CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., seis (06) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000232600020100060702 (68.406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia TEMAS: NULIDAD DEL CONTRATO FUNDADO EN LA ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN – artículo 87 del CCA / NULIDAD DEL CONTRATO POR OBJETO ILÍCITO – configuración de conductas delictivas conforme a sentencias penales aducidas en juicio.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que declaró la caducidad de unas pretensiones resarcitorias y negó las demás. La controversia planteada se centra en la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de interventoría IDU-93 de 2008, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación impetrada por quien considera presentó la mejor propuesta.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida el 25 de noviembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, resolvió (transcripción literal): “PRIMERO: DECLARAR de oficio la caducidad de las pretensiones resarcitorias, formuladas en la demanda por los integrantes del Consorcio Urbano 2009 a título de restablecimiento del derecho.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas, ni agencias en derecho en esta instancia.

CUARTO

NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE la presente decisión, mediante el envío de mensaje de datos (…)”1. 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 30 de agosto de 20102, por Ingeniería y Consultoría INGECON S.A. 3, DICONSULTORÍA S.A. y 1 Fls. 31 y 32, providencia contenida a índice 146 del SAMAI de primera instancia. 2 Fls. 41 a 69 del c.1. 3 Mediante auto del 17 agosto de 2018, se aceptó la cesión de derechos litigiosos celebrada por INGECON S.A. a favor del señor Germán Cardona Gutiérrez.

Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 2 GEOTECNIA Y CIMIENTOS INGEOCIM LTDA., quienes hicieron parte del Consorcio Urbano 2009, contra el IDU y el Consorcio PRO-34, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos, son los siguientes (transcripción literal, con eventuales errores): Pretensiones “PRIMERA.- Que se declare la nulidad del acto administrativo de adjudicación del concurso de méritos IDU-CM-DG-013-2008, contenido en la Resolución No. 5923, (sic) de 30 de diciembre de 2008.

SEGUNDA.- Que, como consecuencia de la anterior pretensión, se declare la nulidad absoluta del Contrato de interventoría IDU-93 de 2008 suscrito entre INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- y el CONSORCIO PRO-3. TERCERA.- A. Que se declare que con ocasión de la adjudicación y celebración ilegal del contrato Estatal de que trata la presente demanda no se le adjudicó y no se pudo celebrar el contrato estatal de interventoría con el Consorcio Urbano 2009.

B. Que por lo mismo, se declare que de no haber existido los actos administrativos anulados el adjudicatario del contrato Estatal de interventoría hubiese sido el CONSORCIO URBANO 2009. C. Que se declare que de lo anterior se desprenden las respectivas indemnizaciones, compensaciones, reparaciones y condenas de parte de la entidad demandada a las sociedades demandantes.

CUARTA.- Que a título de restablecimiento del derecho se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU-, al pago de la totalidad de los perjuicios materiales causados a mis mandantes miembros del CONSORCIO URBANO 2009, con la expedición irregular de los actos acusados, consistente en (i) costos directos invertidos en la elaboración y presentación de la propuesta, (ii) así como el valor de lo que habrían recibido de haber ejecutado el contrato por concepto de lo que se conoce como gastos de administración, imprevistos y utilidad (A.I.U. que en el presente caso NO SE DESAGREGARON, como lo anotamos) más la actualización monetaria correspondiente y los intereses comerciales desde la fecha de la entrada en firme de la resolución de adjudicación hasta la sentencia definitiva y/o los perjuicios que se prueben en el proceso.

QUINTA.- Que a título de restablecimiento del derecho se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- al pago de la totalidad de los perjuicios inmateriales o morales causados a mis mandantes miembros del CONSORCIO URBANO 2009, con la expedición irregular e ilegal de la resolución y el contrato acusados. SEXTA.- Que a título de restablecimiento del derecho, se disponga, como consecuencia de las declaraciones realizadas, compensar y/o reparar todos los menoscabos a las situaciones jurídicas tuteladas a favor de los demandantes de todo orden que del incumplimiento en el proceso pre contractual y contractual le hayan sido vulneradas a mis poderdantes, así como todos aquellos perjuicios materiales e inmateriales que se prueben en el proceso.

PRETENSIONES GENERALES COMUNES PRIMERA,- Que las anteriores sumas sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan los intereses moratorios causados, de conformidad con lo que disponga el correspondiente dictamen pericial que habrá de realizarse en el proceso o lo que disponga el Honorable fallador. SEGUNDA.- Que se condene a la entidad demandada (como entidad convocante en el concurso de méritos y como contratante) al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, en la cantidad que determine el H. fallador. 4 Conformado por PROINTEC S.A., PROYTECO S.A. y PROEZA CONSULTORES LTDA. Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 3 TERCERA.- Que se disponga el cumplimiento de la sentencia favorable en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTA.- Que para el caso en que la entidad demandada no diere cumplimiento inmediato a la sentencia que ponga fin al proceso que se inicia, se le condene al pago de los intereses sobre el monto de la condena líquida, señalados en el artículo 177 del C.C.A.”5. Hechos relevantes 3. El 7 de noviembre de 2008, el IDU dio apertura al concurso de méritos IDU-CM- DG-013-2008, con el objeto de contratar la “interventoría técnica, administrativa, financiera, legal, social y ambiental de las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local de los distritos de conservación norte, centro, suroriente, sur, suroccidente y occidente, en la ciudad de Bogotá D.C.”. 4.

El concurso se tramitó bajo la metodología de grupos, para seleccionar un contratista por cada uno de los 6 distritos a intervenir: GRUPOS DISTRITO COBERTURA GRUPO 1 NORTE SUBA - USAQUÉN GRUPO 2 CENTRO BARRIOS UNIDOS – CHAPINERO – TEUSAQUILLO – PUENTE ARANDA – LOS MÁRTIRES – ANTONIO NARIÑO GRUPO 3 SURORIENTE SANTA FE – CANDELARIA – SAN CRISTÓBAL – RAFAEL URIBE GRUPO 4 SUR CIUDAD BOLÍVAR – TUNJUELITO - USME GRUPO 5 SUROCCIDENTE KENNEDY – BOSA GRUPO 6 OCCIDENTE FONTIBÓN – ENGATIVÁ 5.

A los seis grupos se presentó el Consorcio Urbano 2009, integrado por los ahora demandantes. Puntualmente, para el grupo 3 se presentaron los siguientes proponentes: PROPONENTE CONSORCIO INTERBOGOTÁ CONSORCIO MANTENIMIENTO VIAL CONSORCIO INTERVIALES CONSORCIO CONSULTECNICOS – GÓMEZ CAJIAO CONSORCIO MALLA VIAL 2008 CONSORCIO TPS 2008 CONSORCIO CCU CONSORCIO MVA CONSORCIO MAB-LATINOVIAL CONSORCIO INTERVENTORÍA VÍAS D.C. CONSORCIO EPSILON BOGOTÁ CONSORCIO LPA-HMM-ROYALTY CONSORCIO PRO-3 CONSORCIO TMK VIAL CONSORCIO HMVIEHG-VIAL-VIALIDAD CONSORCIO URBANO 2009 CONSORCIO VÍAS PARA LA MOVILIDAD 5 Fls. 46 y 47 del c. 1.

Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 4 6. En audiencia de adjudicación del 30 de diciembre de 2008, para el grupo 3 se ubicaron en el primer orden de elegibilidad 12 proponentes6, por lo que el IDU acudió a la cláusula 3.9., núm. 4, del pliego de condiciones que en materia de desempates dispuso: “4.

Si aplicando lo anterior persiste el empate, se preferirá al oferente que haya invocado y acreditado la condición de MIPYME, de conformidad con las definiciones contenidas en el Artículo 2 de la Ley 590 de 2000, sustituido por el art. 2 de la ley (sic) 905 de 2004, con los ajustes de SMMLV en los términos de UVT realizados por el artículo 51 de la ley 1111 de 2006 o las normas que las sustituyan o reformen.

En los casos de los proponentes plurales, se deberá tener en cuenta, pero solo para los efectos de estas reglas de desempate, al proponente cuyo integrante que acredite la condición de MIPYME, tengan el mayor porcentaje de participación”7. 7. Al aplicar dicho criterio, el IDU determinó que el Consorcio PRO-3 tenía un integrante MIPYME con el 50% de participación y le adjudicó el contrato mediante Resolución 5923 del 30 de diciembre de 2008, pasando por alto que el Consorcio Urbano 2009 también tenía un integrante de este tipo.

Al día siguiente fue suscrito el contrato de interventoría IDU-093 de 2008, relativo al grupo 3 de obras. 8. De no haberse elegido indebidamente al adjudicatario, el Consorcio Urbano 2009 habría sido el seleccionado, al ser el segundo en orden de elegibilidad. Fundamentos de derecho 9. Las irregularidades aducidas fueron: “Falta de firma de revisor fiscal en el Anexo 3 sobre información financiera de PROINTEC S.A.”; así que se contravino el art. 203 del Código de Comercio y el art. 13 de la Ley 43 de 1990, y el numeral 2.1.7 del pliego de condiciones.

Tal circunstancia era causal de rechazo de la propuesta. 10. “Inconsistencias entre la información financiera consignada en el Anexo 3 y la registrada en el Registro Único de Proponentes de la empresa PROINTEC S.A.”, que según el núm. 3.8. del pliego era causal de rechazo. 11. “Indebida certificación de la experiencia específica” pues la aportada por Proeza Consultores LTDA. -miembro del consorcio- estaba suscrita por el representante de la Concesión Autopista Bogotá-Girardot y no por el Instituto Nacional de Concesiones -INCO-, que era la entidad contratante.

Contestación de la demanda 12. El IDU se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicó que al asignar los puntajes de “experiencia específica del proponente, formación y experiencia del personal clave y protección a la industria nacional”, se aplicaron los criterios de desempate en la forma establecida en el pliego. 13. Igualmente mencionó que el quinto criterio imponía preferir al proponente que tuviera la calidad de “microempresas, pequeñas empresas y medianas empresas”, 6 Consorcio Interviales, Consorcio Consultécnicos – Gómez Cajiao, Consorcio Malla Vial 2008, Consorcio TPS 2008, Consorcio CCU, Consorcio MVA, Consorcio Épsilon Bogotá, Consorcio Pro-3, Consorcio TMK Vial, Consorcio HMVIEHG-VIAL- VIALIDAD, Consorcio Urbano 2009 y Consorcio Vías para la Movilidad. 7 Fl.68 del c.1. de pruebas.

Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 5 en este orden de prelación. El Consorcio PRO-3 acreditó que Prointec S.A. con 50% de participación tenía calidad de microempresa, y como el Consorcio Urbano 2009 a través de INGECON S.A., con participación del 50%, tenía la condición de pequeña empresa, prevalecía el primero de ellos. 14.

Formuló las siguientes excepciones: (i) “Falta de elementos que desvirtúen la presunción de legalidad del acto administrativo atacado”, pues: a) Prointec S.A. es una sociedad española a la que no le era aplicable el Código de Comercio ni la Ley 43 de 1990 en lo relativo a contar con revisor fiscal; b) el anexo 3 fue debidamente suscrito por su representante legal en Colombia, Mauricio Antonio Galofre Amin y el contador Marco Antonio Fernández; c) el pliego de condiciones exigía certificación en contratos de interventoría expedida por la entidad contratante, ya fuera pública o privada; y como el Consorcio PRO-3 relacionó el contrato celebrado con la Concesión Autopista Bogotá-Girardot y Proeza Consultores S.A., acreditó su experiencia. (ii) “Ineptitud de la demanda por inconsistencias entre la solicitud de conciliación prejudicial en lo atinente a la estimación de la cuantía y la demanda”. 15.

Los integrantes del Consorcio PRO-3 no se pronunciaron. Alegatos en primera instancia 16. Surtido el debate probatorio 8, al alegar de conclusión, el apoderado de los demandantes9 adujo que la resolución de adjudicación y el contrato de interventoría sub lite fueron demandados en los términos del artículo 136 y 87 del CCA conforme a la jurisprudencia de la época, lo que le habilitaba a ejercer la acción contractual dentro de los 2 años siguientes a la suscripción del negocio jurídico.

Insistió en los argumentos expuestos en la demanda. 8 En auto del 4 de junio de 2013, el Tribunal decretó las siguientes pruebas documentales aportadas con la demanda y su adición (contenidas en los cuadernos 1 y 2 de pruebas): i) pliegos de condiciones del concurso de méritos IDU- CM-DG-013-2008, grupo 3 y sus adendas, ii) copia del acta de cierre de proceso y apertura de propuestas técnicas del 25 de noviembre de 2008, iii) propuesta presentada por el Consorcio Urbano 2009, iv) observaciones presentadas por el Consorcio Urbano 2009, radicado 180451 del 16 de diciembre de 2008, v) acta 33 de audiencia pública de adjudicación del concurso de méritos y sus anexos, vi) video en VHS de la audiencia pública de adjudicación, vii) resolución 5923 del 30 de diciembre de 2008, viii) contrato de interventoría IDU-93 del 31 de diciembre de 2008, ix) evaluación legal inicial elaborada por el IDU en el concurso de méritos, x) originales de los soportes contables de los costos de elaboración de la propuesta, y xi) acta de audiencia de conciliación prejudicial fallida.

A su vez, decretó el testimonio de Nicolás García Fonseca (Fls. 370 a 372, c.p.). Igualmente, decretó dictamen pericial (Fls. 376 a 380, y 423. c.p.), a fin de determinar: a) si la utilidad del contrato presentada con la propuesta del Consorcio Urbano 2009 se ajustaba a los pliegos de condiciones y los valores allí consignados eran razonables en comparación con los precios de mercado, b) si existe conducencia de los gastos y erogaciones que como daño material se ajustan a las prácticas del mercado en este tipo de propuestas, y c) si las ganancias o provecho que se dejó de recibir como lucro cesante por parte del demandante se ajustaba a los pliegos de condiciones.

Respecto al IDU, decretó como pruebas documentales (contenidas en los cuadernos 1 y 2 de pruebas): i) el pliego de condiciones del concurso de méritos IDU-CM-DG-013-2008, GRUPO 3, y 5 adendas, ii) documentos de la propuesta del Consorcio Pro-3, iii) informe de evaluación inicial del concurso de méritos, iv) informe de evaluación después de las observaciones, v) acta de audiencia de adjudicación, vi) Resolución 5923 de 2008, vii) Anexo 1 “Respuestas a las observaciones formuladas por los oferentes”, viii) Anexo 2 “Respuestas a las intervenciones de los proponentes dentro de la audiencia de adjudicación”, y ix) copia de la solicitud de conciliación prejudicial.

A su vez, ofició al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B a fin de que allegara copia auténtica de las demandas presentadas en contra del IDU con radicados 2010-00044 y 2010-00026, por hechos similares. 9 Intervención reposa a índice 139 del aplicativo SAMAI de primera instancia. Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 6 17.

El IDU 10 reiteró lo dicho en su defensa; además, afirmó que los perjuicios reclamados por la parte actora no fueron debidamente probados, tanto por su incongruencia con la cifra pedida en la conciliación prejudicial, como por la manifestación hecha por el perito de que no podía afirmar cuál era el valor de las utilidades del Consorcio Urbano 2009, tal como lo expuso en su escrito de objeción al dictamen pericial. 18.

Los integrantes del Consorcio Pro-3 y el Ministerio Público no se pronunciaron. Fundamentos de la providencia recurrida 19. El a quo declaró la caducidad de las pretensiones indemnizatorias y negó las demás, pues no se probó ilegalidad del acto de adjudicación ni del contrato demandados11. 20. Sobre la oportunidad para demandar, señaló que en dos asuntos similares, referidos al mismo proceso de selección por grupos, el Consejo de Estado declaró la caducidad de la pretensión indemnizatoria porque las demandas no se formularon dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, sino dentro de los dos años siguientes a la celebración del contrato, así que limitó el estudio a los cargos de nulidad. 21.

Indicó que, aunque el IDU había formulado objeción por error grave frente al dictamen pericial para determinar el valor de la afectación pecuniaria de la actora, su análisis era innecesario dado que se había configurado la caducidad respecto de las pretensiones económicas. 22. Señaló que Prointec S.A., integrante del Consorcio Pro-3, no debía suscribir el anexo 3 de información financiera con firma de revisor fiscal, al ser una empresa española que carece de domicilio o sucursal en Colombia, y sólo debía ceñirse al numeral 2.1.7. de los pliegos de condiciones, como lo hizo. 23.

Respecto a las inconsistencias en las cifras de Prointec S.A. consignadas en el anexo 3 frente a las contenidas en su RUP, resaltó que, como sociedad extranjera, no estaba obligada a estar inscrita en el Registro Único de Proponentes, y su idoneidad y capacidad financiera para la ejecución del objeto contractual podía acreditarse con el anexo 3 establecido en el pliego de condiciones.

En todo caso, advirtió que al proceso no se aportó certificado de inscripción, clasificación y calificación de la sociedad Prointec S.A. en el RUP, omisión probatoria que impedía demostrar la irregularidad como fue aducida. 10 Intervención que reposa a índice 140 del aplicativo SAMAI de primera instancia. 11 El Magistrado Juan Carlos Garzón Martínez presentó aclaración de voto sustentada en que, si bien compartía la decisión de negar las pretensiones de la demanda, en torno a la declaratoria de oficio de la caducidad de las pretensiones resarcitorias, consideraba que: i) el artículo 87 del CCA previó que, una vez celebrado el contrato estatal, la ilegalidad de los actos previos solamente podría invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato, y la demanda debía interponerse dentro de los dos años siguientes a la firma del pacto contractual respectivo, como ocurrió en el caso concreto, y ii) al haberse suscrito el contrato a tan solo un día de la expedición del acto de adjudicación, tanto la entidad estatal como el adjudicatario del contrato, cercenaron la posibilidad que los otros proponentes demandaran de manera autónoma e independiente, dentro del término de 30 días, el acto de adjudicación. Intervención a índice 148 del aplicativo SAMAI de primera instancia. Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 7 24.

En relación con la experiencia específica de Proeza Consultores Ltda., si bien la certificación fue suscrita por el representante legal de la Concesión Autopista Bogotá – Girardot y no por el INCO, ello no desconocía el pliego de condiciones, pues el requisito era que el contratante la acreditara, ya fuera pública o privada. 25. Negó la pretensión de nulidad del contrato, al no acreditarse que el acto de adjudicación del concurso de méritos se hubiera expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse.

II. EL RECURSO INTERPUESTO 26. La parte actora pidió revocar totalmente la decisión del a quo. Alegó que, acorde a lo dispuesto en el artículo 87 del CCA, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, como el contrato se suscribió al día siguiente que se profirió la resolución de adjudicación, el término para demandar la nulidad de dicho acto precontractual y la del respectivo contrato era de dos años a partir del día siguiente a su suscripción. De modo que insiste en que la demanda fue presentada en término y, por ende, procede el estudio de las pretensiones indemnizatorias. 27.

Sobre la obligación de Prointec S.A. de allegar el anexo 3 de información financiera suscrito por un revisor fiscal, hizo énfasis en que esta exigencia no deviene del numeral 1, sino del núm. 2 del artículo 203 del Código de Comercio, por ser una sociedad por acciones, aun cuando se trate de una sociedad extranjera. Así que la propuesta debió ser rechazada conforme al numeral 2.1.7. del pliego. 28.

Alegó que Prointec S.A. sí estaba obligada a estar inscrita en el RUP aun cuando no tuviera domicilio o sucursal en Colombia, en la medida que se trata de un requisito indispensable para llevar a cabo procesos de contratación objetivos y acorde a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-1016 de 2012. Sobre el reproche del a quo de no haber allegado el RUP, adujo que este era un registro público que el Tribunal podía consultar para revisar las incongruencias de la información financiera. 29.

Reiteró que la certificación presentada por Proeza Consultores Ltda. no servía para acreditar la experiencia del Consorcio PRO-3, pues la expidió el contratista y no el INCO. 30. Por lo anterior, reiteró que el Consorcio Urbano 2009 era el llamado a suscribir el contrato. 31. Finalmente, aseveró que los perjuicios materiales reclamados encontraban soporte en los documentos allegados al proceso y en el dictamen pericial.

Trámite de segunda instancia 32. Al alegar de conclusión, la parte actora reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda y en el recurso de apelación12. 12 Intervención a índice 19 del aplicativo SAMAI. Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 8 33.

El IDU insistió en lo manifestado en la contestación de la demanda y pidió confirmar el fallo impugnado, o en su defecto negar todas las pretensiones13. 34. No hubo pronunciamiento de los miembros del Consorcio PRO-3. 35. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, puesto que: (i) el a quo aplicó debidamente la tercera hipótesis que la jurisprudencia precisó en estos casos;

(ii) en el pliego no se previó como exigencia para las sociedades extranjeras que concurrieran al proceso, que su revisor fiscal firmara el anexo 3, sino que éste debía ser suscrito por su representante legal y un contador, requisito que fue cumplido; (iii) la inscripción en el RUP no aplica para las sociedades que no cuentan con sucursal o domicilio en el territorio colombiano;

(iv) la certificación allegada por Proeza Consultores fue expedida por el contratante; y, (v) como no se advertía que el acto de adjudicación demandado se hubiera realizado de forma injustificada, encontró innecesario analizar las demás pretensiones. III. CONSIDERACIONES Objeto del recurso de apelación 36. Dos problemas jurídicos concentran la atención de la Sala.

El primero, atañe a la oportunidad en la que se instauró el medio de control y su efecto frente a las pretensiones económicas reclamadas; el segundo, impone incursionar en el análisis de la nulidad del contrato 093 de 2008. Motivación de la sentencia (i) Procedencia de la acción y oportunidad para ejercerla 37. El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 199814, dispuso que los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el negocio jurídico, la ilegalidad de los actos previos únicamente podía invocarse como fundamento de la nulidad del contrato. 13 Intervención a índice 20 del aplicativo SAMAI. 14 “ARTÍCULO

87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 9 38. La fijación de ese corto término, comparado con los 4 meses para demandar la generalidad de los actos administrativos -artículo 136 del CCA15- fue la respuesta brindada por el ordenamiento jurídico a los innumerables ataques que sin horizonte de tiempo (acción de nulidad) y sin un interés subjetivo real (nulidad y restablecimiento) restaban seguridad a los procedimientos contractuales de escogencia y afectaban la estabilidad de los contratos estatales. 39.

Este razonamiento fue confirmado por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del reformado artículo 87 del CCA, providencia en la que, además, destacó que los límites que imponía la norma contenían un balance que garantizaba el control de los actos de la Administración en sede precontractual y la seguridad y firmeza que debe acompañar al contrato una vez éste se ha suscrito.

Al respecto, ese alto Tribunal afirmó lo siguiente: “Estos límites, a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la regla general.

Y de otro lado, las limitaciones comentadas también pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que este ha sido suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual. Ahora bien, estos límites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protección de los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los perjudiquen dentro del plazo de los treinta días que señala la disposición), ni la del interés general, pues éste, después de la celebración del contrato, puede ser protegido a través de la acción de nulidad absoluta del contrato, que puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio” (subraya añadida). 40.

Así mismo, la Corte Constitucional encontró adecuada la norma a los principios y fines de la Carta Política, otorgando su venia en relación con el establecimiento de la acción de controversias contractuales como la vía procesal establecida para cuestionar los actos previos una vez fuera suscrito el contrato. 41. De lo anterior se desprende una sucesión de eventos en el ejercicio de las acciones que podía conducir a la configuración de fenómenos jurídicos atados al paso del tiempo, como son: (i) la caducidad de la acción;

(ii) la extinción de la acción; o, (iii) la modificación del medio de control idóneo ante el surgimiento del contrato, sin desconocer la naturaleza del acto tachado de ilegal16. 15 “ARTÍCULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. La de nulidad absoluta podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso (…)”.

Esta disposición fue subrogada por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. 1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. 16 Ibidem. “La nueva versión del artículo 87 del C.C.A. sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas.

En efecto, la inseparabilidad, una vez suscrito el contrato, pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues como se vio la titularidad de la acción Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 10 42.

De forma que pasados 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto de adjudicación sin que se hubiera suscrito el contrato y sin ejercer las acciones frente a los actos previos, se generaba la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; empero, si el contrato estatal era celebrado antes del vencimiento de los 30 días fijados como término de caducidad, operaba la extinción anticipada de aquel plazo17.

En este evento y con el fin de evitar que la celebración del contrato impidiera la impugnación de los actos, el reproche debía encauzarse a través de la acción de controversias contractuales, preservando el lapso de los 30 días para su control, pues el mismo ya había empezado a correr y sin poder interpretar que por la suscripción del contrato dicho término pasaba a ser de dos años, ya que ello generaba una contradicción respecto a la finalidad perseguida por el legislador con la reforma. 43.

Al precisar el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación desarrolló una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse contra los actos previos de cara a la celebración del contrato, a través de la cual distinguió tres hipótesis espacio temporales (resaltado del texto original): “- La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión ésta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos.

“- Una segunda hipótesis dice relación (sic) con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la Jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo.

“(…) “- La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso sí a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio. 17 Ibidem.

“(…) la interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual.

La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun ser declarada de oficio por el juez administrativo.

(…)”. Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 11 expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos, pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.

“Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez de lo Contencioso Administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente” (negrillas del original) 44.

Se consta en el expediente que (i) la Resolución 5923 de 2008, por medio de la cual se adjudicó el concurso de méritos IDU-CM-DG-013-2008, fue proferida y notificada el 30 de diciembre de 200818; (ii) el contrato IDU 093 se celebró el 31 de diciembre de ese mismo año19; y (iii) la demanda se presentó el 30 de agosto de 201020. 45. En el marco de lo expuesto, como el contrato IDU 093 fue suscrito al día siguiente de la adjudicación, el caso que se estudia se ubica en la tercera hipótesis reseñada en la jurisprudencia de esta Corporación. Por tanto, la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación era la contractual, como ocurrió en el sub judice, pretensión que se postuló como fundamento de nulidad del negocio jurídico. 46.

No obstante, dado que la demanda se interpuso vencidos los 30 días ya mencionados, al presentarse veinte (20) meses después de la expedición del acto de adjudicación, las pretensiones incoadas para reclamar el restablecimiento del derecho y la reparación patrimonial aducidos por el demandante no estaban disponibles, pues su oportunidad ya había fenecido, como acertadamente lo indicó el Tribunal de primer grado21. 47.

Esta conclusión es consonante con el efecto que se desprende de la pretensión que sustenta el medio de control, en la medida que el interesado sólo contaba con 18 Fl. 220 a 227 del c. 2. 19 Fl. 586 del c. 3. 20 Fl. 69, c.1. 21 Y como lo ha señalado de forma pacífica la jurisprudencia de esta Corporación en numerosos fallos al analizar las 3 hipótesis espacio temporales referidas al artículo 87 del CCA.

Entre otros, se menciona la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2020 por esta Subsección, rad. 25000232600020100004401 (47763), en la que el Consorcio Urbano 2009 demandó al IDU por cuenta del mismo concurso de méritos IDU-CM-DG-013-2008 (en esa ocasión por el grupo 1), decisión que fue atacada vía acción de tutela por el actor cuestionando la declaratoria de caducidad de las pretensiones económicas que se produjo al haber instaurado la demanda por fuera de los 30 días en que debían ser promovidas.

Dicho mecanismo de amparo fue negado al accionante, y su trámite concluyó en la Corte Constitucional, que en sesión del 28 de septiembre de 2021, con notificación del 13 de octubre siguiente, decidió no seleccionar para revisión la citada tutela. Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 12 treinta (30) días para reclamar la lesión a su derecho y su restablecimiento, aun si para ello tuviese que acudir al dispositivo de controversias contractuales, y como atrás quedó advertido, dicho término fue superado ampliamente. 48.

Por lo dicho, la Sala confirmará la decisión del a quo en esta materia, y pasa a analizar la pretensión encaminada a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato demandado. Entiende la Sala que esta pretensión fue instaurada dentro del plazo de caducidad de dos años previsto en el artículo 136 del CCA 22, subrayando que para el tercero -actor- ya no hay posibilidad de ser restituido.

(ii) La nulidad del contrato 49. De conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 87 del CCA, la nulidad absoluta del contrato estatal puede ser pedida (i) por las partes -legitimadas bajo el principio de relatividad de los contratos-, (ii) por el Ministerio público - habilitado por la Ley- o, (iii) por un tercero, siempre que acredite un interés directo; también podrá ser declarada por el juez de oficio23. 50.

En relación con las facultades que ostenta el juez para su declaratoria, dos aspectos adquieren relevancia en este asunto. El primero atañe a la habilitación que la ley confiere al juez para examinar la validez del contrato, aun si no media pretensión anulatoria, siempre que esté plenamente acreditada en el proceso; el segundo, que es el evento que aquí acontece, ocurre cuando habiéndose formulado la pretensión de nulidad absoluta del contrato estatal por el demandante, al avanzar en tal escrutinio, el juez encuentra que procede tal declaratoria por razones diversas o conexas a las advertidas por el demandante.

En cualquier caso, se impone al juez desatar la sanción advertida ante la gravedad atribuida por ley a los vicios que la configuran. 51. La primera hipótesis activará las facultades oficiosas plenas del juez previstas en el inciso tercero del artículo 87 del CCA y en el artículo 45 de la Ley 80 de 199324, es decir, sin petición de parte y por ministerio de la ley; en el segundo caso, la voluntad del actor vertida en la pretensión anulatoria habilita al juez a incursionar en ese examen, escenario en el cual la oficiosidad no es de origen, sino que se corresponde al deber del juez de declararla cuando sea ostensible en el proceso. 22 “Artículo 136.

Caducidad de las acciones (…) “e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento”. 23 El inciso tercero de la norma en cita dispone: “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare su nulidad absoluta.

El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes” (se resalta). 24 La Corte Constitucional precisó que "iii) Por fuera del tema de la separabilidad de los actos previos, la disposición en comento también modificó el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, que había ampliado la titularidad de la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, al haber dispuesto que podía ser alegada ´ por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio ´ Ahora, según el inciso tercero no acusado de la disposición bajo examen, solamente "cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta".

Sentencia C-1048 de 2011. Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 13 52. En estos términos, el artículo 1742 del Código Civil, incorporado en el tratamiento del instituto de la nulidad previsto en la Ley 80 de 1993 -salvo algunos aspectos que marcan puntuales diferencias- establece lo siguiente: “Artículo 1742.

Obligación de declarar la nulidad absoluta. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato ( )”. 53. En el caso concreto la Sala no puede soslayar haber encontrado lo siguiente: a) El 7 de octubre de 2010 fue proferido auto admisorio de la demanda, que dispuso notificar personalmente a los representantes legales de los integrantes del Consorcio PRO-3 y al IDU.

Las notificaciones se realizaron a todos los sujetos procesales25, pero respecto de Prointec S.A. se presentó una confusión frente a la empresa que se estaba notificando. b) El apoderado de la demandante informó al a quo26 que, como no se notificó personalmente del auto admisorio a Prointec S.A., había hecho la entrega del respectivo aviso el 22 de marzo de 2011 en la sede de La Estrella – Antioquia.

Dicha sociedad allegó certificado de la Superintendencia de Sociedades27 indicando que existen dos empresas con el mismo nombre, una de origen nacional y una de nacionalidad española. c) Señaló que al advertir que la sociedad extranjera era la que hacía parte del Consorcio PRO-3 (a la que reprochó la falta de firma del revisor fiscal del anexo 3 financiero, las inconsistencias en dicha información, y era la que acreditaba ser una microempresa), pidió adelantar el trámite para lograr su notificación en Madrid – España. d) El Tribunal ordenó notificar a quien figuraba como representante legal de Prointec S.A. en Colombia28, señor Mauricio Galofre Amin, con quien no se logró adelantar esa diligencia29. e) La parte actora informó al a quo que este contrato podía estar relacionado con el “carrusel de la contratación en la ciudad de Bogotá” y que el señor Mauricio 25 El mismo día en que fue proferido el auto admisorio de la demanda, el notificador del Tribunal se hizo presente en las oficinas de la entidad contratante llevando a cabo la notificación personal (fl. 75, c.1).

Respecto a las empresas Proyteco S.A., Prointec S.A. y Proeza Consultores Ltda., mediante oficios del 17 de noviembre de 2010, se envió citatorio de notificación personal (fls. 76 y 78, c.1). Esta Sala corroboró que los oficios referidos se enviaron a las direcciones de notificación judicial de ambas empresas, acorde a sus certificados de existencia y representación legal allegados como anexos de la demanda (fls. 15 a 27, c.1).

El 13 de diciembre de 2010, Proyteco S.A. se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda (fl. 83, c.1). Ante la no comparecencia de Proeza Consultores Ltda., el 22 de marzo de 2011, se remitió el respectivo aviso, recibido el 11 de abril de dicha anualidad (fls. 190 y 191, c.1) -en el expediente consta certificado 01300093628 expedido por la empresa de envíos del 6 de mayo de 2011, en la que se observa que el 11 de abril de ese año el aviso, la copia de la demanda y el auto admisorio fueron recibidos por una funcionaria de Proeza que manifestó que la sociedad sí funcionaba en la referida dirección-. 26 Fls. 174 y 175, c.1. 27 Fl. 102, c.1. 28 Mediante auto del 27 de octubre de 2012, el Tribunal ordenó vincular al proceso en calidad de litisconsorte necesario de la parte demandada a la sociedad Prointec S.A. con registro mercantil de Madrid - España y notificarla personalmente a través de su apoderado general en Colombia, Mauricio Galofre Amin.

Fl. 189, c.1. 29 A fls. 191 y 192, consta certificado de la empresa de envíos Servientrega en la que refirió que en la dirección de entrega se indicó que el señor Galofre Amin no reside o trabaja allí. Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 14 Galofre Amín no pudo ser notificado en la dirección referida porque se encontraba recluido en la cárcel La Picota. f) El demandante insistió en notificar a Prointec S.A. directamente en su país de origen30, de manera que se profirió carta rogatoria31 y, acorde al certificado del Servicio Común de Actos de Comunicación de dicha ciudad, el 15 de noviembre de 2012 32 se le notificó de este proceso.

Refirió que Prointec S.A. denunció al mencionado señor por falsedad en los documentos de su representación en Colombia. 54. Del acervo documental y probatorio que obra en el expediente, de cara a la posible configuración de conductas delictivas en la estructuración de éste y otros procesos de contratación pública, se logró evidenciar la construcción de pliegos direccionados a favorecer los intereses de funcionarios y particulares comprometidos en conductas ilícitas que afectaron, entre otros, el concurso de méritos que dio lugar a la celebración del contrato IDU-093 de 2008, representado por el señor Mauricio Galofre Amín, en el marco de una empresa delictiva que desfalcó al Distrito de Bogotá en cuantía millonaria de recursos públicos, como lo definieron los respectivos procesos penales. 55.

Se empieza por indicar que el apoderado de los miembros del Consorcio Urbano 2009, al solicitar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca notificar en debida forma a la sociedad Prointec S.A., ubicada en Madrid, España, e integrante del Consorcio PRO-333, señaló que el acto de adjudicación y el contrato de interventoría cuya nulidad estaba reclamando se relacionaba directamente con ilícitos en la contratación de Bogotá. Al respecto señaló: Como es bien sabido por la honorable magistrada, los hechos que ocasionaron la interposición de la presente acción contractual están directamente relacionados con el denominado “carrusel de la contratación en la ciudad de Bogotá” y hacen parte del mismo, generada, como se sabe, por los primos Nule y sus innumerables desfalcos al Distrito ya sea por la no ejecución de sus compromisos contractuales, o por la consecución de contratos 30 Además, refirió que debía tenerse en cuenta que Prointec S.A. lo denunció por falsedad en los documentos de su representación en el país. 31 Al respecto ténganse en cuenta las siguientes actuaciones: i) el Tribunal mediante Oficio 2012-BLC-215 profirió Carta Rogatoria dirigida a la Ministra de Relaciones Exteriores de la época (María Ángela Holguín Cuellar), para que por medio de su despacho, agente diplomático o consular de Colombia en Madrid - España, realizara lo pertinente para que la autoridad judicial extranjera procediera a notificar a Prointec S.A. de la decisión que la vincula al proceso, en calidad de litisconsorte necesario de la parte demandada (fl. 200, c.1.), ii) el 10 de mayo de 2012 el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante oficio GAUC 26996 devolvió dicha carta indicando que la misma debía ir dirigida a la autoridad judicial homóloga del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en España, de acuerdo al formato FORM USM-272A (fl. 1, c.4), iii) mediante auto del 14 de junio de 2012 el Tribunal corrigió la Carta Rogatoria y ordenó a la Secretaría de la Sección expedir ciertos documentos requeridos (fl. 203, c.1.), iv) el 3 de octubre de 2012, el Ministerio de Relaciones Exteriores envió Oficio GAUC 67190 informando que mediante memorando GAUC 65005 se había remitido a la Embajada en Madrid - España la carta rogatoria, librada dentro de la acción contractual mediante la cual se quiere notificar a Prointec.

Referencia del expediente CEAJ-15399/2012 (fls. 237 y 238, c.1.), v) por lo anterior, en auto del 4 de diciembre de 2012, el Tribunal ordenó suspender el proceso hasta que se citara a Prointec S.A. y se venciera el término de comparecencia, sin que excediera de 90 días (fl. 240, c.1.), vi) mediante Oficio GAUC 2607 del 15 de enero de 2013, el Ministerio de Relaciones Exteriores remitió al Tribunal memorando IEESMD-12-535 del 26 de diciembre de 2012 con el cual la Embajada de Colombia en España envía las diligencias realizadas a la Carta Rogatoria, entre las que consta remisión del acto de notificación de la empresa (fls. 241 a 267, c.1.), vii) el 4 de abril de 2013 el apoderado de la parte actora envió oficio en el que reconoce que Prointec S.A. fue notificado debidamente y pidió levantar la suspensión del proceso (fls. 270 y 271, c.1.), ante lo cual, el Tribunal profirió auto del 9 de abril de 2013 en el que ordenó continuar con el trámite del presente asunto (fl. 273, c.1.). 32 Fl. 267, c.1. 33 Mediante oficio radicado el 15 de febrero de 2012 ante el Tribunal a quo.

Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 15 tanto de obra como de interventoría por métodos fraudulentos, como en nuestro caso y tal y como hemos intentado demostrar a lo largo del presente proceso. Prueba de lo anterior, es la situación acaecida con respecto a la sociedad PROINTEC S.A.- Sede Madrid, la cual, -según poder que reposa en el IDU y mencionado por la misma entidad,- (sic) tiene como apoderado en Colombia al señor Mauricio Galofre, popularmente reconocido por sus nexos con los primos Nule.

La honorable Secretaría solicita remitir dirección en la cual sea posible notificar al Señor Mauricio Galofre de la demanda de la referencia, toda vez que no pudo ser ubicado en su residencia. Habida consideración a los hechos y el contexto demandatorio, lo anterior resulta apenas obvio teniendo en cuenta que el supuesto apoderado de la sociedad PROINTEC S.A. se encuentra recluido en la cárcel de máxima seguridad de la Picota.

(Ver noticias de los medios masivos de comunicación al respecto). Adicional a la situación previamente descrita, consideramos de vital importancia dejar de presente que en el pasado mes de enero, en distintos medios masivos de comunicación se publicó la noticia de la denuncia penal por parte de la sociedad PROINTEC S.A.-Sede Madrid-, al señor Mauricio Galofre, por el presunto delito de falsedad en documento, toda vez que el poder en el cual aparece el señor Galofre -como apoderado de la sociedad mentada- y de conformidad con la denuncia presentada ante la Fiscalía, es falso”34. 56.

Los medios de comunicación registran informaciones relacionadas con numerosos actos de corrupción en los que se menciona al señor Galofre Amín como integrante del grupo empresarial que dirigió y orquestó el denominado “carrusel de la contratación”; con esta información, la Sala estimó necesario conocer las resultas de los procesos penales en los que estaba relacionado el contrato de interventoría 093 de 2008 y su proceso de selección, y mediante auto del 13 de septiembre de 202435, decretó como prueba de oficio la documental referente a las sentencias SP- 14496 del 27 de septiembre de 2017 (Rad. 39831) y SP3807-2022 del 2 de noviembre de 2022 (Rad. 58042) proferidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las que se estudiaron los actos de corrupción aludidos por los demandantes36. 57.

Producto de esta averiguación, se observa que en la sentencia SP-14496 del 27 de septiembre de 2017 se decidió el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los acusados Miguel Eduardo Nule Velilla, Manuel Francisco Nule Velilla, Guido Alberto Nule Marino y Mauricio Antonio Galofre Amín, así como el de la Contraloría General de la República en calidad de víctima contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 58.

La imputación efectuada por la Fiscalía, según registra la mencionada sentencia, alude a la comisión de los delitos de peculado por apropiación en concurso con fraude procesal, concierto para delinquir, cohecho por dar u ofrecer y falsedad en 34 Fls. 195 y 196, c.1. 35 Índice 28, aplicativo SAMAI. 36 Incorporadas al proceso por la Secretaría de la Sección, el 4 de octubre de 2024, tal como consta a índice 35 del aplicativo SAMAI.

Mediante oficio 796 del 9 de octubre de 2024, el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Conocimiento, atendiendo la petición que le hizo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, informó a esta Corporación que la sentencia SP14496 del 27 de septiembre de 2017 –radicación 39831- se entiende ejecutoriada desde el día de su suscripción por la referida Sala de Decisión, “toda vez que contra el citado pronunciamiento no procede ningún recurso” (Índice 39 del aplicativo SAMAI).

Se precisa que, si bien no hubo pronunciamiento por la Corte Suprema de Justicia en relación con la fecha de ejecutoria de la sentencia SP3807-2022 del 2 de noviembre de 2022 (Rad. 58042), acorde a lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), contra este fallo no procede recurso adicional, así que por ministerio de la ley quedó ejecutoriado el mismo día en que fue proferido.

Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 16 documento privado. Como sustento fáctico de la imputación, y plataforma necesaria del presente análisis, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia refirió que: (i) El Instituto de Desarrollo Urbano inició el trámite de licitación pública para adecuación de obras y mantenimiento de la malla vial de la fase III de Transmilenio, y celebró, entre otros, los contratos: a) 137 de 2007, que tuvo por objeto la adecuación de la calle 26 y posterior mantenimiento en unos tramos acordados; b) 071 de 2008 celebrado con la Unión Temporal G.T.M. para obras de conservación de la malla vial del Distrito Suroccidente; y c) 072 del 30 de diciembre de 2008 con la Unión Temporal Vías de Bogotá para obras de conservación de la malla vial del Distrito Sur.

(ii) Sobre ellos, mencionó que su “interventoría se hizo con base en los contratos 093 a cargo del Consorcio Pro 3 (para el contrato 071), el 091 a favor de TMK (para el contrato 072) …”; y que para el contrato 071, objeto de la interventoría cuyo acto de adjudicación y acuerdo contractual se demandan en nulidad, el IDU entregó el anticipo al contratista de obra que estaba representado por Mauricio Antonio Galofre Amín, quien a su vez también era el representante de uno de los integrantes del Consorcio PRO-3, lo que permitió la disposición y el manejo ilícito de tales recursos. iii) Sobre el señor Mauricio Galofre Amín, expuso que en dicha orquestación éste tenía dirección, manejo, coordinación y disposición de las compañías que integraban la UT GTM, el Consorcio Vías de Bogotá, el Consorcio Pro-3, así como en los contratos 071 y 072, “quien participó en las operaciones ejecutadas en las diversas empresas para el éxito del plan trazado con los NULE según se dijo en el párrafo anterior.

Aquél a diferencia de los demás coautores aparece como contratista y representante en los contratos 071 y de interventoría 093 en la Empresa Pro 3”37. 59. La Corte Suprema de Justicia realizó los siguientes análisis en punto a definir el modus operandi de dicha componenda criminal -se destaca sólo aquello relacionado con el sub examine-: (…) Estos contratos de malla vial, tuvieron a su vez contratos de interventoría, como fueron los contratos 093 de 2008 suscrito por el Consorcio Pro 3, por un valor de $8.078’.717.127.00, y el contrato de interventoría número 091 de 2008, que corresponde al Contrato número 072 (…)”.

“Hay que llamar la atención que el contrato 071 de 2008 y el contrato 093 de 2008, o sea un contrato de obra y un contrato de interventoría, fueron suscritos por la misma persona, esto es por Mauricio Antonio Galofre Amin. De eso se dio cuenta el IDU (…)” “(…) es dable atribuir a los señores MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE la calidad de intervinientes en el delito de peculado por apropiación, pues establecieron relaciones jurídicas respecto de esos dineros públicos que les fueron entregados en calidad de anticipos, y allí hay una calidad de intervinientes en el peculado por apropiación (…)” “A continuación, se presentará la imputación fáctica y jurídica de cada uno de los indiciados, lo cual como se observa y se observará y se detallará, resulta común para los mismos. 37 Hechos relatados en la sentencia cuya consulta se puede efectuar en el enlace: https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=134798&dt=S. Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 17 MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, en los contratos números 137 de 2007 Fase III de Transmilenio, 071 y 072 de 2008 de la malla vial; la interventoría del contrato 071 de 2008, contrato 093 de 2008, intervino, participó como controlante, tenía la dirección, coordinación y disposición en las compañías que integran en alto porcentaje la UT TRANSVIAL, la UT GTM, la UT Vías de Bogotá y el Consorcio Pro-3, al lado de MANUEL NULE VELILLA y GUIDO NULE VELILLA (…)” (se resalta). 60.

Subrayó que en la aceptación de los cargos imputados, efectuada por el señor Miguel Eduardo Nule Velilla, “el hoy acusado … de manera libre, voluntaria y asistido por un defensor, aceptó su responsabilidad penal como interviniente en la conducta de apropiarse en provecho propio de bienes del Estado, cuya administración y custodia se le había confiado por razón de su condición de contratista de obra con Distrito Capital a través del Instituto de Desarrollo Urbano”38. 61.

La citada providencia evidenció, entre otros, que el contrato de interventoría IDU- 093 de 2008 fue producto del arreglo ilícito de un grupo de funcionarios y particulares que adelantaron diversas actuaciones a fin de amañar procesos de selección sobre diferentes obras de construcción relacionadas con el desarrollo del proyecto Transmilenio, a fin de obtener su beneficio propio y hacer uso indebido de los respectivos anticipos.

Para el logro de este propósito, concertaron que en su actividad delincuencial debían también manejar las interventorías, y éstas, en lugar de velar por el buen manejo de los recursos públicos, colaboraban en tal designio ya que eran controladas por integrantes del mismo grupo, tal como ocurrió con la figura del señor Galofre Amín, representante legal tanto del contratista de obra, como de la interventoría que lo debía vigilar.

No de otra manera se habría podido disponer de más de 15 mil millones de pesos del anticipo del contrato de obra 071 de 2008, para el pago de las denominadas “coimas” a las que aludió la referida providencia. 62. En la sentencia SP3807-2022 del 2 de noviembre de 2022 39 -rad. 58042-, también proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se confirmó la responsabilidad penal del exalcalde de Bogotá Samuel Moreno Rojas, en calidad de coautor del delito de cohecho propio e interviniente en los punibles de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación, como lo determinó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo del 12 de noviembre de 2019 proferido en su contra. 63.

Dentro de los hechos que soportaron la imputación efectuada contra el señor Samuel Moreno, se indicó que, valiéndose de su facultad de nombrar a la directora del IDU y al tener injerencia en otros nombramientos, “a partir de reuniones celebradas en su despacho o en la dirección de ese Instituto, conoció los pormenores de varios procesos de selección de contratistas de gran impacto para la ciudad, solicitó informes y participó en las mesas de trabajo y juntas directivas del IDU -directamente o por delegación- e impartió de manera indebida orientaciones para conseguir que las obras de malla vial… se concentraran en ciertas empresas 38 La Corte Suprema de Justicia no casó la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por los argumentos esgrimidos por el defensor de los acusados, pero sí casó parcialmente dicha decisión con ocasión del único cargo formulado en la demanda por la Contraloría General de la Nación. 39 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.

Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 18 pertenecientes, o en las cuales tenían parte, los particulares con los cuales orquestó la defraudación”40. 64. Se describió que el exalcalde ratificó a la entonces directora del IDU para que “obedeciera las órdenes del referido grupo” y, así, se aprovecharon del proceso de selección de cada una de las licitaciones de contratos relacionados con la malla vial y valorización en los años 2008 y 2009.

También, que entre el 4 y 6 de julio de 2008 se hicieron reuniones en la ciudad de Miami, Estados Unidos, para hablar de la licitación de las obras de malla vial o distritos de conservación del IDU y acordaron que por cada contrato adjudicado, el grupo Nule, Samuel Moreno y otro, recibirían el 6%; un porcentaje adicional, del 2%, se dirigía a sobornar a otros funcionarios. 65.

Tal fue el uso del IDU como vehículo para defraudar al Estado, que en la sentencia de casación se mencionó que en diversas reuniones con la directora de la entidad y en las que participó el señor Mauricio Galofre Amín -representante de uno de los integrantes del Consorcio PRO 3 y también del contratista de obra bajo el contrato 071 de 2008-, entre otros, se revisaban los procesos de selección para tener ventaja sobre los demás proponentes, se determinaba el método más conveniente para escoger al ganador y se acordaban las adendas en las que se ajustaban los requisitos para ser los adjudicatarios de los contratos. 66.

Sobre el contrato de interventoría 093 de 2008, precisó que este fue acordado para desarrollar el control y la vigilancia de la ejecución del citado contrato 071 de obra y se constató que su representante, el señor Galofre Amín, “hacía parte del equipo de dirección y coordinación de empresas vinculadas a Miguel, Manuel y Guido Nule, generando que uno de los contratistas ejerciera su propia vigilancia, pese a la evidente incompatibilidad que ello significaba”. 67.

Para la Sala es ostensible y está demostrada la ilegalidad con la que se gestaron los procesos de selección aludidos, en particular las finalidades ajenas al objeto y normas que rigen la contratación estatal a través de un entramado diseñado para apropiarse ilegalmente de recursos públicos del anticipo, del cual fue instrumento útil la interventoría seleccionada para hacer seguimiento al contrato 071 de 2008, en la que su representante legal, como fue acreditado en el juicio penal, ejercía el control y dirección para el mismo grupo constructor, resultando en un eslabón fundamental con el que se facilitaron y concretaron las conductas punibles. 68.

De cara a la manipulación de los pliegos de condiciones para lograr ese objetivo, la Sala advierte la existencia de un vicio que tiñe de ilegalidad la celebración del contrato 093 de 2008, desde su concepción, y conduce a afirmar que las reglas estructuradas en los pliegos nunca fueron portadoras del atributo de legalidad, ni pueden erigirse en título para reclamar de ellas algún derecho.

Por estos eventos, se condenó a más de 10 años de prisión al señor Mauricio Galofre Amin por el uso indebido de sus conocimientos e influencias para ser interventor y contratista del 40 Sentencia que puede ser consultada en el enlace: https://cortesuprema.gov.co/corte/wp- content/uploads/2022/11/SP3807-2022.pdf Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 19 grupo 3 de las obras de malla vial, miembro de la cadena delictiva conformada para esos fines. 69.

Conforme a todo lo anterior, la Sala subraya que el hecho de que se definieran las reglas de los pliegos y se incluyeran allí las ventajas que garantizaban el direccionamiento del proceso de selección, hace que resulte inane un pronunciamiento relacionado con los reproches de nulidad del contrato aducidos por el actor 41, a saber: (i) si se requería la firma del revisor fiscal respecto de la información financiera de una empresa de nacionalidad española;

(ii) si hubo inconsistencias en la información registrada en el Anexo 3 y bastaba la firma del representante legal del consorcio Pro-3 –Mauricio Galofre Amin– para cumplir el requisito; y, (iii) si la regla del pliego sobre la certificación de la experiencia específica, como fue aplicada, era correcta. 70. Tales cuestionamientos no resisten análisis alguno ante la ilicitud con que fue gestado el contrato 093 de 2008.

En este sentido, examinar si las reglas del pliego en esos eventos fueron bien o mal aplicadas, se revela insustancial, sería tanto como asignarles fuerza normativa, contexto al que sin duda no pertenecen; por tanto, la Sala precisa que aquella componenda no permite otorgar amparo de legalidad a la confección de unos requisitos predefinidos para el favorecimiento de unos proponentes, y ninguno de aquellos análisis podría modificar o superar el marco de ilegalidad en que dichas reglas fueron concebidas. 71.

Así, dado que las conductas que dieron origen al contrato sub examen fueron calificadas como delictivas por la Corte Suprema de Justicia, por tratarse de actuaciones defraudatorias del interés general y de los principios constitucionales y de orden público que informan y son espíritu fundante de la actividad contractual de la Administración, se configura una de las causales establecidas en el Código Civil como constitutiva de nulidad absoluta del contrato, de conformidad con lo previsto en sus artículos 1519 y 174142, a los cuales remite expresamente el artículo 44 de la Ley 80 de 199343, a saber, adolecer el contrato de objeto ilícito, por contravenir las normas legales relativas a los procesos de selección. 41 Además de los análisis que habrían de realizarse en torno a la presencia o no del interés directo en cabeza del demandante para promover la pretensión de nulidad del contrato estatal. 42 “Artículo 1519: Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación (…).

“Artículo 1741: La nulidad producida por un objeto o causa ilícita y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos (…) son nulidades absolutas”. 43 Sobre el particular, esta Sala ha dicho: “Ahora bien, desde la perspectiva de la Ley 80 de 1993 debe tenerse en cuenta que (…), en el Estatuto de Contratación Estatal existe un régimen legal expreso acerca de la nulidad absoluta de los contratos en cuya celebración participan o intervienen las entidades del Estado, el cual se encuentra contenido en los artículos 44 a 49 de la Ley 80 expedida en el año de 1993; es por ello que en esta específica materia no hay lugar a acudir a las previsiones del artículo 13 de la misma Ley 80 para efectos de aplicar -en la contratación estatal-, la normatividad que en los Códigos de Comercio o Civil, según fuere el caso, contienen el régimen de las nulidades absolutas de los contratos puesto que -bueno es reiterarlo-, cuando el propio Estatuto de Contratación Pública se ocupa de regular un determinado asunto, sus disposiciones tienen preferencia en su ámbito, cuestión que no obsta para sostener, como lo ha hecho la Sala, que las propias normas legales especiales que en la Ley 80 regulan esta materia ordenan la incorporación, a este cuerpo normativo, de las disposiciones legales del Código Civil que contienen las causales de nulidad absoluta de los contratos, razón por la cual también por esta vía se encuentra configurada la nulidad absoluta del aparte pertinente de la cláusula segunda del contrato en mención, pues, como de manera precedente se expresó, la prórroga automática pactada por las partes viola de manera flagrante los principios generales de libre concurrencia, de igualdad, de imparcialidad, de prevalencia del interés general y de transparencia consagrados positivamente, no sólo en la Ley 80 de 1993, sino también en la Constitución Política de 1991” (Consejo de Estado - Sección Tercera – Subsección A, el 26 de febrero de 2015, radicación 63001-23-31-000-1999-01000- 01(30834).

Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón). Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 20 72. Con este panorama, viene bien precisar que la causal de nulidad por objeto ilícito tiene lugar cuando se transgrede una prohibición legal o constitucional, o por inobservancia de las previsiones de orden público en materia contractual, de manera que, entre otros eventos, cuando se desconocen los principios de selección objetiva y de transparencia en la contratación estatal y, en general, todas aquellas disposiciones que regulan los procesos de selección de contratistas, ello de forma ineludible redunda en la presencia de un vicio de origen en el nacimiento mismo del negocio jurídico al convertir en ilícito uno de sus elementos de validez. 73.

Esta Colegiatura ha manifestado, al respecto, lo siguiente: “En segundo lugar los artículos 6 y 1519 del Código Civil son las normas básicas sobre el objeto ilícito como causal de nulidad absoluta al prever respectivamente que ― en materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa ‘ y que hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación ‘, lo que se traduce en que los artículos 1521, 1523 y 1741 del Código Civil y el artículo 899 del Código de Comercio son solamente aplicaciones concretas de ellos y por consiguiente toda violación a un mandato imperativo o a una prohibición de la ley, comporta un vicio que genera nulidad absoluta si, por supuesto, ella no consagra una sanción diferente.

Y es que las normas imperativas no son solamente aquellas que prohíben sino también las que mandan u ordenan y por ende la transgresión del orden público se presenta cuando se viola la que prohíbe, así como cuando no se observa o se desatiende la que ordena, casos todos estos que conducen a una nulidad absoluta por objeto ilícito. Este entendimiento resulta natural y obvio, pues de no entenderse así se llegaría al absurdo de que la violación de una norma imperativa que sólo manda u ordena, pero que expresamente no prohíbe, no aparejaría sanción alguna o, lo que es lo mismo, que sería una norma inane, que manda pero no manda porque puede ser inobservada sin ninguna consecuencia. Pero el orden público comprende además los principios ínsitos en el ordenamiento, que se deducen de las normas imperativas, y su transgresión también apareja la nulidad absoluta como sanción (…).

Así que no es cierto que para que un acto o contrato sea absolutamente nulo por objeto ilícito es indispensable la existencia de una norma que diga, expresa y sacramentalmente, que es nulo como consecuencia, el acto que la contraviene, pero desde luego que lo que sí debe existir es la norma que expresamente mande o prohíba” (se subraya). 74.

Así las cosas, los vicios que dieron lugar a la celebración del contrato IDU-093 de 2008, según se expuso en el curso del proceso penal, constituyen una evidente inobservancia a los mandatos que rigen la actividad precontractual y contractual del Estado; tal comportamiento es transgresor del orden público de la Nación y arrasa la licitud del objeto, pues en éste prevaleció el acuerdo de confeccionar y adjudicar contratos estatales a unos beneficiarios preseleccionados, con quienes se acordaron pagos provenientes de la defraudación de recursos públicos, con la venia y colaboración del representante legal de la interventoría, inclinándose por desconocer la ley y materializando sus prohibiciones por encima de los principios superiores atribuidos a la función administrativa que se adelanta en sede de contratación estatal y al marco legal dispuesto para su diáfana realización; por lo que no son de recibo para esta Sala argumentaciones dirigidas a negar la componenda defraudatoria que tiñó de ilicitud las bases, entre otros contratos, del que atañe al sub lite.

Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 21 75. Resulta forzoso concluir que el citado negocio jurídico adolece de objeto ilícito por violación de las reglas de selección objetiva impuestas en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, todo ello como parte de un actuar deliberado de funcionarios y contratistas que, en lugar de atender los mandatos de probidad, rectitud y transparencia en la actividad contractual del Estado, desplegaron conductas que exhiben el vicio de ilicitud en el objeto de un contrato nacido en tales condiciones, y cuyo renombre manchó de corrupción multiplicidad de contratos estatales, bajo el que fue llamado “carrusel de la contratación”. 76.

Resalta la Sala, como indicó en párrafos previos, que la anterior determinación está basada en unas pruebas que fueron decretadas de oficio por esta Subsección, en atención a la información reportada por la demandante. De modo que, se trata de un vicio plenamente probado dentro del proceso44. 77. Además, para la declaratoria de la nulidad absoluta del contrato, la Sala constató que las partes intervinientes en dicho contrato fueron vinculadas al presente proceso, por cuanto, a través del auto admisorio de la demanda se ordenó notificar personalmente dicha decisión al IDU y a cada uno de los integrantes del Consorcio PRO-3, y obra constancia en el expediente de la efectiva realización de las mencionadas notificaciones, como atrás quedó expuesto. 78.

Por consiguiente, la Sala declarará la nulidad absoluta del contrato 093 del 31 de diciembre de 2008, suscrito entre el Instituto de Desarrollo Urbano y el Consorcio PRO-3, por encontrar configurada, de oficio, la causal de objeto ilícito conforme a las razones expuestas en esta providencia. (iii) Las restituciones mutuas 79. La nulidad absoluta de un contrato, además de hacerlo desaparecer del mundo jurídico, genera como consecuencia que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de su celebración y, por lo mismo, cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del contrato, tal como lo dispone el artículo 1746 del C.C.: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.

En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”. 44 Al ejercer el derecho de contradicción, en el término de traslado de los medios de prueba decretados de oficio, el IDU, mediante escritos del 8 y 24 de octubre de 2024, adujo que tales sentencias no guardan relación con el concurso de méritos IDU-CMDG-013- 2008 ni con el contrato 093 de 2008, careciendo de eficacia y utilidad probatoria en esta litis.

En consecuencia: i) afirmó sostenerse en lo dicho en la contestación de la demanda y, ii) pidió confirmar el fallo de primera instancia al valorar en conjunto los demás medios de prueba aportados a lo largo del proceso (Índices 37, 38, 44 y 45 del aplicativo SAMAI). Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 22 80.

Cuando el inciso primero se refiere a que la restitución producto de la nulidad absoluta se debe entender sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto y la causa ilícita, esta referencia es complementada con lo dispuesto en el artículo 1525 ib. de modo que “[n]o podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas” (subraya añadida).

En este orden de ideas, el derecho común establece que la regla general es la procedencia de las restituciones mutuas como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta, salvo cuando es generada por objeto o causa ilícitas a sabiendas de las partes, evento en el cual el contrato sólo se extingue y deja de producir efectos. 81.

A su turno, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, al desarrollar este instituto y sus efectos, ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato estatal nulo, en los siguientes términos: “ARTÍCULO

48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. <Ver Notas del Editor> La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.

Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. 82. En el régimen de contratación estatal, las causales anotadas imponen que para el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas se deba probar el beneficio para el Estado y su monto.

En lo que respecta a la procedencia o no de las restituciones cuando las partes actúan “a sabiendas” de la ilicitud, la postura de esta Corporación ha oscilado en dos vértices. 83. De un lado, indicó que la Ley 80 de 1993 no puede leerse en clave de inhibir o impedir las sanciones que se desprenden de la violación del orden jurídico a sabiendas “y así evitar un enriquecimiento sin causa en contra del contratista, pues, como ha indicado la Corte Suprema de Justicia, esta figura exige que con su ejercicio no se pretenda violar el ordenamiento jurídico.

En otras palabras, esta disposición se aplicaría únicamente cuando las partes no hubiesen celebrado un contrato con objeto o causa ilícitos a sabiendas”45. 84. De otro lado, dijo la jurisprudencia que la aplicación del artículo 1525 del Código Civil supone que el juzgador “en cada caso haga un análisis para determinar si al no ordenar la restitución se desconoce, de un lado, la razón de ser de la regla jurídica contenida en el aforismo “in pari causa turpitudinem cessat repetitio” y, de otro lado, si el negocio nulo termina produciendo en la práctica todos los efectos como si fuera válido”46.

Agregó que el fundamento de las restituciones mutuas frente al objeto o causa ilícitos en contratación estatal estaba condicionado al beneficio de la entidad, bajo los límites que impone la prohibición constitucional de enriquecimiento sin justa causa y el principio de buena fe. 45 Consejo de Estado Sección Tercera, Radicación No. 25.560 de 24 de noviembre de 2004, M. P. Germán Rodríguez Villamizar. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de junio de 2013, M.P. Jaime Orlando Santofimio Rad. 66001-23-31-000-1998-00685-01(26.637).

Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 23 85. Por tanto “para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado, como lo prevé el citado artículo 48 de la Ley 80 de 1993 en su inciso final”47. 86.

Esta Subsección48 ha precisado que las restituciones mutuas derivadas de objeto o causa ilícitos imponen verificar tanto los beneficios para el Estado como el conocimiento de las partes en la configuración del vicio, en procura de que los efectos que se desaten hagan concordante su función jurídica con los principios que rigen la contratación pública. 87.

En el sub lite, los medios de prueba que reposan en el expediente no permiten colegir que una o ambas partes hubieran participado “a sabiendas de la ilicitud” en la elaboración de los pliegos de condiciones y la celebración del contrato estatal, al menos en relación con la responsabilidad que se debate en esta jurisdicción, pues el fundamento de ilegalidad que bajo el sub lite se halló configurada proviene de las sentencias penales que reporta el expediente en las que si bien se advierte la unión de roles y actuaciones delictivas, lo cierto es que frente al contrato 093 de 2008 se sancionó penalmente al señor Mauricio Galofre Amín, representante de la interventoría, sin que pueda decirse que los demás integrantes del Consorcio PRO- 3 hubieran tenido la conciencia o un real entendimiento de las conductas punibles que profanaron las normas en materia de contratación estatal, se itera, sin perjuicio de lo que pudiera o se haya decidido en otro tipo de procesos que se hubieren adelantado, o deban adelantarse, en razón o con ocasión del contrato 093 cuya nulidad se declara. 88.

De otra parte, la Subsección precisa que si bien funcionarios del IDU y de la Alcaldía del Distrito de Bogotá concertaron con particulares la gesta ilícita desplegada, no podrá atribuirse el conocimiento o connivencia en tal actuar a la Administración, no sólo porque la responsabilidad penal corresponde a un juicio de reproche personal de conducta, sino porque la entidad pública fue defraudada con aquellos reatos; lo anterior se constata en la medida que el IDU fue reconocido como víctima dentro del proceso adelantado contra el grupo Nule y el mencionado señor Galofre Amín, ante la designación de la directora de la época por interés del exalcalde de la ciudad. 89.

Por lo anterior, comoquiera que el factor “a sabiendas” que se analiza se debe predicar de las partes del negocio jurídico –en este caso el IDU y el Consorcio Pro- 3– no es posible afirmar que el conocimiento del actuar ilícito que se reprocha 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 15 de diciembre de 2017, M.P. Jaime Orlando Santofimio Rad. 76001-23-33-000-2013-00169-01 (50.045). 48 En sentencia del 31 de marzo de 2023, rad. 76001233100020060328401 (58.623), esta Subsección señaló: “la restitución a cargo de las partes en un contrato estatal declarado con nulidad absoluta, en este caso peticionado por una de ellas, se ata al conocimiento y actuar de las partes que condujo la celebración del mismo en contravención de una norma imperativa, criterio que también respalda la Corte Constitucional y que afirma concordante con el derecho internacional y comparado en materia contractual, al señalar que así lo reflejan los principios de Unidroit que, en su versión 2016, establecen que la razonabilidad de las restituciones depende, entre otros criterios, de “si la violación era conocida o debió haber sido conocida por una o ambas partes”.

También se puede consultar la sentencia del 18 de marzo de 2024 de esta Subsección. Exp. 25000233600020150234601 (62508). Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 24 hubiese provenido de las partes del contrato pues, por un lado, la entidad pública fue instrumentalizada para el despliegue de la conducta punible que desarrollaron algunos de sus funcionarios, sin que pueda sostenerse que el IDU asintió y cooperó en tal destino. Con claridad meridiana se debe señalar que, de la Administración pública –a través de la citada entidad– se valieron los autores de dichos comportamientos. 90.

A su vez, las sanciones penales recayeron en la conducta personal del señor Galofre Amín -y demás condenados- sin que esta Sala pueda sostener que la sentencia penal contra este sujeto se interprete como una conducta predicable, por inferencia, de los demás miembros del Consorcio Pro-3. No se tiene bajo este expediente prueba de que a sabiendas los demás integrantes de dicha forma plural hubiesen conocido, participado y celebrado el contrato.

Situación que no desdice de la configuración del vicio anulatorio que será declarado, a propósito del análisis que corresponde a esta judicatura, respecto del contrato gestado en tales condiciones. 91. Ahora, si bien no se configura el factor “a sabiendas” de la ilicitud del objeto, en este caso para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato declarado nulo por objeto o causa ilícitos, es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público.

En este punto, habrá de recordarse que la pretensión primera de la demanda apuntó a la nulidad y restablecimiento del derecho en relación con el acto de adjudicación del contrato 093 de 2008, y como consecuencial –segunda pretensión– postuló la declaratoria de nulidad de este contrato; bajo este horizonte en los medios de prueba aportados al plenario, además de los atinentes a la actuación precontractual, únicamente obran documentos referidos a los soportes contables de los costos de elaboración de la propuesta, así como el dictamen pericial de la utilidad que habría dejado de percibir el demandante según la oferta presentada 49, sin soporte relacionado con el estado de ejecución del contrato (no de la ilicitud) para definir la existencia o no de un beneficio para la entidad. 92.

En esta línea, la ausencia de elementos demostrativos en el expediente que permitan acreditar la existencia de un beneficio en favor de la entidad contratante, impide que se abra paso a la figura del reconocimiento y pago de las prestaciones en los términos definidos en el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 que dispone, como atrás se dijo, lo siguiente: “Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.

Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. 93. De manera que las prestaciones que hubiese ejecutado el Consorcio Pro-3 bajo el contrato 093 de 2008 no son susceptibles de ser reconocidas al contratista. Lo anterior, comoquiera que la declaratoria de nulidad del contrato, ante la configuración del vicio por objeto ilícito, impone la acreditación del beneficio que 49 Fls. 376 a 380, y 423. c.ppal.

Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 25 estipula la ley para que proceda el pago de las prestaciones ejecutadas por el contratista. 94. En contra de dicha previsión, los juicios penales confirman la manipulación y el direccionamiento de la interventoría al estar bajo el control de la empresa criminal constituida, situación que impide considerar que, de manera alguna, sus actuaciones bajo el citado contrato hubiesen servido para satisfacer el interés público.

Además, sin prueba de su prestación, no puede haber lugar a las restituciones50. 95. A su vez, tal circunstancia excluye la posibilidad de que pueda predicarse un efecto restitutorio a favor de la entidad contratante –al menos en este ámbito judicial–; pues el hecho de que no haya registros de lo ejecutado, como tampoco prueba de que los pagos se hubiesen desembolsado, conduce a suprimir toda consideración relacionada con una contrapartida restitutoria predicable respecto de la contratante.

Esta Corporación ha precisado que “cualquier análisis relacionado con la restitución del valor, exige que se pruebe el pago”51, puesto que “cuando nada se ha dado o pagado en razón del contrato nulo, no hay lugar a considerar y a resolver sobre las eventuales restituciones mutuas” 52, y en este caso no se cuenta con soportes que demuestren la ocurrencia de tales pagos. 96.

Insiste la Sala, en este punto, que la determinación que se adopta únicamente se proyecta en el escenario probatorio atinente a esta causa, de modo que no compromete las gestiones que la entidad contratante haya o pueda desplegar en otros ámbitos judiciales o administrativos para el eventual reintegro de sus recursos públicos, como lo ha expresado en otras oportunidades esta Subsección53 –v. gr. la afectación de las pólizas de seguro, la constitución de víctima en procesos penales con interés de reparación54, el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal, o cualquier otro admisible para estos fines–. 97.

Por las razones expuestas, la Sala debe abstenerse bajo el sub lite de emitir pronunciamiento alguno en relación con las restituciones mutuas. 98. Finalmente, en lo que atañe a la expedición de la Ley 2195 de 2022, que establece que “[c]uando la sentencia sea declaratoria de responsabilidad en los medios de control de reparación directa y de controversias contractuales y el daño haya sido causado por un acto de corrupción, el juez deberá imponer, adicional al daño probado en el proceso, una multa al responsable de hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual atenderá a la gravedad de la conducta, el grado de participación del demandado y su capacidad económica …”, resulta vital 50 En este sentido véanse, entre otras, la sentencia del 15 de diciembre de 2017, Rad. 76001233300020130016901 (50.045) de la Subsección C de esta Sección. 51 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de julio de 2023, C.P. Maria Adriana Marín. Rad. 13001-23-31-000-2008-00712-01 (56.537). 52 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 15 de diciembre de 2017, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Rad.: 76001-23-31-000-2007-01419-01 (55.102). 53 La sentencia 56.537 de esta Subsección atrás citada, precisó lo siguiente: “(…) se recuerda que el juez está atado a lo que se demuestre en el proceso. Sin embargo, como, en apariencia, en este caso aconteció un acto de corrupción, la decisión que la Sala adoptará no impedirá que en otro tipo de juicios se pruebe el pago y se hagan las declaraciones y determinaciones a que haya lugar”. 54 El IDU se constituyó en víctima bajo el proceso penal Rad. 39831 que concluyó con la sentencia penal SP14496-2017 del 27 de septiembre de 2017 Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 26 indicar que si bien en el presente asunto la decisión de declarar la nulidad del contrato estatal se fundó en providencias penales de la Corte Suprema de Justicia, que tenían por sustento los actos de corrupción ya indicados, lo cierto es que la sanción que crea esta ley no es aplicable al sub lite conforme al principio de irretroactividad de la ley. 99.

El aludido principio, aplicable con rigor en materia sancionatoria, hace parte de la garantía al debido proceso que prescribe “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”; de modo que como los actos de corrupción acá advertidos ocurrieron bajo el CCA, es decir con anterioridad a la expedición y entrada en vigencia de la Ley 2195 del 18 de enero de 2022, no procede su aplicación retroactiva, pues la preexistencia de la ley se refiere al hecho generador del daño (conducta u omisión) y no al momento de expedición de la sentencia, principio en el que confluyen otras garantías como la lex certa y lex previa, que conforman el elemento de la tipicidad de las conductas bajo cualquier ámbito de responsabilidad sancionatoria, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia constitucional55 de manera consistente e invariable. 100.

Por lo todo lo expuesto, la Sala confirmará la decisión del a quo en torno a la declaratoria de caducidad de las pretensiones de restablecimiento económico al haber sido instauradas por fuera de la oportunidad legal; declarará de oficio la nulidad del contrato de interventoría 093 de 2003 suscrito entre el IDU y el Consorcio PRO-3, y confirmará la decisión de negar las demás pretensiones.

(iv) Costas 101. En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998. III. PARTE RESOLUTIVA 102. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia del 25 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, la que quedará de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR la caducidad de las pretensiones resarcitorias, formuladas en la demanda por los integrantes del Consorcio Urbano 2009 a título de restablecimiento del derecho. 55 En la Sentencia C-386 de 1996 la Corte Constitucional indicó: “… uno de los principios esenciales en materia sancionatoria es el de la tipicidad, según el cual las faltas disciplinarias no sólo deben estar descritas en norma previa sino que, además, la sanción debe estar predeterminada”.

Radicación: 25000232600020100060702 (68406) Demandante: Diconsultoría S.A. y otros Demandado: IDU y otro Asunto: Controversias contractuales 27 SEGUNDO: DECLARAR de oficio la NULIDAD del contrato estatal IDU-093 de 2008, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: SIN LUGAR a restituciones mutuas.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas, ni agencias en derecho en esta instancia”

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.