Radicado: 11001032800020220008600 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar y otro Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento de Santander Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO MAGISTRADA: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: Rocío Araújo Oñate Referencia: Nulidad Electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00086-00 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar y otros Demandado: Representantes a la Cámara por el departamento de Santander Temas: Causal de nulidad de falsedad de documentos electorales.

Procedencia. 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20111 y con el acostumbrado respeto por la decisión adoptada en forma mayoritaria por la Sala, procedo a manifestar las razones de mi aclaración de voto, respecto del fallo de única instancia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el medio de control de la referencia. 2.

El ciudadano José Manuel Abuchaibe Escolar, solicitó se decrete la nulidad de la elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Santander, contenida en el formulario E-26CAM del 22 de marzo del 2022. 3. En atención a lo expuesto en el concepto de violación, el demandante consideró que el acto electoral de los congresistas elegidos por la referida circunscripción electoral es nulo, en tanto al momento de la inscripción de la lista de coalición denominada “Pacto Histórico” no se cumplieron los requisitos del inciso 5º del artículo 262 constitucional. 4.

Según su dicho, respecto del movimiento político Colombia Humana era necesario contabilizar los votos obtenidos por el señor Gustavo Petro Urrego en las elecciones presidenciales del año 2018, toda vez que fue con fundamento en ellos 1 “Artículo 129. Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto.

Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido. Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes.

Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho”. Radicado: 11001032800020220008600 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar y otros Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento de Santander Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 que la Corte Constitucional, en sentencia SU-316 del 2021 le otorgó la personería jurídica a dicha colectividad política. 5.

Así las cosas, señaló, que no era procedente que en el formulario E-6 de inscripción de la referida lista, se señalara que “Colombia Humana” suma cero (0) votos para la determinación del 15% exigido por la norma constitucional, pues lo procedente era incluir, al menos, los sufragios obtenidos por la referida candidatura presidencial en el departamento de Santander. 6.

A juicio del demandante, lo anterior implica la configuración de la causal de nulidad relacionada con la falsedad en documentos electorales prevista en el numeral 3º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011. 7. La Sala de Decisión, de forma mayoritaria, decidió negar las pretensiones de la demanda por esta razón, lo cual se fundamentó en la tesis que mayoritariamente se adoptó en la sentencia del 17 de noviembre del 20222, respecto de la cual salvé el voto. 8.

Sobre este particular, se señala en la sentencia objeto del presente aclaración que “en atención a la naturaleza objetiva de la causal de nulidad electoral alegada, y de conformidad con la jurisprudencia previamente citada, los documentos cuya falsedad o adulteración pueden derivar en la declaratoria de nulidad del acto mediante el cual concluye el proceso, son exclusivamente aquellos correspondientes a las etapas electoral y poselectoral, comprendidas entre el momento en que se produce la apertura de las urnas y la conclusión de los escrutinios.” 9.

Respecto de la mencionada posición manifesté en dicha oportunidad mi desacuerdo, por los motivos que me permito reiterar a continuación: 10. En primer lugar, se tiene la evolución jurídica impuesta por la Ley 1437 de 2011 en materia de falsedad de actos electorales. 11. Un breve barrido normativo lleva a convencerse de ello:  En el artículo 223 del Decreto No. 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, derogado por la Ley 1437 de 2011, contemplaba las causales de anulación de los actos electorales.

En materia de falsedad, la norma prescribía que ella podía resultar del carácter apócrifo de los registros o de las actas, expedidas por los miembros de la comisión que las expedían. Al respecto, el señalado artículo consagraba: “Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos: (…) 2 Radicación 11001-03-28-000-2022-00091-00.

M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil Radicado: 11001032800020220008600 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar y otros Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento de Santander Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2. Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación. 3.

Cuando aparezca que las actas han sufrido alteraciones sustanciales en lo escrito, después de firmadas por los miembros de la corporación que las expiden.” (Negrilla fuera de texto) Esto es, la disposición establecía de forma clara los documentos electorales sobre los cuales podía recaer la falsedad, circunscribiéndolos a los registros de votos y actas extendidas por las autoridades competentes, a la sazón, de jurados y comisiones escrutadoras.

Desde la perspectiva del Decreto No. 01 de 1984, la falsedad –tesis que pretende ahora ser defendida por la Sala– disponía de un alcance estrecho, ya que no cobijaba documentos extendidos en fases previas a la votación o escrutinio de sufragios.  La aparición de la Ley 1437 de 2011 marcó un punto de inflexión en este orden, ampliando esta comprensión, por cuanto, lejos de usar las voces “actas” o “registros”, el legislador de 2011 señaló que la falsedad se predicaba de los “documentos electorales”, cubriendo así todos aquellos que se producen en el procedimiento eleccionario, sin importar la fase.

Así, el artículo 275.3 de la Ley 1437 de 2011 afirmó: “Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 3. Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales.” (Negrilla fuera de texto) Nótese que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se decantó por extender el alcance de este motivo de anulación, bajo el supuesto de que la alteración de la verdad que se plasma en los documentos de índole democrático puede cristalizarse en etapas diversas, que pueden ir desde la inscripción de los candidatos y hasta la consolidación del escrutinio por parte de las comisiones, con incidencia en el acto electoral.

Nada obsta para que la adulteración ventilada por los accionantes en los procesos judiciales pueda materializarse en etapas primigenias del trámite electoral, como podría suceder con la inscripción de un votante que se hace pasar por otro o la alteración de la documentación presentada por un grupo político para registrar sus candidaturas, como se propuso en el sub-judice.

Radicado: 11001032800020220008600 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar y otros Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento de Santander Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En consonancia, la tesis pregonada por la sentencia del 17 de noviembre de 2022 representa un retroceso en el avance perseguido por la Ley 1437 de 2011, en materia de falsedad.. 12.

En segundo lugar, dicha posición desconoce la jurisprudencia de la Sección, en la que se ha aceptado el análisis de la legalidad de los actos electorales por falsedades presuntamente acaecidas a la hora inscribir aspirantes a cargos públicos. 13. Destaco el fallo del 27 de octubre de 2021, que señaló en punto de ello: “Frente a esta acusación, el demandante sostuvo que se presentó la causal de nulidad electoral del artículo 275.3 del CPACA, por cuanto en los registros de inscripción la elegida figura como candidata de nueve (9) comunidades indígenas distintas, cuando jurídica y materialmente solo podía pertenecer a una de ellas (…) Por tanto, se deduce que no es posible la configuración de la falsedad documental invocada, en cuanto el reglamento de la elección no excluye la posibilidad de que distintas comunidades indígenas postulen a un mismo aspirante de su propia etnia o de otro pueblo originario diferente, siempre que se auto reconozca como tal y se encuentre asentado en el área de jurisdicción de CORPORINOQUIA, tal como sucedió en el presente asunto con la señora Sofía Lombana Ketshinei…”3.

(Negrilla fuera de texto) 14. Aunque se trató de un proceso de elección surtido al interior de una corporación autónoma regional -y no se trató de una elección popular, como en el presente caso-, lo cierto es que sus consideraciones y examen permiten entrever la filosofía que, hasta antes de la aparición de la providencia del 17 de noviembre de 2022 alimentaba la labor judicial de la Sección Quinta, en el sentido de que el cargo de falsedad era predicable también de los documentos proferidos en etapas preelectorales, acudiendo a la normativa implantada desde la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011. 15.

En los anteriores términos presento mi aclaración de voto, con el fin de reseñar las razones por las cuales me aparté de la decisión mayoritaria sobre dicho particular. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2019-00048-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.