se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y se obtiene una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada.>>1 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 3.1.- El 3 de noviembre de 2021, el Presidente de la República expidió el Decreto 1408, mediante el cual se implementaron medidas con el fin de evitar y controlar los efectos generados por la emergencia sanitaria ocasionada por el Covid-19.

Para tal efecto, se dispuso que: << ( )

ARTÍCULO 2. Exigencia del Carné de Vacunación. Las entidades territoriales deberán adicionar a los protocolos de bioseguridad vigentes, la presentación obligatoria del carné de vacunación contra el Covid-19 o certificado digital de vacunación disponible en el link: mivacuna.sispro.gov.co, en el que se evidencie, como mínimo, el inicio del esquema de vacunación, como requisito de ingreso a: (i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias.

Parágrafo 1. El cumplimiento de las normas aquí dispuestas estará a cargo de los propietarios, administradores u organizadores de eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y en aquellos lugares antes señalados. En caso de incumplimiento las autoridades competentes adelantarán las acciones correspondientes.

Parágrafo 2. La exigencia del carné de vacunación contra el Covid-19 o certificado digital de vacunación disponible en el link: mivacuna.sispro.gov.co, en el que se evidencie, como mínimo, el inicio del esquema de vacunación, como requisito de ingreso para las actividades aquí dispuestas entrará en vigencia a partir del 16 de noviembre de 2021 para mayores de 18 años y desde el 30 de noviembre de 2021 para mayores de 12 años; se exceptúa de esta medida a la población entre 0 y 12 años (…).>> 3.2.- Dicha norma fue derogada por el Decreto 1615 del 30 de noviembre de 2021, expedido por el Presidente de la República, a través del cual se estableció la 1 Expediente digital, Folios 13 del escrito de demanda.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10020-01 Demandante: Luz Amparo López Pabón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 exigencia de portar el carné de vacunación contra el Covid-19, para quienes asisten a eventos públicos y privados de carácter masivo, así como para el ingreso a bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos, actividades de ocio, escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos y ferias, a partir del 1 de diciembre de 2021. 4.- Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora aduce que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos fundamentales a la libre locomoción, libertad de reunión, libertad de conciencia, trabajo, libre desarrollo de la personalidad, igualdad, dignidad humana y vida digna, al expedir el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021, por medio del cual se establece la exigencia de presentar el carné de vacunación contra el Covid-19 para poder ingresar a los referidos establecimientos de comercio. 4.1.- Al respecto, manifestó que las autoridades accionadas desconocieron los fundamentos del Código de Nuremberg que prevé: “la expresión de la autonomía del paciente es esencial para cualquier procedimiento médico por lo cual, ningún procedimiento médico, suministro de medicamentos, vacunas o tratamientos puede aplicarse a un paciente sin su consentimiento informado”. 4.2.- En tal sentido, aseveró que los entes demandados están dando un trato diferencial y discriminatorio a aquellos ciudadanos que no quieren vacunarse por razones médicas, de culto o libertad de consciencia, pues los están obligando a inocularse ante la exigencia de exhibir el carné de vacunación contra el Covid-19 para asistir a ciertos lugares; situación que no les permite desarrollar con normalidad las actividades de la vida cotidiana de tipo laboral, social y ocio. 4.3.- Resaltó que el Congreso de la República es la única autoridad que puede limitar sus garantías iusfundamentales, a través de una Ley Estatutaria. 4.4.- A su vez, afirmó que las medidas adoptadas en el Decreto 1408 de 3 de noviembre de 2021, desconocen los artículos 5° y 6° de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, el literal d) del artículo 10 de la Ley Estatutaria de la Salud número 1751 de 2015 y, el literal a) del artículo 152 de la Constitución Política. 4.5.- Además, señaló que no existe evidencia científica sobre la efectividad de las vacunas contra el Covid-19, por lo que resulta arbitrario y abiertamente inconstitucional adoptar dichas medidas, máxime cuando el Gobierno Nacional no ha garantizado el acceso a la primera, segunda y tercera dosis del inmunológico en todo el territorio colombiano. Radicación: 11001-03-15-000-2021-10020-01 Demandante: Luz Amparo López Pabón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 4.6.- Indicó que, en el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021, se omitió señalar los efectos secundarios de la vacuna, así como se ocultó las cifras de personas fallecidas como consecuencia de la aplicación de la vacuna contra el Covid-19. 4.7.- Señaló que acude a la presente acción constitucional, como mecanismo transitorio, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, ya que si bien está cuestionando un acto administrativo de carácter general, lo cierto es que pueden transcurrir varios años mientras se resuelve el proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 4.8.- Finalmente, en escrito de ampliación de la demanda2, expuso que si bien el Decreto 1408 de 2021 fue derogado por el Decreto 1615 de 2021, lo cierto es que este último también vulnera sus derechos fundamentales, al disponer la obligatoriedad de la exigencia del carné de vacunación contra el Covid-19 para ingresar a ciertos lugares, pues mantuvo las medidas inicialmente adoptadas, por lo cual solicita que dicho acto administrativo se tenga como la nueva norma demandada.

B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- Mediante auto del 18 de marzo de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado dispuso admitir la acción de tutela y su ampliación, ordenó notificar de su presentación a los entes demandados, así como vincular al Departamento Administrativo de la Función Pública, como tercero interesado en las resultas del proceso.

(i) Presidencia de la República, Ministerios del Interior, de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo3 6.- La Presidencia de la República, así como los Ministerios del Interior, de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo presentaron un contexto general sobre: i) el estado actual de la pandemia, ii) los avances en las coberturas de vacunación en el país; iii) la transmisión del virus y entornos de mayor riesgo, iv) la efectividad y seguridad de las vacunas, v) la inmunidad de rebaño, vi) la evidencia sobre la necesidad de alcanzar altas coberturas de vacunación para evitar nuevos picos, vii) el aumento de casos de Covid-19 en niños y adolescentes y, viii) los certificados de vacunación. 6.1.- Afirman que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora, toda vez que la decisión de exigir el carné de vacunación para ingresar 2 Allegado el 15 de marzo de 2022. 3 Intervenciones contenidas en 131 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10020-01 Demandante: Luz Amparo López Pabón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 a los establecimientos de comercio se encuentra justificada constitucionalmente, pues tiene como propósito mitigar los efectos nocivos de la emergencia sanitaria generada por el Covid-19, en aras de garantizar la salud, la vida en sociedad y la reactivación económica, dando prevalencia al interés general y el principio de solidaridad. 6.2.- Además, indican que la vacunación contra el Covid-19, no tiene un carácter obligatorio, conforme a lo establecido en la Ley 2064 de 20204 y el Decreto 109 de 20215. 6.3.- Por otra parte, manifiestan que la solicitud de amparo se torna improcedente al no acreditar el requisito de subsidiariedad, comoquiera que la acción de tutela no es el medio judicial eficaz e idóneo para controvertir un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, máxime cuando no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional. 6.4.- Como fundamento de lo anterior, la Presidencia de la República señaló que, mediante sentencia de 24 de febrero de 20226, la Sección Primera de esta Corporación declaró improcedente las acciones de tutela que pretendían dejar sin efectos el Decreto 1615 de 2021, por no cumplir con el presupuesto de subsidiariedad ante la existencia de otro mecanismo judicial eficaz e idóneo para debatir la legalidad de un acto administrativo de carácter general, esto es, el medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 20117.

(v) Departamento Administrativo de la Función Pública8 7.- El Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela, por cuanto el Decreto 1408 de 3 de noviembre de 2021 fue derogado por el Decreto 1615 del 30 de noviembre siguiente, por lo que la norma en mención ya no produce efectos jurídicos. 7.1.- Manifestó que en el caso objeto de estudio no se acreditó el requisito de subsidiariedad, ya que el accionante tiene a su disposición otros mecanismos de defensa, para debatir la legalidad del Decreto 1615 del 30 de noviembre de 2021, máxime cuando la parte actora no probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 4 "Por medio de la cual se declara de interés general la estrategia para la inmunización de la población colombiana contra la covid-19 y la lucha contra cualquier pandemia y se dictan otras disposiciones" 5 “Por el cual se adopta el Plan Nacional de Vacunación contra el COVID - 19 y se dictan otras disposiciones”. 6 Expediente 11001-03-15-000-2021-10157-00. 7 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 8 Intervención contenida en 11 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10020-01 Demandante: Luz Amparo López Pabón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 7.2.- Aseveró que los argumentos expuestos por el actor “se contraponen a un actuar legitimo del estado colombiano de cara a garantizar y salvaguardar la vida de la población colombiana sin discriminación alguna, de manera que cada una de las medidas tomadas por el Gobierno Nacional, bajo ninguna circunstancia lesiona o mancilla derechos fundamentales del accionante, máxime cuando bajo un análisis de razonabilidad y proporcional en una ponderación de derechos, el derecho a la vida prima sobre otros derechos fundamentales”. 7.3.- Además, indicó que el Decreto 1615 del 30 de noviembre de 2021, es de obligatorio acatamiento para todos los ciudadanos, pues prima el derecho a la vida y la salud sobre las demás prerrogativas iusfundamentales, con el propósito de proteger el interés general sobre el particular. 7.4.- Por último, manifestó que no incurrió en vulneración alguna de los derechos fundamentales deprecados, pues carece de competencia para proferir decisiones relacionadas con la exigencia de presentar el carné de vacunación contra el Covid- 19.

C. Sentencia de primera instancia 8.- Mediante sentencia de 1 de abril de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo, al no satisfacer el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora cuenta con el medio de control de nulidad, como mecanismo de defensa judicial, eficaz e idóneo para debatir la legalidad del acto administrativo cuestionado -el Decreto 1615 de 30 de noviembre de 2021-. 8.1.- Al respecto, precisó que si bien inicialmente el actor cuestionó el contenido del Decreto 1408 de 2021, lo cierto es con la presentación del escrito de ampliación de la demanda, se tendría como nueva norma demandada el Decreto 1615 de 2015, razón por la cual el análisis se centró en este último. 8.2.- A su vez, destacó que actualmente cursan en esta Corporación, más de 15 demandas promovidas en ejercicio del medio de control de nulidad, mediante las cuales se busca que se declare la nulidad del Decreto 1615 de 2021. 8.3.- Sumado a lo anterior, señaló que el accionante no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que amerite la intervención del juez constitucional, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia. D. La impugnación Radicación: 11001-03-15-000-2021-10020-01 Demandante: Luz Amparo López Pabón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 9.- En desacuerdo con lo anterior, el accionante interpuso impugnación; para el efecto, insistió en que las entidades demandadas lesionaron sus derechos fundamentales, “por cuanto el Gobierno al haber derogado el 1408 por el nuevo decreto 1605, conservó el mismo espíritu en ambos actos administrativos es decir “la Exigencia del Carnet de Vacunación”, por lo que considero que la Amenaza no ha cesado y este nuevo acto administrativo persigue el mismo objetivo del anterior, es decir seguir “Forzando una Vacunación” en los habitantes del territorio Colombiano de manera “inconstitucional e ilegal”, porque la Vacunación es Voluntaria según nuestra Constitución y la Ley Colombiana.” II.- C O N S I D E R A C I O N E S F. Competencia 10.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19919.

G. Análisis del caso concreto 11. Dado lo anterior, le corresponde a esta Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró improcedente la solicitud de amparo por no encontrarse acreditado el requisito de subsidiariedad. 12.- En el caso objeto de estudio, la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la Presidencia de la República, los ministerios del Interior, de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo, con ocasión de la expedición del Decreto 1516 del 30 de noviembre de 202110, mediante el cual se estableció la obligatoriedad de presentar el carné de vacunación contra el Covid-19 para ingresar a ciertos establecimientos. 13.- De entrada, se advierte que en el presente caso se configura la carencia actual de objeto, por sustracción de materia, comoquiera que dicha norma fue derogada expresamente por el artículo 11 del Decreto 655 del 28 de abril de 2022, acto administrativo que, entre otras cosas, eliminó la exigencia de presentar el carné de vacunación contra el Covid-19, para quienes asisten a eventos presenciales de carácter público y privado. 9 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 10 Dicha norma se entiende como el acto administrativo objeto de reproche constitucional, según el escrito de ampliación de la demanda de tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10020-01 Demandante: Luz Amparo López Pabón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 13.1.- Bajo ese escenario, no hay duda de que en el presente caso se configura la carencia actual de objeto, por cuanto la norma que motivó la interposición de la acción de tutela desapareció del ordenamiento jurídico, pues fue derogada, por lo que no se encuentra vigente actualmente y, por lo tanto, no produce efectos jurídicos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 9111 de la Ley 1437 de 2011. 14.- Lo anterior, sin perjuicio de que el acto administrativo cuestionado sea susceptible de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En este punto, cabe resaltar que, tal como lo expuso el A quo, en ejercicio del medio de control de nulidad, han sido promovidas más de 15 demandas, con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 1615 del 30 de noviembre de 2021, procesos que actualmente están en curso en la Sección Primera de esta Corporación. 15.- Vale la pena recordar que los actos administrativos de carácter general, por su propia naturaleza, se encuentran amparados por la presunción de legalidad, pues se parte del presupuesto de que la administración, al momento de manifestarse a través de un acto, debe acatar las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada.

De allí que la legalidad de un acto administrativo se presuma, obligando a demostrar a quien pretende controvertirlo que aquel se apartó, sin justificación alguna, del ordenamiento jurídico, debate que, como se expuso anteriormente, se debe adelantar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 16.- Por lo tanto, esta Sala confirmará la sentencia de 1 de abril 2022, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. 17.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 1 de abril de 2022, por la Sección Primera del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 11 “PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: ( ) 5.

Cuando pierdan vigencia ( ) ”. Radicación: 11001-03-15-000-2021-10020-01 Demandante: Luz Amparo López Pabón Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Ausente con permiso FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE12 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 12 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.