Radicado: 11001-03-15-000-2022-01299-00 Demandante: Hernán Ballesteros Vergara 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-01299-00 Demandante HERNÁN BALLESTEROS VERGARA Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas Tutela contra providencia judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción. La inmediatez. Reliquidación pensional. Decreto 546 de 1971. Defecto sustantivo. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por Hernán Ballesteros Vergara, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 22 de febrero de 20221, en nombre propio, Hernán Ballesteros Vergara interpuso acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “[Ordenar] a esa entidad jurisdiccional volver a revisar la sentencia porque incurrió en el fenómeno del principio de incongruencia”. 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Hernán Ballesteros Vergara demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, pretendiendo la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales le reconoció y reliquidó la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, el accionante solicitó la reliquidación de su pensión en los términos del artículo 6º del Decreto 546 de 1971, esto es, con la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio y teniendo en cuenta todos los factores salariales recibidos en ese año. 1 Índice 2 Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01299-00 Demandante: Hernán Ballesteros Vergara 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2. Del asunto conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, mediante sentencia del 31 de julio de 2019 negó las pretensiones de la demanda.

Para resolver la controversia planteada, el Tribunal aplicó la regla establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, relativa a la forma de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El a quo encontró acreditado que el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que tenía derecho a que se le aplicara el artículo 6° de la Decreto 546 de 1971, en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pero concluyó que el IBL sería el conformado con el promedio de lo devengado en los diez (10) últimos años y los factores salariales sobre los cuales cotizó al sistema, tal como lo hizo Colpensiones. 2.3.

La decisión fue apelada por la parte demandante ante la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que, mediante sentencia del 3 de junio 2021 revocó la decisión del Tribunal y declaró la nulidad parcial de los actos administrativos cuestionados. El a quem estableció que en el año 2013 el actor recibió bonificación por actividad judicial, que fue base de cotización pensional pero no tenida en cuenta, por lo que ordenó reliquidar la pensión incluyendo, además de los factores ya reconocidos, la bonificación por actividad judicial devengada en el mes de junio de 2013.

Al igual que el Tribunal, aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y además, la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relativa a la forma de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas conforme el Decreto 546 de 1971 a beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

La sentencia se notificó por correo electrónico a las partes el 28 de junio de 2021 (índice 8 Samai)2. 3. Fundamentos de la acción Dice que “la tutela va encaminada, al denominado defecto en la sentencia cuando no resuelve la totalidad de las pretensiones y/o planteamientos del recurso (la denominada incongruencia)”, es decir, “no resolver todas las situaciones planteadas en el recurso, teniendo en cuenta que los derechos laborales reclamados giraban en sostener que no pierdo las subreglas que en su momento me daban el derecho de pensionarme con un IBL del último año de servicio”.

La parte actora afirma que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no se pronunció sobre cinco problemas jurídicos que supuestamente planteó en su apelación, y que solo resolvió uno de ellos. 2 Según constancia que hizo llegar la secretaría del Tribunal Administrativo del Valle. Adicionalmente, se corroboró esa fecha de notificación al consultar las actuaciones del proceso ordinario en el Samai del Consejo de Estado (a índice 21 obran los correos notificando).

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01299-00 Demandante: Hernán Ballesteros Vergara 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los argumentos que expone respecto de los supuestos cuatro puntos que dejaron de resolverse, se reducen a insistir en que, como para el año 2006 tenía cumplida la edad y el tiempo de servicio para tener derecho a pensión de jubilación, y que simplemente había continuado laborando hasta el año 2013, en su entender, era imperativo aplicarle reglas y precedentes vigentes en el año 2006, y no nuevas, como las sentadas en las sentencias de unificación del año 2018 y 2020, que se aplicaron en la providencia cuestionada.

Por ello, insiste en que el IBL de su pensión debía ser con el último año de servicio. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 2 de marzo de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes. Igualmente, como terceros con interés, se ordenó notificar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), quien actuó como demandado en el proceso ordinario, y al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que dictó la sentencia de primera instancia en el proceso Nro. 2015-01608-01. 4.2.

La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, rindió informe por intermedio de la Consejera Ponente de la providencia cuestionada. Solicitó se declare improcedente la acción de tutela porque lo pretendido por el actor es convertirla en una tercera instancia de un proceso ya decidido y concluido, cuyo fallo hizo tránsito a cosa juzgada.

Adicionalmente, indicó que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para controvertirlo, como lo es el recurso extraordinario de revisión a la luz del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Explicó que, sin perjuicio de lo anterior, en caso que se estudiara del fondo el asunto, las pretensiones no están llamadas a prosperar porque no se presenta el defecto alegado, toda vez que en la providencia cuestionada sí se realizó una adecuada valoración de los argumentos de la apelación para sustentar la decisión adoptada, la que fue producto del análisis del precedente de la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado 28 de agosto de 2018 y del fallo de unificación de la Sección Segunda CE-SUJ-SII- 021-2020 del 11 de junio de 2020 en lo que concierne a la manera de liquidar las pensiones reconocidas a los beneficiarios del régimen de transición a partir de los requisitos previstos en el Decreto 546 de 1971.

Que resultaban vinculantes para decidir el caso. Dijo que se analizaron los efectos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado frente a los derechos adquiridos aducidos por el demandante en aplicación del precedente anterior. Por lo tanto, todos los extremos de la litis en relación con lo formulado en el recurso de apelación fueron resueltos por la Sala, sin que fuera necesario desarrollar una metodología expositiva igual a la propuesta por quien impugna. 4.3.

La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), contestó a través de la directora de la Dirección de Acciones Constitucionales. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01299-00 Demandante: Hernán Ballesteros Vergara 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela o en subsidio, se nieguen las pretensiones, por cuanto no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del Consejo de Estado, y porque la tutela no puede constituirse en una tercera instancia. Precisó que Colpensiones carece de legitimación en la causa por pasiva para resolver los cuestionamientos planteados por el actor contra la providencia judicial del Consejo de Estado.

Aportó constancia en la que aparece que el actor percibe una mesada pensional mensual de $3.991.588. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Acción de tutela contra providencias judiciales de altas corporaciones 2.1. La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional6 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e 3 Decreto 2591 de 1991.

Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 6 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01299-00 Demandante: Hernán Ballesteros Vergara 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Es por lo anterior, que la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 2.2.

Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.

Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3.

Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala, de manera preliminar, establecer si la acción de tutela cumple a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad, particularmente el de inmediatez. De superar dicho estudio corresponderá a la Sala determinar si, al proferir la sentencia del 3 de junio de 2021 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación Nro. 2015-01608-01, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, incurrió en los defectos alegados por el señor Hernán Ballesteros Vergara. 4.

Alcance del requisito de la inmediatez como presupuesto formal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La inmediatez es un presupuesto procesal que el juez debe examinar, antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial, con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna.

En todo caso, no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que el afectado tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01299-00 Demandante: Hernán Ballesteros Vergara 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Corte Constitucional7 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, ya que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados8.

En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial.

Precisamente, en razón a que el análisis de la procedencia de tutela contra providencias judiciales debe ser más riguroso, la Sala Plena del Consejo de Estado9 fijó como plazo razonable para la interposición de la acción, un término de seis meses contados a partir de la notificación de la providencia judicial enjuiciada, por considerarlo un término prudencial para que el interesado interponga la acción. Límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional10.

Sin embargo, dicha providencia también acudió a unas pautas, para examinar las excepciones a esa regla general, indicando que “además de tener como pauta el término de seis meses, se debe analizar también:“(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;

(iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.”.

Sobre este punto, en la sentencia SU-391 de 2016, la Corte Constitucional aseguró que “No existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto, lo que constituye un término razonable”11.

Por ende, para analizar si este requisito se cumple o no, la Corte Constitucional brindó cinco criterios: i) la situación personal del peticionario; ii) si la vulneración de derechos fundamentales se extiende en el tiempo; iii) la naturaleza de la vulneración; iv) la actuación contra la que se dirige la tutela; y v) los efectos de la tutela.

Dicho término razonable para ejercer la acción de tutela se estableció en consideración a “la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela 7 Sentencia T-123 de 2007 8 Sentencia T-594 de 2008: “el requisito de inmediatez tiene una relevancia particular en los casos de tutela contra providencias judiciales, de manera que la verificación de su cumplimiento debe ser aún más estricta que en otros casos, por cuanto la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente”. 9 Consejo de Estado.

Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 10 Sentencia T-031 de 2016. 11 Sentencia SU-391 de 2016. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01299-00 Demandante: Hernán Ballesteros Vergara 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad”12. 5.

Análisis en el caso concreto 5.1. En el presente caso transcurrieron, sin una razón válida para ello, más de seis meses entre la fecha de notificación de la sentencia controvertida, proferida el 3 de junio de 2021 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, y la interposición de la acción de tutela. En efecto, está demostrado que la sentencia se notificó a las partes por correo electrónico el 28 de junio de 202113.

No obstante, la acción de tutela se presentó hasta el 22 de febrero de 202214.Significa que trascurrieron 7 meses y 24 días. Situación que supera el plazo razonable de seis meses a que alude la jurisprudencia de esta alta corte. Recuerda la Sala que el análisis de la inmediatez parte de la fecha de notificación, como lo establece el precedente de esta Corporación, pues es el momento a partir del cual se tiene conocimiento de la posible vulneración de derechos fundamentales. 5.2.

Ahora bien, en principio, la dilación no significa el incumplimiento del requisito de inmediatez, ya que el solo paso del tiempo no demuestra su inobservancia. Sin embargo, al revisar las pautas establecidas por la Sala Plena del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional no se encuentra acreditada una situación que justifique la interposición de la acción de tutela luego de transcurrido ese tiempo.

Máxime si se tiene en consideración que el tutelante no presentó ningún argumento del cual se desprenda un motivo válido de la inactividad. Simplemente, no hubo justificación sobre este aspecto. 5.3. Es importante recordar que al cuestionar una decisión judicial mediante acción de tutela, automáticamente entran en juego los principios de independencia, autonomía funcional y Juez natural.

Por consiguiente, a fin de encontrar un equilibrio entre la posibilidad de dejar una decisión judicial sin efectos y tales principios es imperativo que se cumplan con rigor cada uno de los requisitos generales señalados jurisprudencialmente, incluyendo la inmediatez. 5.4. En consecuencia, al encontrar que la acción de tutela no se interpuso dentro del lapso prudencial establecido por la jurisprudencia de esta Corporación y al no observar una justificación para dicha dilación por parte del tutelante, la Sala declarará su improcedencia, por no cumplirse con el requisito de inmediatez.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 12 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. 13 Así obra en constancia secretarial que hizo llegar el Tribunal Administrativo del Valle (índice 9 Samai), y en el índice 21 de Samai del Consejo de estado del proceso ordinario. 14 Índice 2 Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01299-00 Demandante: Hernán Ballesteros Vergara 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela promovida por Hernán Ballesteros Vergara contra la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO