1 Radicado: 11001 0324 000 2019-00305 00 Demandante: Rafael del Castillo y Cía. S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001 0324 000 2019 00305 00 Medio de control: Acción de Nulidad Relativa Demandante: Rafael del Castillo y Cía. S.A. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Tercero interesado: Elite Max Nutrition S.A.S. I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda fue presentada por la sociedad Rafael del Castillo y Cía. S.A. en ejercicio de la acción de nulidad relativa establecida en el artículo 172 de la Decisión 486 del 2000 y, radicada en la Secretaría de la Sección el 25 de julio de 2019, conforme consta a folio 113 del Cuaderno principal del expediente. 1.2 La sociedad demandante pretende la declaratoria de nulidad de las resoluciones: i) 26219 de 16 de mayo de 2017, mediante la cual el Director de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, resolvió declarar infundada la oposición interpuesta por la sociedad Rafael del Castillo y Cía. S.A. y concedió el registro de la marca mixta E ELITEMAX para distinguir los productos comprendidos en la clase 30 de la clasificación internacional de Niza, a nombre de Lite Max Nutrition S.A.S. y ii) 1370 del 8 de marzo de 2019 mediante la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, resolvió el recurso de apelación modificando el numeral primero de la resolución 26219 de 16 de mayo de 2017, en el sentido de señalar que la “vigencia del registro marcario será a partir del día en que quede en firme la presente resolución” y confirmó en sus demás partes la resolución apelada. 1.3.

Como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos acusados, la parte demandante solicitó que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio negar el registro de la marca mixta marca E ELITEMAX para distinguir los productos comprendidos en la clase 30 de la clasificación internacional de Niza. 2 Radicado: 11001 0324 000 2019-00305 00 Demandante: Rafael del Castillo y Cía. S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

Mediante auto de 15 de julio de 2020 se admitió la demanda por reunir los requisitos legales, como consta a folios 115 al 117 del cuaderno principal y, en consecuencia, se ordenó notificar personalmente a la parte demandada, Superintendencia de Industria y Comercio, al tercero con interés, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.5 Mediante escrito radicado el 23 de septiembre de 2020, la Superintendencia de Industria y Comercio allegó los antecedentes administrativos de los actos acusados, los cuales obran a folios 126 al 140 del cuaderno principal. 1.6 Mediante escrito radicado el 20 de octubre de 2020, el tercero con interés Elite Max Nutrition S.A.S. contestó la demanda, folios 144 al 148 del expediente, advirtiéndose que no formuló excepciones previas o mixtas. 1.7 Mediante escrito radicado el 17 de noviembre de 2020, la Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demanda, folios 150 al 158 del expediente, advirtiéndose que no formuló excepciones previas o mixtas. 1.8 Por Secretaría se corrió el traslado de que trata el parágrafo 2º del artículo 175 CPACA, término en el cual no existió pronunciamiento alguno, de conformidad con la constancia secretarial del 25 de enero de 2021 obrante a folio 165 del expediente.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades El artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 del 2021, dispuso que se podrá dictar sentencia anticipada dentro de los procesos contenciosos administrativos, en los siguientes eventos: “Artículo 182A. Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: 1.

Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; 3 Radicado: 11001 0324 000 2019-00305 00 Demandante: Rafael del Castillo y Cía. S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.

El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito.

No obstante estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada con base en este numeral, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 179 y 180 de este código. 2. En cualquier estado del proceso, cuando las partes o sus apoderados de común acuerdo lo soliciten, sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez.

Si la solicitud se presenta en el transcurso de una audiencia, se dará traslado para alegar dentro de ella. Si se hace por escrito, las partes podrán allegar con la petición sus alegatos de conclusión, de lo cual se dará traslado por diez (10) días comunes al Ministerio Público y demás intervinientes. El juzgador rechazará la solicitud cuando advierta fraude o colusión. Si en el proceso intervienen litisconsortes necesarios, la petición deberá realizarse conjuntamente con estos.

Con la aceptación de esta petición por parte del juez, se entenderán desistidos los recursos que hubieren formulado los peticionarios contra decisiones interlocutorias que estén pendientes de tramitar o resolver. 3. En cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva. 4.

En caso de allanamiento o transacción de conformidad con el artículo 176 de este código. Parágrafo. En la providencia que corra traslado para alegar, se indicará la razón por la cual dictará sentencia anticipada. Si se trata de la causal del numeral 3 de este artículo, precisará sobre cuál o cuáles de las excepciones se pronunciará. Surtido el traslado mencionado se proferirá sentencia oral o escrita, según se considere.

No obstante, escuchados los alegatos, se podrá reconsiderar la decisión de proferir sentencia anticipada. En este caso continuará el trámite del proceso.” (Subrayas del Despacho). De la lectura de la norma se desprende que la posibilidad de emitir sentencia anticipada se encuentra circunscrita a los siguientes supuestos: (i) antes de la audiencia inicial, en los eventos que más adelante se precisan;

(ii) en cualquier estado del proceso, cuando se presente petición conjunta de las partes en ese sentido; iii) cuando el juez así lo estime de 4 Radicado: 11001 0324 000 2019-00305 00 Demandante: Rafael del Castillo y Cía. S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oficio, dada la existencia de una de las excepciones que se enlistan en el numeral 3º, y (iv) cuando exista una válida manifestación de allanamiento o transacción por parte del demandado.

Así pues, en el primer escenario, dicha figura operaría bajo uno de varios supuestos (las distintas letras del numeral 1º), todos los cuales confluyen en el segundo de ellos, esto es, que no haya que practicar pruebas, pues en efecto, esto es lo que ocurre cuando: (i) se trata de asuntos de puro derecho; (ii) se hayan pedido y se decreten pruebas que no requieran ser practicadas;

(iii) solo se hayan pedido pruebas documentales respecto de las cuales no se haya propuesto tacha alguna, o (iv) cuando pese a haberse solicitado otro tipo de pruebas, no haya lugar a su decreto y práctica debido a su impertinencia, su inconducencia o su inutilidad, lo que entonces conduciría a su negación. Por tal razón, una vez presentada la contestación de la demanda y resueltas las excepciones previas o mixtas que se hubieren propuesto, el juez deberá examinar las peticiones probatorias formuladas a efectos de determinar si el caso se encuadra en alguna de estas hipótesis, caso en el cual le impartirá el trámite de sentencia anticipada, o en caso contrario procederá a convocar la audiencia inicial.

Ahora, en caso de cumplirse alguno de los supuestos que habilitan la emisión de sentencia anticipada antes de celebrarse la audiencia inicial, el juez deberá primero emitir un proveído en el que procederá a fijar el litigio y se pronunciará sobre las pruebas en el sentido que según el caso corresponda, punto en el cual la misma norma previó, en forma expresa, la necesidad de aplicar el artículo 173 del Código General del Proceso.

El inciso tercero del artículo 182A del CPACA dispuso también que, una vez cumplido lo anterior, se deberá correr traslado para alegaciones finales en la manera dispuesta en el artículo 181 ibídem. En este punto, advierte el despacho que esta última actuación procede una vez se encuentren en firme las decisiones correspondientes a la fijación del litigio y el decreto de pruebas, como quiera que es a partir de ese momento en el que efectivamente está definido el objeto (pretensión o excepción) y la causa petendi (hechos y fundamentos de derecho) que 5 Radicado: 11001 0324 000 2019-00305 00 Demandante: Rafael del Castillo y Cía. S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se ventilan en el proceso y, a su vez, las partes tienen ya certeza respecto de qué pruebas serán valoradas en la sentencia. En otras palabras, dictadas las decisiones y surtidas las etapas sobre fijación del litigio y el decreto probatorio, se habilita el traslado para las alegaciones finales, máxime si se tiene en cuenta que, de un lado, esa es la última oportunidad procesal de las partes para manifestarse en relación con la hipótesis del caso, y de otro, dado el efecto devolutivo en el cual se concede el recurso de súplica (que podría plantearse como subsidiario del de reposición) frente a la eventual decisión de negar el decreto de una prueba (por aplicación de los artículos 242, 243 y 246 del CPACA).

Esta secuencia procesal garantiza entonces la concreción de los derechos al debido proceso y de defensa y el debido equilibrio que debe alcanzarse en el trámite e impulso de los actos procesales. Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, el despacho precisa que, en tratándose de asuntos de única instancia que, como ocurre en este caso, involucren la aplicación de alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, previo al traslado para las alegaciones finales, deberá contarse con la interpretación prejudicial de las normas pertinentes por parte del Tribunal Andino de Justicia. Para ello se formulará solicitud en tal sentido en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 123 de la Decisión 500 de 2001 del Acuerdo de Cartagena1, o si fuere del caso, se dará aplicación a la doctrina del acto aclarado, conforme a lo decidido por ese alto tribunal comunitario en su sesión del 13 de marzo de 2023. 2.2.

Caso concreto 2.2.1. Decreto de pruebas Bajo tal perspectiva, y habida cuenta de que el proceso de la referencia se enmarca en lo previsto en el primer escenario de sentencia anticipada y que es necesario pronunciarse sobre la solicitud probatoria, el despacho lo hará de la siguiente manera: 1 “Artículo 123.- Consulta obligatoria.

De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.” 6 Radicado: 11001 0324 000 2019-00305 00 Demandante: Rafael del Castillo y Cía. S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.1.1.

De la parte demandante 2.2.1.1.1. La actora solicitó como pruebas documentales las siguientes: a) Poder otorgado por la sociedad RAFAEL DEL CASTILLO & CIA S.A. b) Certificado de existencia y representación legal de la sociedad RAFAEL DEL CASTILLO & CIA S.A. c) Certificado de existencia y representación legal del tercero interesado. d) Copias auténticas de las resoluciones acusadas. e) Copia simple del resumen de la solicitud de signos distintivos de la marca E ELITEMAX (mixta) a nombre de ELITE MAX NUTRITION S.A.S. donde consta los datos de su apoderado. f) Certificación de la Secretaría General AD-HOC de la Superintendencia Industria y Comercio y de la notificación de los actos administrativos acusados los cuales quedaron en firme el 12 de abril de 2019. g) Listado y certificado de registro de marcas que llevan las expresiones comunes “E” y “MAX” para distinguir productos comprendidos en la clase 30 internacional de NIZA.

Sin embargo, en la medida en que, conforme a lo previsto en los numerales 1º, 3º y 4º del artículo 166 del CPACA, los documentos correspondientes a las letras a), b), c), d) y f) (poder, certificado de existencia y representación legal, copia auténtica de los actos acusados y certificación oficial sobre su notificación y ejecutoria) son en realidad anexos cuya presentación es requisito para la admisión de la demanda, y no medios de prueba dirigidos a demostrar los hechos objeto de debate, el despacho ordenará darles el valor que en tal sentido les corresponde.

Al mismo tiempo, el despacho decreta tener como pruebas los documentos correspondientes a las letras e) y g) del anterior listado, en los términos y con el valor que corresponda de acuerdo con la ley. 2.2.1.1.2. El demandante solicitó también que se oficie a la Superintendencia de Industria y Comercio para que allegue los antecedentes relacionados con el trámite de la marca mixta E ELITEMAX en la clase 30 internacional de Niza. 7 Radicado: 11001 0324 000 2019-00305 00 Demandante: Rafael del Castillo y Cía. S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a esta solicitud, y dado que en este caso tampoco se trata de un medio de prueba encaminado a dilucidar la controversia, sino de documentos que la entidad pública demandada está obligada a aportar al proceso de conformidad con lo ordenado por el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA, el despacho ordenará, así mismo, darles el valor que en tal sentido les corresponde. 2.2.1.2.

De la parte demandada La SIC solicitó que se tenga como prueba el expediente administrativo SD2016/0052806, que contiene los antecedentes de los actos administrativos acusados, el cual fue allegado en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA, y obra en el expediente a folios 126 al 140 del cuaderno principal.

En consecuencia, el despacho le asignará el valor probatorio que en derecho le corresponde. 2.2.1.3. Del tercero con interés - Lite Max Nutrition S.A.S. 2.2.1.3.1 El tercero con interés solicitó como pruebas documentales las siguientes: a) Resolución 18385 del 20 de abril de 2020 – Marca: ELITE NUTRITION GROUP b) Resolución 4004 del 6 de febrero de 2017 – Marca: 100% ELITE MAX NUTRITION c) Resolución 17737 del 7 de abril de 2017 – Marca: PRE FORCE ELITE MAX NUTRITION d) Resolución 41549 del 13 de julio de 2017 – Marca: GLUTAMAX POWER ELITE MAX NUTRITION Frente a la anterior solicitud, el Despacho negará tener como pruebas los anteriores documentos en atención a que luego de revisado el contenido de la contestación de la demanda del tercero con interés y sus anexos, estos documentos no fueron aportados al expediente. 2.2.2.

Fijación del litigio Previa verificación del cumplimiento de la carga argumentativa que corresponde al demandante y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 187 del CPACA, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 281 del 8 Radicado: 11001 0324 000 2019-00305 00 Demandante: Rafael del Castillo y Cía. S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CGP, así como las excepciones propuestas y las que de oficio se encontraren probadas, en los términos del artículo 282 del mismo Código, se deberá decidir lo siguiente: Si las resoluciones i) 26219 de 16 de mayo de 2017, mediante la cual el Director de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, resolvió declarar infundada la oposición interpuesta por la sociedad Rafael del Castillo y Cía. S.A. y concedió el registro de la marca mixta E ELITEMAX para distinguir los productos comprendidos en la clase 30 de la clasificación internacional de Niza, a nombre de Elite Max Nutrition S.A.S. y ii) 1370 del 8 de marzo de 2019 mediante la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, resolvió el recurso de apelación modificando el numeral primero de la resolución 26219 de 16 de mayo de 2017, en el sentido de señalar que la “vigencia del registro marcario será a partir del día en que quede en firme la presente resolución” y confirmó en sus demás partes la resolución apelada, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, infringen la siguiente disposición: literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 del 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa, la Sala deberá decidir si son nulas las resoluciones números 26219 de 16 de mayo de 2017 y 1370 del 8 de marzo de 2019. 2.2.3. Reconocimiento de personería Visto el informe secretarial del 25 de enero de 2021, se reconocerá personería al abogado William Orlando Quiroga como apoderado del tercero con interés la sociedad Elite Max Nutrition S.A.S., en los términos y para los fines del poder a él conferido2.

Visto el informe secretarial del 25 de enero de 2021, se reconocerá personería al abogado Luis Eduardo Salamanca Rodríguez como apoderado judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos y para los fines del poder a él conferido3. En mérito de lo expuesto, el despacho 2 SAMAI RECIBE MEMORIALES POR CORREO E LECTRONICO-2-Poder TERCEROS IN TERESADOS.pdf(.pdf) NroActua 14 3 SAMAI 29_MemorialWeb_ContestaciónDem anda(.pdf) NroActua 20 9 Radicado: 11001 0324 000 2019-00305 00 Demandante: Rafael del Castillo y Cía. S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RESUELVE:

PRIMERO: FIJAR EL LITIGIO, de conformidad con la parte considerativa de la presente providencia, en los siguientes términos: “Previa verificación del cumplimiento de la carga argumentativa que corresponde al demandante y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 187 del CPACA, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 281 del CGP, así como las excepciones propuestas y las que de oficio se encontraren probadas, en los términos del artículo 282 del mismo Código, se deberá decidir lo siguiente: Si las resoluciones nros. i) 26219 de 16 de mayo de 2017, mediante la cual el Director de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, resolvió declarar infundada la oposición interpuesta por la sociedad Rafael del Castillo y Cía. S.A. y concedió el registro de la marca mixta E ELITEMAX para distinguir los productos comprendidos en la clase 30 de la clasificación internacional de Niza, a nombre de Lite Max Nutrition S.A.S. y ii) 1370 del 8 de marzo de 2019 mediante la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, resolvió el recurso de apelación modificando el numeral primero de la resolución 26219 de 16 de mayo de 2017, en el sentido de señalar que la “vigencia del registro marcario será a partir del día en que quede en firme la presente resolución” y confirmó en sus demás partes la resolución apelada, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, infringen la siguiente disposición: literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 del 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa, la Sala deberá decidir si son nulas las resoluciones números 26219 de 16 de mayo de 2017 y 1370 del 8 de marzo de 2019.”

SEGUNDO: DAR a las pruebas documentales aportadas por las partes, el valor probatorio que le corresponde, de acuerdo con lo indicado en la parte considerativa de esta providencia TERCERO: NEGAR las pruebas señaladas en el numeral 2.2.1.3.1, solicitadas por el tercero con interés de conformidad con lo preceptuado en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: RECONOCER personería al abogado William Orlando Quiroga identificado con cédula de ciudadanía nro. 79.583.566 y tarjeta profesional nro. 270.646 del C.S. de la J. como apoderado judicial del 10 Radicado: 11001 0324 000 2019-00305 00 Demandante: Rafael del Castillo y Cía. S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tercero con interés la sociedad Elite Max Nutrition S.A.S., en los términos y para los fines del poder a él conferido.

QUINTO: RECONOCER personería al abogado Luis Eduardo Salamanca Rodríguez identificado con cédula de ciudadanía nro. 19.453.453 y tarjeta profesional nro. 129.826 del C.S. de la J. como apoderado judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos y para los fines del poder a él conferido. Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.