CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 24 de febrero de 2022. Radicación: 25000-23-42-000-2019-01041-01 N° Interno: 0585-2021 Demandante: Hilda Rosa Cárdenas de Díaz Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)1 Tema: Incompatibilidad de la pensión de invalidez y de jubilación en el régimen docente FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala2 el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 2 de septiembre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora Hilda Rosa Cárdenas de Díaz demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de las siguientes Resoluciones: - 4728 del 4 de septiembre de 2015, suscrita por la directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, por medio de la cual se suspendieron los efectos fiscales de la Resolución 2830 del 11 de octubre de 2005, que le reconoció la pensión de jubilación, y ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez en cuantía de $2.763.426, a partir del 1º de mayo de 2015. 1 En lo que sigue FOMAG. 2 El expediente ingresó al Despacho el 19 de octubre de 2021, según informe secretarial visible a folio 206.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01 No. Interno: 0585-2021 Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz Demandado: FOMAG 2 - 4481 del 4 de mayo de 2018, a través de la cual la directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá ajustó la pensión de invalidez a la suma de $2.924.210, desde el 1º de mayo de 2015, y 9477 del 17 de septiembre de 2018, suscrita por dicha funcionaria, que confirmó el anterior acto administrativo al resolver un recurso de reposición interpuesto en su contra. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se restablezca o que se reconozca la pensión de jubilación y se declare su compatibilidad con la de invalidez que disfruta, así como que sobre las sumas reconocidas a su favor se realicen los ajustes de valor tomando como base el Índice de Precios al Consumidor (IPC) como lo autoriza el articulo 187 de la Ley 1437 de 2011 y que se condene al pago de intereses moratorios en los términos del artículo 192 de la mencionada norma.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda. 4. La señora Hilda Rosa Cárdenas de Díaz nació el 22 de junio de 19503 y prestó sus servicios como docente en la Secretaría de Educación de Bogotá del 23 de julio de 1982 al 1º de mayo de 20154. 5. A través de la Resolución 2830 del 11 de octubre de 20055, el subsecretario administrativo de la Secretaría de Educación de Bogotá, en representación del FOMAG, le reconoció a la actora la pensión de jubilación en cuantía de $1.616.162 a partir del 23 de junio de 2005, prestación que fue ajustada, en cumplimiento del fallo judicial proferido por el Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 16 de marzo de 2012, por medio de la Resolución 2518 del 21 de abril de 20146, suscrita por la 3 Según registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía, visibles a folios 57 y 58, respectivamente. 4 Conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del 11 de mayo de 2017, visible a folios 59 y 60. 5 Visible a folios 32 a 34. 6 Visible a folios 35 a 37.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01 No. Interno: 0585-2021 Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz Demandado: FOMAG 3 directora de talento humano de dicha entidad, resultando un monto de $2.110.063, exigible desde el 22 de marzo de 2008, por prescripción. 6. Por medio de la Resolución 6817 del 14 de abril de 20157, suscrita por la subsecretaria de gestión institucional de la Secretaría de Educación de Bogotá, se retiro del servicio a la accionante por pérdida de la capacidad laboral del 90%, por lo que través de la Resolución 4728 del 4 de septiembre de 20158 la directora de talento humano de dicha entidad, en representación del FOMAG, suspendió los efectos fiscales del acto administrativo que le reconoció la pensión de jubilación y le otorgó la pensión por invalidez en un 75% del último salario devengado, resultando una cuantía de $2.763.426, a partir del 1º de mayo de 2015. 7.

A través de la Resolución 4481 del 4 de mayo de 20189, la directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá ajustó la pensión de invalidez de la demandante a la suma de $2.924.210, desde el 1º de mayo de 2015, acto administrativo que fue confirmado por dicha funcionaria por medio de la Resolución 9477 del 17 de septiembre de 201810, al resolver un recurso de reposición interpuesto en su contra, en el sentido de reliquidar la pensión de invalidez con la inclusión de la prima de navidad y restablecer su derecho a la pensión de jubilación. Normas vulneradas y concepto de violación 8.

La demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 5, 6, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política y 10 del Código Civil; las Leyes 6ª de 1945, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993, 776 de 2002 y 1564 de 2012; y los Decretos 614 y 1295 de 994 y 1655 de 2015. 9. Al respecto, considera que los actos administrativos acusados desconocen los derechos adquiridos que tiene como beneficiaria del régimen especial de los docentes oficiales que le permite acceder a dos pensiones como los son la de jubilación y la de invalidez, puesto que son diferentes y 7 Visible a folio 39 a 41. 8 Visible a folios 24 a 26. 9 Visible a folios 27 y 28. 10 Visible a folios 29 y 30.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01 No. Interno: 0585-2021 Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz Demandado: FOMAG 4 claramente compatibles, ya que la de jubilación debe ser reconocida al cumplir 20 años de servicio en el magisterio y tener 55 años de edad y la de invalidez a consecuencia de la pérdida de capacidad laboral por enfermedad profesional debidamente acreditada.

Contestaciones de la demanda 10. FOMAG se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar que, conforme a lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo los casos expresamente determinados por la ley, precepto que en materia pensional ha sido desarrollada por el Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989, donde se estableció que las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez son incompatibles entre sí y en caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que le sea más favorable. 11.

Así las cosas, la pensión de jubilación reclamada por la actora es incompatible con la pensión por invalidez que ya le fue reconocida, pues, además de lo anteriormente dicho, estas prestaciones en ambos casos tienen su origen en una relación laboral, están condicionadas a los aportes que el afiliado realice a seguridad social y comparten una misma finalidad, la cual consiste en proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir.

La sentencia de primera instancia 12. El a quo niega las pretensiones de la demanda, al estimar, luego de analizar la normativa y jurisprudencia aplicable al asunto, así como la situación fáctica, que la demandante se vinculó al servicio docente a partir del 4 de agosto de 1982, y por ende el régimen pensional aplicable es el regulado por las Leyes 33 y 62 de 1985 y los decretos 31 35 de 1968 y 18 48 de 1969, disposiciones que señalan de forma expresa la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la invalidez, sin hacer distinción de su origen, entre otras cosas porque dentro de dicha regulación no se consagra esta diferenciación. Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01 No. Interno: 0585-2021 Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz Demandado: FOMAG 5 13.

En cuanto a las costas, determina su improcedencia toda vez que la discusión planteada se entiende de buena fe y no se demostró que se haya incurrido en conducta procesal temeraria que amerite esta carga sancionatoria. Recurso de apelación 14. La demandante recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones, insistiendo en que las pensiones de invalidez y de jubilación son compatibles en su condición de docente oficial, pues la primera le fue reconocida como consecuencia de la pérdida de su capacidad laboral y la segunda procede por los servicios prestados al magisterio por más de 20 años y haber cumplido 55 años de edad, razón por la cual considera que la naturaleza y la fuente de los pagos son diferentes. 15.

Aduce que la entidad demandada desconoció sus derechos adquiridos, toda vez que los docentes, como lo es su condición, cuentan con un régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989, Decreto-Ley 2277 de 1979, Ley 115 de 1994, Ley 6ª de 1945, Ley 65 de 1946, Ley 42 de 1947, Ley 4ª de 1996, Decreto 1743 de 1966, Leyes 33 y 62 de 1985, Ley 812 de 2003, que les permite devengar más de una pensión de manera simultánea. 16.

En consecuencia, indica que a pesar de tener reconocida una pensión de invalidez que actualmente disfruta, también tiene derecho a percibir la de jubilación por cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio, que son separables a la pérdida de la capacidad laboral que motivó la primera. 17. Refuerza su idea, con la sentencia del 1º de diciembre del 200911 de la Corte Suprema de Justicia, donde se sostuvo que la pensión de invalidez causada en un accidente de trabajo o una enfermedad profesional es compatible con la pensión de jubilación al proteger dos riesgos distintos, a saber, la pérdida de la capacidad laboral y el paso inexorable de los años. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Bogotá D. C., 1 de diciembre del 2009. Radicación Nro. 33550. Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01 No. Interno: 0585-2021 Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz Demandado: FOMAG 6 18. Finalmente, precisa que el artículo 128 de la Constitución Política, en el que se establece la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, se refiere a la vinculación en dos o más empleos de manera simultánea, situación ajena a la actora, que válidamente pretende el reconocimiento de una segunda pensión por ser docente oficial beneficiaria de un régimen especial que así se lo permite.

Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 19. La demandante presenta alegatos de cierre en donde reitera los argumentos de la demanda y del recurso de apelación y, en consecuencia, solicita que se revoque la decisión recurrida. 20. La parte demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronuncian en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 21. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si: ¿para los docentes oficiales son compatibles las pensiones de invalidez y de jubilación? 22. Resuelto ello, establecer si: ¿a la demandante le asiste el derecho a la pensión de jubilación reclamada? 23.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la prohibición de doble erogación con cargo al tesoro público y el contexto pensional del sector docente, para finalmente abordar el estudio del caso concreto. Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01 No. Interno: 0585-2021 Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz Demandado: FOMAG 7 Doble erogación con cargo al tesoro público - contexto prestacional del sector docente - incompatibilidad de la pensión de invalidez y de jubilación 24.

Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, el constituyente en el artículo 128 estableció: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.». 25. Se consagró así, la prohibición constitucional de desempeñar más de un empleo público y de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. 26.

Dentro de esta limitación, ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones. 27. Este precepto, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199212, en el que se dispuso: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: (…) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.». 12 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01 No. Interno: 0585-2021 Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz Demandado: FOMAG 8 28.

Debe señalarse que la Ley 100 de 199313, en su artículo 279 excluyó de su aplicación a los afiliados del FOMAG, que fue creado por la Ley 91 de 198914, y en su artículo 15 señala: «Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…).». 29. De lo anterior, se tiene que los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial. 30.

Así mismo, el artículo 81 de la Ley 812 de 200315, dispuso: «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…).». 31. De este modo, los docentes vinculados al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de la última norma citada, se encontrarían amparados por el régimen de prima media descrito en la ya referida Ley 100 de 1993, y los que lo fueron antes, se les continuarían aplicando las disposiciones 13 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.» 14 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 15 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.» Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01 No. Interno: 0585-2021 Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz Demandado: FOMAG 9 previas, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 200516. 32.

En tales términos, el régimen pensional de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, es el mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las prestaciones de invalidez y de jubilación se encuentran en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 33.

Al respecto, esta Sala ha manifestado17: «Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen pensional aplicable a los docentes. Empero, debe decirse, que ellas sí remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación18 establecían como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Así se señaló, en la sentencia en cita proferida, por esta misma Sección: (…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: (…) De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional.

Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional.

(…) De acuerdo con el recuento normativo expuesto en precedencia, estima la Sala que tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, 16 «Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.» 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13). 18 Ver Sentencia de 12 de febrero de 2009. Rad. 1959-2008. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01 No. Interno: 0585-2021 Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz Demandado: FOMAG 10 a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable.

En efecto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.». 34.

Así las cosas, establecido que el régimen pensional de los docentes, en lo concerniente a la pensión de invalidez, es el contenido en el Decreto 3135 de 196819, es preciso indicar que allí se consagró la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación, de la siguiente manera: «Artículo 31º.- Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.». 35.

Esa previsión fue replicada en el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, así: «Artículo 88º.- Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.». 36.

Se puede establecer de la regulación normativa que son excluyentes las pensiones de jubilación e invalidez, motivo por el cual, si se opta por alguna de ellas, la consecuencia de esa decisión implica la incompatibilidad con la otra. 37. Sobre este particular está subsección ha señalado20: 19 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.». 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010).-Radicación número170012331000200700187-01(1067-2009).

En igual sentido, sentencias del 16 de marzo de 2017, Exp. 2750-2016, y del 19 de febrero de 2018, expo. 0876-2015, con ponencia de Sandra Lisett Ibarra Vélez. Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01 No. Interno: 0585-2021 Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz Demandado: FOMAG 11 «La pensión de invalidez es una prestación dirigida a la protección del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el desempeño de sus labores y cuyo amparo se proporciona conforme a las normas que rigen la materia.

Una persona se considera inválida, a voces del artículo 38 Ley 100 de 1993, cuando pierde por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, el 50% o más de su capacidad laboral. Dicha ley previó además, de manera expresa, dentro de las características del sistema general de pensiones (art. 13), la incompatibilidad de las pensiones de vejez y de invalidez.

Esta incompatibilidad ya había sido prevista con anterioridad respecto de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, pues el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 dispuso que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí y el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

Ello tiene su razón de ser en la prohibición establecida desde la Constitución anterior de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público (artículo 128 de la C.P. de 1991).». 38. De igual manera, para la Sala es pertinente traer a colación un pronunciamiento de esta Corporación en el contexto de una acción de tutela, donde se descartó la vulneración de derechos fundamentales por vía de hecho judicial al negarse la pensión de jubilación por ser incompatible con la de jubilación, en los siguientes términos21: «Descendiendo al caso concreto, los jueces de instancia consideraron que la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor es incompatible con la pensión de invalidez, y, en consecuencia, los actos administrativos que ordenaron la suspensión de la primera de las prestaciones en virtud del reconocimiento de la segunda, no están viciados de nulidad.

Al respecto, las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en ningún defecto judicial, pues, en efecto, la incompatibilidad de la pensión de invalidez y de jubilación esta prevista en el artículo 31 del Decreto 3135 de 196822 que prevé que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí y que el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

En el mismo sentido, el artículo 88 Decreto 1848 de 196923, precisa la incompatibilidad entre las tres contingencias, así: «ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.» 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01689-01(AC). 22 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.». 23 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.».

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01 No. Interno: 0585-2021 Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz Demandado: FOMAG 12 Lo señalado en las normas anteriores ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, en el sentido de aclarar que si bien la ley no contempla incompatibilidad entre la pensión gracia de los docentes y la pensión de invalidez, pues la de gracia tiene un régimen exclusivo que no depende de la afiliación a seguridad social, no ocurre lo mismo en lo relacionado con la pensión de jubilación y la de invalidez, las cuales tienen su origen en una relación laboral, y están condicionadas a los aportes que el afiliado haga a la seguridad social, por lo que su reconocimiento es incompatible.

En este sentido, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, en sentencia del 26 de marzo de 200924, señaló: (…) El reconocimiento de la pensión de jubilación por el contrario, depende de los aportes que se efectúen a lo largo de la vida laboral y viene a constituir el sustento económico de las personas que por razón de la edad ya deben retirarse de la prestación del servicio.

En cuanto a la pensión de invalidez, su origen se funda en la necesidad de asegurar la congrua subsistencia a los trabajadores que por la ocurrencia de un percance físico ven menguada su capacidad laboral. Tanto la pensión de jubilación como la de invalidez tienen su origen en una relación laboral y están condicionadas a los aportes que el afiliado haga a la seguridad social, por el contrario, la pensión gracia por tratarse de un régimen especial no necesita de la afiliación.» De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, es claro que en el caso sub exámine las autoridades judiciales no incurrieron en el defecto sustantivo alegado por el actor, al concluir, en aplicación de la normativa y la jurisprudencia vigente, que la pensión de jubilación reconocida previamente al demandante, es incompatible con la pensión de invalidez, porque provienen de la misma relación laboral y corresponden a beneficios ordinarios que difieren de la pensión de gracia, pues si bien el actor era docente, la pensión se reconoció al amparo del régimen aplicable a los empleados del sector público.». 39.

Por lo anterior, la Sala concluye con absoluta claridad que cuando un docente oficial percibe una pensión de invalidez, no es factible que goce de manera simultánea la de jubilación, pues se estarían reconociendo dos prestaciones previstas en el mismo régimen25 por la misma relación laboral, y que se inspiran en los aportes efectuados al sistema de seguridad social, situación que como hemos analizado se encuentra restringida porque se ha establecido así su incompatibilidad, tal como lo ha considerado la jurisprudencia pacífica de esta Corporación. 24 Radicado interno No. 116608, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 25 Ley 33 de 1985, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01 No. Interno: 0585-2021 Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz Demandado: FOMAG 13 Caso concreto 40. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si para los docentes oficiales son compatibles las pensiones de invalidez y de jubilación y, resuelto ello, si a la demandante le asiste el derecho a la pensión de jubilación reclamada.

Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no, puesto que dichas prestaciones son incompatibles, determinación frente a la cual la actora no se encuentra conforme al estimar lo contrario. 41. Para resolver, teniendo en cuenta los hechos anunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, debe reiterar la Sala, que los afiliados al FOMAG son destinatarios de la normativa pensional de los empleados del orden nacional, en virtud de la exclusión que hizo la Ley 100 de 1993 y por la remisión prevista en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003 en las condiciones de vinculación ya estudiadas, lo que en modo alguno le otorga a los docentes un régimen pensional privilegiado para percibir más de una prestación. 42.

En efecto, el régimen aplicable a la actora en virtud de su vinculación, 23 de julio de 1982, no es otro al previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985, en donde tal como quedó claro en el acápite anterior, resultan incompatibles las pensiones de jubilación y de invalidez. 43. Ha de ser así, pues ambas prestaciones se encuentran previstas dentro de un mismo régimen y buscan salvaguardar las contingencias a que se pueden ver sometido un trabajador, relacionadas con la afectación a su salud o por el simple paso del tiempo y que desde el entorno de la universalidad, amparan diversos eventos dentro de la cobertura integral, sin que ello, implique la posibilidad de ser compatibles. 44.

No desconoce la Sala, que el ejercicio de la profesión docente como servicio público a cargo del Estado, tiene un tratamiento especial de parte del legislador26, reconociendo las condiciones particulares que requiere para el 26 Estatuto Docente, Decreto Ley 2277 de 1979, Ley General de la Educación, Ley 115 de 1994. (normas que no son prestacionales).

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01 No. Interno: 0585-2021 Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz Demandado: FOMAG 14 cumplimiento de sus cometidos. Sin embargo, esta situación no implica que los docentes puedan percibir varias prestaciones al amparo de una misma normativa y por las mismas causas, ya que como se ha visto, en materia pensional se someten al régimen prestacional de los empleados del nivel central nacional, que expresamente consagra la incompatibilidad de las pensiones de invalidez y jubilación. 45.

Tampoco es ajena esta subsección, a que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tenga excepciones, en especial para el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200227, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia28 y la de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física29. 46.

De esta manera, la Sala descarta que negarle el derecho de la pensión de jubilación a la actora por ser incompatible con la de invalidez que ya tiene reconocida haya desconocido sus derechos adquiridos, puesto que ninguna de las disposiciones prestacionales o pensionales aquí analizadas le permite el goce de ambas, y porque además no existe conflicto de normas aplicables a su situación, que solo está gobernada por el régimen de los empleados públicos del orden nacional. 47.

En cuanto a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que fue relacionada en la apelación, sobre la compatibilidad de las pensiones de jubilación e invalidez por amparar riesgos distintos y estar a cargo de dos entidades, debe señalar la Sala, que los supuestos analizados por dicha Corporación no son los de este caso, ya que las prestaciones aquí analizadas se originan en una misma causa, esto es, los aportes efectuados al régimen que pertenece la actora por su relación laboral docente, sin perder de vista que son reconocidas por el FOMAG que por ley es la entidad previsional encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de seguridad social al Magisterio, motivos por los cuales no resultan aplicables. 27 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.» 28 Ley 114 de 1913. 29 Decreto 224 de 1972.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01 No. Interno: 0585-2021 Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz Demandado: FOMAG 15 48. Por todo lo anterior, se concluye que la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento o reconocimiento de la pensión de jubilación en compatibilidad con la de invalidez que disfruta la demandante, se ajusta a la normativa reguladora de la materia y a la jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado, razón por la cual será confirmada sin consideración adicional, en lo que al fondo atañe. Condena en costas 49.

La jurisprudencia de la Sala30 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. 50.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a apelar, por ello, esta sentencia confirmará la determinación de a quo de no imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de septiembre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, 30 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Expediente No. 25000-23-42-000-2019-01041-01 No. Interno: 0585-2021 Demandante: Hilda Rosa Cárdenas Díaz Demandado: FOMAG 16 subsección C, que negó las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada la sentencia, por la secretaría de la sección segunda regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador