Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandantes: Diego Vivas Tafur Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación Temas: Acto de retiro.

Concurso de méritos. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, Diego Vivas Tafur presentó demanda en orden a que se decida sobre lo siguiente: - Inaplicar las resoluciones 040 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual se convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II, y 348 del 8 de julio de 2016, que publicó la lista de elegibles para el empleo 1 Folios 16 a 57. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur de procurador judicial II, código 3PJ, grado EG, para asuntos ambientales y agrarios. - Declarar la nulidad del Decreto 3213 del 8 de agosto de 2016 que dispuso su desvinculación de la entidad del cargo mencionado.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) su reintegro al cargo de procurador 11 judicial II para asuntos ambientales y agrarios de Neiva; ii) el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 3 de septiembre de 2016, fecha de retiro, en forma indexada, hasta la fecha en que se profiera la sentencia, así como los perjuicios de orden moral en su favor y en el de su hijo Diego Tafur Almeida tasados en 100 s.m.m.l.v. para cada uno y; iii) condenar a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Diego Vivas Tafur se desempeñó como procurador 11 judicial II agrario de Neiva. - La Procuraduría General de la Nación expidió el 20 de enero de 2015 la Resolución 040 y a través de ella convocó y reglamentó el concurso público de méritos para proveer 744 cargos de procurador judicial I y II. - El 20 de abril de 2015 se publicó la lista de admitidos y no admitidos al concurso de méritos.

El 13 de septiembre del mismo año se realizó la prueba escrita y comportamental y los resultados se publicaron el 7 de octubre y el 4 de noviembre de 2015. - En el interregno, entre las pruebas y la publicación de los resultados, se presentaron las quejas SIAF394606-2015, 402757-2015,413341-2015, 433264-2015 y 433264-2015, en las que se informó acerca de varias irregularidades del concurso, tales como la violación del protocolo de seguridad y cadena de custodia de los cuadernillos de preguntas en las ciudades de Cali, Pasto y Pereira, su comercialización y anomalías en puntajes de 100 puntos obtenidos por algunos participantes. - La Procuraduría General de la Nación mediante la Resolución 1440 del 18 de diciembre de 2016 resolvió las quejas presentadas y las desestimó, al considerar que no se probó lo alegado.

El 24 de febrero de 2016 publicó los resultados de los análisis de antecedentes y el 8 y 11 de julio de 2016, las 3 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur resoluciones 337 a 349 que contenían la lista de elegibles para las convocatorias 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13 y 15 de 2015. - A través de las resoluciones 358 del 12 de julio, 410 del 31 de agosto, 428 del 6 de septiembre, 453 del 3 de octubre y 711 del 31 de octubre, todas de 2016, modificó la lista de elegibles en cumplimiento de diversas sentencias judiciales derivadas de acciones de tutela interpuestas por los participantes del concurso. - El 8 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación expidió el Decreto 3213 mediante el cual adoptó la lista de elegibles publicada en la Resolución 348 de igual anualidad y designó a Jhon Fisher Muñoz Camacho en el empleo ocupado por el demandante y dispuso su desvinculación, pese a que tenía la calidad de prepensionado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 4, 13, 113, 125 inciso 3, 152, 279 y 280 de la Constitución Política; 194 y 203 del Decreto Ley 262 de 2000; 20 del Decreto 263 de 2000; 4 y 7 del Decreto 264 de 2000; 14 del Decreto 2772 de 2005; 229 del Decreto 19 de 2012; la Resolución 253 del 9 de agosto de 2012 y la sentencia C- 101 de 2013.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: - Los procuradores judiciales I y II deben tener las mismas condiciones y calidades de los jueces y magistrados ante quienes desempeñan sus funciones, según lo dispone el artículo 280 de la Constitución Política. Por tanto, el concurso de méritos para vincularlos debe ser igual al de estos, pues colaboran directamente con la administración de justicia y deben contar con similares capacidades y formación. Si bien los procuradores judiciales I y II dependen jerárquicamente del Procurador General de la Nación, ello no implica que sus cualidades profesionales deban ser inferiores a las de los jueces.

De igual modo, estos no pueden ser comparados con otros procuradores, en la medida en que son de carrera y cumplen sus funciones en la Rama Judicial, por lo que requieren un régimen particular de carrera administrativa. En tal sentido, no les es aplicable el Decreto ley 262 de 2000, porque se enfoca en perfiles distintos y no reguló el curso de formación judicial que es obligatorio para los jueces y magistrados y, por ende, debe incluirse en el concurso de 3 Folios 26 a 72. 4 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur tales servidores públicos, lo que no se hizo en la Resolución 040 del 20 de enero de 2015. - La expedición de la resolución mencionada vulneró el principio de reserva de ley y, por ende, es nula por vulnerar las normas en que debía fundarse.

Ello, puesto que los artículos 125 y 279 de la Constitución Política disponen que la regulación del régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación corresponde al legislador. Por tal razón, el procurador general no podía reglamentar sus aspectos esenciales, tales como las homologaciones o equivalencias, la divulgación del concurso de méritos o la elaboración del «Acuerdo de inscripción» y las reglas de evaluación y calificación (citó la sentencia C-878 de 2008 que se refirió a la reglamentación del concurso de la Fiscalía General de la Nación).

El Decreto Ley 262 de 2000 solo facultó a dicho funcionario a reglar el concurso de méritos de los procuradores con funciones administrativas, pero no el relacionado con los procuradores judiciales I y II, pues este último, una vez que se profirió la sentencia C-101 de 2013, debe ser reglado por la ley y contener iguales exigencias y derechos que el realizado para los jueces y magistrados. - La entidad, al proferir la Resolución 040 de 2015, desconoció la reserva de ley estatutaria y actuó sin competencia. Es así, por cuanto el artículo 152, literales a y b, de la Constitución Política dispuso que los temas relacionados con la administración de justicia deben ser reglamentados a través de ese tipo de leyes por el Congreso de la República.

Tal proceder aplicaba en el concurso de los procuradores I y II, al ser estos equivalentes a los cargos de los jueces y desempeñar funciones jurisdiccionales. - La Resolución 040 de 2015 vulneró el mandato del artículo 20 del Decreto 263 de 2000, toda vez que no incluyó las equivalencias de experiencia y títulos de posgrados que aplican para los empleos del nivel profesional.

Al ser así, también están viciados de nulidad los demás actos administrativos que de ella se derivaron y, específicamente, el que decidió la desvinculación del demandante. - La resolución aludida y, por ende, los demás actos administrativos a los que les dio origen, transgredieron el contenido de los artículos 14 del Decreto 2772 de 2005 y 229 del Decreto 19 de 2012, al fijar como requisito que la experiencia profesional que debía computarse era la obtenida después del grado, cuando las normas citadas indican que esta se cuenta desde la terminación y aprobación de todas las materias. 5 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur - La resolución a la que se ha hecho referencia al regular que solo se tendrían como válidos los libros aportados en físico contravino la Ley 527 de 1999 y el artículo 165 del Código General del Proceso, normas que dan plena validez y eficacia probatoria a los mensajes de datos y a los documentos electrónicos.

Así las cosas, no existe justificación jurídica para dejar de aceptar los libros presentados en estos formatos. - El acto de desvinculación vulneró las normas en que debía fundarse, artículos 13, 42, 43, 44 y 46 de la Constitución Política, pues desconoció la condición de prepensionado del demandante a quien, por tal razón, lo protegía una estabilidad laboral reforzada que obligaba su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía. - El Decreto 3213 de 2016 no fue notificado personalmente, pese a que su contenido es particular y concreto.

En consecuencia, se infringió lo reglado en los artículos 67, 68 y 69 del CPACA. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Procuraduría General de la Nación La entidad contestó la demanda4 y se opuso a las pretensiones con fundamento en las siguientes razones: - Con la expedición de la Resolución 040 de 2015 se dio cumplimiento a la sentencia C-101 de 2013, en la que la Corte Constitucional ordenó convocar a concurso público de méritos a todos los cargos de procurador judicial.

Para ello se expidieron las respectivas convocatorias con la cuales ofertaron 427 cargos de procuradores judiciales II y 317 I. - El régimen de carrera administrativa de los procuradores judiciales no es igual al de los jueces y magistrados, puesto que es el regulado en el Decreto Ley 262 de 2000. Así lo definió también la Corte Constitucional en la sentencia citada y en el auto del 6 de noviembre de 2013, en el que aclaró que la igualdad entre estos servidores se predica solo en lo que se refiere al derecho a ingresar al servicio a través de un concurso público de méritos.

Además, la Ley 270 de 1996 rige específicamente para la Rama Judicial y no puede hacerse extensiva al organismo de control. 4 Folios 84 a 105. 6 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur - El curso-concurso no está incluido en el Decreto Ley 262 de 2000 como una de las etapas que deba surtirse en el concurso de méritos para acceder al cargo de procurador judicial, en consecuencia, no era aplicable en este caso.

La Resolución 040 de 2015 cumplió con lo prescrito en dicha norma al incluir todas las etapas que prevé y no podía adelantar el curso al no ser parte del régimen de carrera y, además, porque la orden judicial solo otorgaba un año para realizar el proceso de selección y la entidad no hace parte de la Rama Judicial. - De aceptarse que era necesario agotar la etapa del curso-concurso para seleccionar los procuradores judiciales, no debe pasarse por alto que esta no es la única forma de hacer ese proceso, pues el Decreto Ley 262 de 2000 establece etapas más rigurosas que las aplicables a otros concursos de méritos. - No es necesario que el régimen de carrera administrativa de los procuradores aludidos se regule en una ley ordinaria o en una ley estatutaria, dado que la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013 fue clara en afirmar que el aplicable es el del Decreto Ley 262 de 2000.

De igual manera, porque el decreto otorgó facultades al procurador general de la Nación para que fijara las etapas y el proceso de calificación dentro del trámite concursal. - De conformidad con el artículo 20 del Decreto Ley 263 de 2000, el jefe del Ministerio Público está en la libertad de determinar o no equivalencias en el concurso de méritos y no es una obligación. Por tal razón, en la Resolución 040 de 2015 no se estableció tal posibilidad sin que ello implicara un vicio en su legalidad.

A ello se suma que los requisitos mínimos para ser juez o magistrado, exigibles a los procuradores judiciales por mandato del artículo 280 constitucional, tampoco admiten equivalencias, por lo que quien concurse para ocupar esos cargos debe cumplir las exigencias establecidas de manera obligatoria sin que puedan disminuirse o reemplazarse.

Este argumento también desvirtúa lo alegado en la demanda, según lo cual, el cómputo de la experiencia profesional se debe hacer desde la terminación de materias como lo dispone los Decretos 19 de 2002 y el 2272 de 2005, puesto que la norma constitucional impone el cumplimiento íntegro de los mismos requisitos de experiencia regulados en el artículo 128 de la Ley 270 de 1996 que deben acatar los primeros funcionarios mencionados. - La Resolución 040 de 2015 no reguló lo relacionado con la calificación de desempeño de los procuradores y solo se limitó a indicar que luego de la etapa de selección existirá un periodo de prueba, lo cual es concordante con lo regulado en el Decreto ley 262 de 2000. 7 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur - Por disposición del artículo 205 del decreto aludido, el procurador general sí puede definir las políticas para elaborar y calificar las pruebas de selección. - Aunque el CPACA autoriza los documentos electrónicos, el Decreto Ley 262 de 2000 previó la necesidad de que los libros se presenten en medio físico.

Esta norma debe prevalecer, puesto que regula de forma específica el concurso público de méritos. - El demandante no es prepensionado, puesto que, de acuerdo con lo expuesto en la demanda, su Fondo de Pensiones (Porvenir) le propuso una liquidación pensional en cuantía de $1.390.000 mensuales al cumplir los 62 años. Por tanto, ya tiene la calidad de pensionado y no le asiste derecho a la estabilidad reforzada.

Lo que el demandante pretende es quedarse en el empleo para mejorar su mesada pensional, pero esta situación riñe con el derecho de quienes están en la lista de elegibles. - La falta de notificación del acto de desvinculación no es una causal de nulidad de acuerdo con lo regulado en el artículo 37 del CPACA. 1.2.2. Jhon Fisher Muñoz Camacho Jhon Fisher Muñoz Camacho contestó la demanda5 y se opuso a las pretensiones para lo cual manifestó los siguientes argumentos: - En la demanda no se distingue de manera correcta el acto administrativo demandado, puesto que en las pretensiones se solicita la nulidad del Decreto 3213 de 2016 y en el concepto de violación se menciona el 341.

De igual manera, las razones esbozadas en el concepto de violación solo se dirigen a atacar la legalidad de la Resolución 040 de 2015 y nada se dice sobre los decretos. - El sistema de carrera administrativa aplicable a los procuradores judiciales I y II es el reglado en el Decreto ley 262 de 2000 y así lo definió la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013 y en el Auto del 6 de noviembre de igual año. En ese orden, no es aplicable la Ley 270 de 1996, ya que esta solo rige a los empleados de la Rama Judicial.

Además, el decreto regló en su artículo 194 etapas más rigurosas dentro del proceso de selección que las de la ley que fueron acatadas por la Resolución 040 de 2015. Por lo anterior, tampoco es exigible la realización del curso concurso que prescribió la ley aludida para los funcionarios de la Rama Judicial, pues no es una 5 Folios 123 a 152. 8 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur fase que ordene al decreto aplicable y en el tiempo que otorgó la sentencia C-101 de 2013 no era factible hacerlo so pena de dilatar el cumplimento de la orden judicial.

Así mismo, para el ingreso definitivo a la carrera administrativa de la entidad demandada el Decreto ley 262 de 2000 solo exige superar el periodo de prueba reglado en su artículo 160. - El procurador general de la Nación, por mandato de los artículos 275 de la Constitución Política, 7, numeral 45, 203 y 205 del Decreto ley 262 de 2000, está facultado para fijar los parámetros de evaluación y calificación de las pruebas dentro del concurso de méritos. - Por virtud del artículo 20 del decreto mencionado, el procurador general está facultado para fijar equivalencias dentro del proceso de selección sin que sea obligatorio establecerlas, lo cual debe hacer en consonancia con el manual de funciones de la entidad fijado en la Resolución 413 de 2014 que no las regló. Ello también respeta el mandato del artículo 280 de la Constitución Política que ordena que los procuradores judiciales deben cumplir iguales requisitos que los jueces y magistrados, por lo que no pueden disminuirse o cambiarse al regular el concurso de méritos.

Este argumento también desvirtúa que la experiencia exigida y el modo de computarse pudieran ser diferentes de la de los funcionarios judiciales. - La entidad demandada no reguló, en la Resolución 040 de 2015, la calificación de desempeño de los procuradores. En su texto solo reglamentó el periodo de prueba, de acuerdo con lo regulado en el artículo 224 y siguientes del Decreto ley 262 de 2000. - La estabilidad laboral reforzada para prepensionados solo aplica para los afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pues son estos los que deben cumplir los requisitos de semanas cotizadas y edad para obtener la pensión. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en cambio, no deben cumplir la segunda condición, por lo que al no tenerse una certeza de la edad no puede considerarse en tal categoría, como es el caso del demandante. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Huila en sentencia del 11 de septiembre de 20206, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos7: 6 Folios 712 a 732. 7 Folios 722 a 732. 9 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur - La Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013 ordenó adelantar el concurso de méritos para proveer los cargos de procuradores judiciales.

Por tal razón, se expidió la Resolución 040 de 2015 que desarrolló las etapas del proceso de selección previstas en el artículo 194 del Decreto 262 de 2000, régimen de carrera administrativa aplicable a tales servidores públicos. Dentro de las fases aludidas no se reguló el curso concurso, al ser propio de los funcionarios de la Rama Judicial. - Por mandato de los artículos 279 y 280 de la Constitución Política es la ley la que debe regular el concurso de méritos de la Procuraduría General de la Nación y, en tal virtud, se expidió el Decreto Ley 262 de 2000 norma que sustentó, junto con la orden dada en la sentencia C-101 de 2013, la expedición de la Resolución 040 de 2015 la cual aún mantiene su presunción de legalidad. - Los artículos 275 de la Constitución Política y 7, numeral 45, 20 y 205 del Decreto ley 262 de 2000 facultan al procurador general de la Nación para administrar y direccionar la carrera administrativa de la entidad y, por ende, a fijar los instrumentos y parámetros de puntuación, así como las equivalencias dentro del proceso de selección. - Los empleados públicos nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa y su desvinculación procede cuando existe una lista de elegibles vigente.

En el evento en que el servidor público sea de especial protección, aunque prevalece el mérito de quien ganó el concurso para ocupar el empleo, la entidad debe procurar mantenerlo vinculado siempre que sea posible. En el presente caso, se ofertaron 302 empleos y superaron el concurso de méritos 427 personas, por lo que no era posible mantener en el cargo al demandante, en razón a que prevalece el derecho de estos últimos a ser nombrados sobre su permanencia en el empleo.

Esta actuación de la entidad es permitida, ya que era su obligación designar a quien estuviera en la lista de elegibles. 1.4. El recurso de apelación Diego Vivas Tafur interpuso recurso de apelación8 y expuso como argumentos para la revocatoria de la sentencia los siguientes: - Cuando se produjo su desvinculación tenía la calidad de prepensionado, por lo 8 SAMAÍ. índice 8.

Expediente Hibrido. 10 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur que no podía ser retirado del servicio por ser sujeto de especial protección constitucional con estabilidad laboral reforzada, al hacerse se vulneró los artículos 13, 42, 43, 44 y 46 Constitucionales y, por tanto, el acto demandado desconoció las normas en que debía fundarse.

Ello, puesto que ante la tensión entre los principios constitucionales de mérito y la protección de un grupo social vulnerable se debe proteger al tiempo al ganador del concurso de méritos y al prepensionado y, en esa medida, solo procedía la desvinculación cuando se hubiesen provisto otros cargos distintos del suyo. - La Resolución 040 de 2016 y los actos administrativos que de ella se derivaron, en específico el Decreto 3213 de 2016, se expidieron con vulneración de las normas en que debían fundarse.

Es así, porque los artículos 125 y 279 de la Constitución Política ordenaron que era el legislador quien debía definir el régimen de carrera administrativa de los servidores de la Procuraduría General de la Nación. En esas condiciones, no podía el jefe de la entidad regular aspectos esenciales del concurso de méritos, pues era una materia con reserva de ley. - La Procuraduría General de la Nación no tenía facultades para «mutar la naturaleza de las funciones de cargos que fueron creados por el presidente de la República mediante decreto especial».

Al respecto, citó jurisprudencia que explica que la carrera administrativa es un principio constitucional y que la convocatoria es la regla de los concursos de méritos. Explicó que la procuraduría al ofertar todos los empleos de los procuradores obvió sus específicas funciones como si cada uno no tuviese independencia. - El a quo debió pronunciarse sobre la pretensión de inaplicación de la Resolución 040 de 2016 y no desligarse de esta obligación bajo el argumento de que estaba demandada en nulidad en el Consejo de Estado.

Lo anterior, porque el artículo 148 del CPACA permite que se solicite la inaplicación de normas con efectos interpartes. Para este análisis, el tribunal debió examinar que el concurso no era igual al que se exige para vincular a jueces y magistrados y, además, que no fue reglado mediante una ley. - El tribunal no se pronunció sobre el cargo alusivo a que el procurador general de la Nación carecía de competencia para reglamentar el cómputo de la experiencia profesional, las homologaciones, los puntajes a los doctorados o las reglas de calificación, pues tales asuntos tienen reserva de ley. - El Decreto 3213 de 2016 produjo resultados jurídicos particulares y concretos y no fue notificado en los términos que lo ordenan los artículos 67, 68, 69 y 72 del CPACA.

Esta inobservancia afecta su validez y, a la vez, impide que produzca sus efectos, luego le es inoponible. La entidad se limitó a enviar a su correo 11 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur electrónico una comunicación en la que le informó sobre la expedición del acto administrativo de retiro; empero, no adjuntó su copia y tampoco la información sobre la procedencia de los recursos.

Además, desconoció que no aceptó ser notificado de esta manera, por lo que trasgredió el primer artículo citado. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia 1.5.1. Parte demandante Diego Vivas Tafur reiteró todos los argumentos expuestos en el recurso de apelación sin agregar otros adicionales9. 1.5.2. Parte demandada Ni la entidad ni Jhon Fisher Muñoz Camacho se pronunciaron10. 1.6.

El Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes: - ¿El procurador general de la Nación estaba facultado para expedir la Resolución 040 de 201611 y, en virtud de ello, regular el proceso de selección y fijar las reglas de calificación, homologación y experiencia o dichos aspectos solo los podía reglar la ley y, por tanto, debe ser inaplicada y anulados los actos que de ella se derivaron? - ¿Diego Vivas Tafur tenía la calidad de prepensionado, gozaba de estabilidad laboral reforzada y, en consecuencia, no podría disponerse su retiro del servicio? - ¿El Decreto 3213 de 2016, por medio del cual se nombró en propiedad a Jhon Fisher Muñoz Camacho y se dispuso la desvinculación de Diego Vivas Tafur, 9 SAMAÍ, índices 34, 35 y 36. 10 Constancia secretarial.

SAMAÍ, índice 38. 11 «Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad». 12 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur debió ser notificado de manera personal a este último para ser considerado válido y eficaz? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Facultades del procurador general para convocar y reglamentar los concursos de méritos de la entidad La Constitución Política en su artículo 113 prescribió que además de los órganos que forman parte de las tres ramas del poder público «[…] existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado».

Dentro de estos se encuentra la Procuraduría General de la Nación, pues por voluntad del constituyente dejó de formar parte de la Rama Ejecutiva y se ubicó dentro de la estructura del estado en la categoría de órgano autónomo e independiente12, lo que se evidencia, por ejemplo, con la forma de elección del procurador general de la Nación independiente de la administración central13 y con la calidad de jefe supremo del Ministerio Público que le otorgó el artículo 275 ibidem.

En razón de lo anterior, y por virtud del artículo 279 ejusdem que ordena al legislador regular, entre otras materias, «[…] lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio […]» y a que la Ley 909 de 200414 la excluyó de su aplicación, tal entidad cuenta con un régimen propio de carrera administrativa reglado en el Decreto Ley 262 de 2000.

Lo regulado en dicha norma acata la orden del artículo constitucional citado, puesto que fue expedida por el presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por el Congreso de la República a través del artículo 1, numeral 4, de la Ley 573 de 200015. A su vez, esta ley la profirió el órgano legislativo en virtud de la competencia atribuida por el artículo 150, numeral 10 de la Constitución Política que prevé la expedición de leyes ordinarias de concesión de facultades extraordinarias al presidente de la República para que expida «normas con fuerza de ley», jerarquía que tiene el Decreto Ley 262 de 2000. 12 Sentencia C-078 de 1999. 13 Por mandato del artículo 276 debe elegirlo el Senado de la República de terna integrada por candidatos del presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. 14 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones».

En su artículo 3 numeral 2 dispuso: «Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales […]». 15 Esta norma facultó al presidente de la República, entre otros temas, para «[…] modificar su régimen de carrera administrativa […]». 13 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur En ese sentido se pronunció esta sección en el proceso de simple nulidad interpuesto contra la Resolución 040 de 2016 de 2016, en el que se examinaron las competencias del procurador general de la Nación para reglamentar el concurso de méritos para la provisión de los cargos de procuradores judiciales II y I. Al respecto, consideró que «[…] la ley que regula esa materia no es otra distinta al Decreto Ley 262 de 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las precisas facultades extraordinarias conferidas por el Congreso mediante la Ley 573 de 2000, para modificar tanto la estructura de la Procuraduría General de la Nación como su régimen de carrera administrativa.

En tal sentido, esa y no otra es la ley previa aplicable en cuyo articulado se regulan todos los asuntos mencionados en el problema jurídico»16. Y añadió que el decreto «[…] es una ley en sentido material». La Sala expuso que el acto administrativo no se expidió para regular «todos» los concursos públicos de la Procuraduría General de la Nación, sino solo los que ordenó la sentencia C-101 de 2013 que dispuso la convocatoria de este para la provisión de los empleos de procuradores judiciales y que, por tanto, dio cumplimiento a esta.

Agregó que el artículo 7, numeral 40,17 del Decreto Ley 262 de 2000, le dio la potestad al procurador general de la Nación para definir el sistema de calificación y para «[…] adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección […]»18 y, en general, para «[…] definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas».

Dicho lo anterior, concluyó que era innecesario la expedición de una nueva ley de carrera para ser aplicada a los concursos públicos de mérito dirigidos a la provisión de los cargos de procurador judicial, pues está vigente el Decreto Ley 262 de 2000, con fuerza de ley, en el que el legislador, en sus artículos 197 y 198, determinó «[…] los aspectos básicos y esenciales de los concursos de la carrera que deba adelantar la Procuraduría, incluyendo los asuntos referidos a la convocatoria y la inscripción. En últimas, el Procurador General de la Nación no hizo nada distinto a instrumentalizar el desarrollo de las 14 convocatorias mencionadas en el concurso, sin que sea válido entender que con ello haya usurpado las funciones propias del legislador […]»19.

Bajo estos parámetros, el Decreto Ley 262 de 2000 es el régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación vigente, ya que al expedirse por el presidente de la República en ejercicio de las facultades 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de julio de 2021, radicación: 11001-03- 25-000-2015-00366-00(0740-15), demandante: Héctor Alfonso Carvajal Londoño y otros. 17 La sentencia indica el numeral 45, pero en realidad es el 40. 18 Ibidem. 19 Ibidem. 14 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur otorgadas por la Ley 573 de 2000 se acató el mandato del artículo 279 Constitucional, máxime cuando desarrolló los aspectos esenciales para adelantar los procesos de selección de los servidores públicos de tal entidad.

En efecto, en los artículos 7, numeral 45, 82, 88, 97, inciso 2, 99, numeral 2, 158, numeral 1, 159, 164, 170, 182, numerales 1 y 2, y el Título XIV (artículos 183 a 250) se establecieron las competencias y las reglas que se deben seguir para efectos de la convocatoria a tales procesos de selección. Así, respecto del concurso de méritos regló, en el artículo 194, sus fases, entre las que se incluyó: la convocatoria; el reclutamiento; la aplicación de pruebas e instrumentos de selección; la conformación de lista de elegibles; el periodo de prueba y su calificación. En los artículos siguientes fijó las pautas para desarrollar cada una de las etapas.

De este modo, definió el contenido de la convocatoria, los tiempos para el reclutamiento, la finalidad y conformación y forma de validación de las pruebas, los recursos contra los resultados y facultó al procurador general para que «adoptará los instrumentos y parámetros de puntuación de los factores valorados en el análisis de antecedentes»20.

De igual manera, en el numeral 40 de su artículo 7 señaló que al procurador general de la Nación le compete «[e]jercer la suprema dirección y administración del sistema de carrera de la entidad» y que en ejercicio de esta función puede realizar, entre muchas, las siguientes actuaciones: «a. Definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación. b. Adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección. […] d. Definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas […]» De esta manera, el procurador general de la Nación tiene la potestad no solo de fijar las políticas para el proceso de selección, sino también de reglar los instrumentos para cumplir cada etapa del concurso de méritos, los parámetros de calificación y los requisitos de las convocatorias.

La habilitación deriva del decreto con fuerza material de ley, norma que fija las pautas generales a la que debe sujetarse tal funcionario para regular esos aspectos. 20 Artículo 205. 15 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur Dicho lo anterior, conviene precisar que la existencia del régimen de carrera administrativa previsto en el decreto aludido descarta la posibilidad de que para el ingreso al servicio público de los empleados de la Procuraduría General de la Nación sean aplicables normas de otros regímenes, salvo el común, en caso de que contenga algún vacío, pues de este modo lo dispuso en el artículo 3, numeral 2, de la Ley 909 de 2004 al prever que «[l]as disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales […]».

Lo anterior es concordante con lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, en la que declaró inexequible la expresión «Procurador Judicial» del numeral 2 del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, que clasificaba tales cargos como de libre nombramiento y remoción y ordenó la celebración del concurso de méritos para su vinculación, en cuyo cumplimiento fue proferida la Resolución 040 de 2015 que lo convocó y regló. En tal ocasión, la corporación manifestó que la entidad cuenta con su propio régimen previsto en ese decreto y, por tanto, que no le es aplicable el de la Ley 270 de 1996 que rige para los funcionarios de la Rama Judicial.

Lo que reiteró en el auto 255 de 2013 que resolvió la nulidad propuesta contra la sentencia. 2.2.2. La estabilidad laboral reforzada de los prepensionados que ocupan cargos en provisionalidad frente a la realización de un concurso de méritos El artículo 46 de la Constitución Política dispone que el Estado, la sociedad y la familia «concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad».

A su vez, en su artículo 48 ibidem, reguló que la seguridad social es un derecho irrenunciable que debe ser garantizado por aquel. Así mismo, en su artículo 53 dispuso que el trabajo es un derecho fundamental respecto del cual se debe proteger, entre otros aspectos, su estabilidad, entendida como la garantía de permanecer en su empleo salvo una justa causa de retiro21.

Por virtud de lo anterior, se ha considerado que a los prepensionados se les debe asegurar en el mayor grado posible este último beneficio, en la medida en que al retirarlos del servicio se pueden afectar sus derechos fundamentales, razón por la que la jurisprudencia ha señalado «[…] que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa»22. 21 Sentencia C-470 de 1997. 22 Sentencia T-183 de 2013. 16 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur En lo que respecta a la protección aludida para este grupo de la población, el Congreso de la República expidió la Ley 790 de 2003 que estableció en su artículo 12 el denominado «retén social» para protegerlos ante la reestructuración de las entidades públicas.

La norma prohibió que, en esta situación, fueran retirados del servicio «[…] los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley»23. La jurisprudencia ha especificado que tal protección no solo aplica en el contexto de la reestructuración de la administración pública, sino que se extiende a otras situaciones, ya que tiene origen constitucional y no debe limitarse a la regla prevista en la ley mencionada.

En ese sentido esta corporación indicó que «[…] el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “prepensionados” no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, “opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público”»24.

A su turno, la Corte Constitucional expresó que «[…] la implementación de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho»25. La jurisprudencia, a modo de interpretación del artículo 12 de la Ley 790 de 2003, ha definido la categoría de prepensionado como «[…] el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez»26 y, añadió, que el término «[…] debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública»27..

La garantía estudiada no implica que un trabajador prepensionado no pueda ser desvinculado del servicio, ya que para la aplicación de la protección se debe 23 La norma específicamente reguiló o siguiente: «Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley». 24 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2016. Radicado: 050012333000201200285-01. En igual sentido se expresó la Corte Constitucional en sentencia T-186 de 2013. 25 Sentencia T-768 de 2005. 26 Sentencia C-795 de 2009. En igual sentido ver. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 28 de octubre de dos 2021.

Radicación: 25000-23-42-000-2014- 01082-01(2919-17). Actor: Luz Stella Vargas López. 27 Sentencia T-089 de 2009. 17 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur analizar la naturaleza del vínculo laboral entre el servidor público y la administración y su procedencia depende de si existen causas objetivas que lo justifiquen28.

Tal es el caso de un empleado en provisionalidad en esa condición si se realizó el concurso de méritos y quedó en firme la lista de elegibles para el cargo que ocupa. Ante ello se mantiene su protección «únicamente si existe un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas efectivamente proveídas mediante la lista de elegibles correspondiente»29.

El anterior criterio se planteó para solucionar la tensión surgida entre el principio constitucional del mérito del artículo 125 que protege el derecho del aspirante que superó el concurso de méritos para acceder al empleo público, y los derechos fundamentales de la persona próxima a pensionarse. En ese sentido, la administración debe actuar de la forma en que mejor materialice los derechos y principios constitucionales y no afecte los derechos fundamentales de este último.

Y por tanto, cuando se presenta la situación descrita en el párrafo anterior debe procurar, antes de decidir el retiro, proteger los derechos tanto del prepensionado como del aspirante inscrito en la lista de elegibles30. No obstante, si a la administración no le es posible actuar de esa manera, deberá privilegiar a quien superó el concurso de méritos, en razón a que los empleados provisionales gozan de una estabilidad relativa y, por ende, deben ceder su posición ante aquel, pues el artículo 125 Constitucional privilegió este método para acceder al servicio público31.

Sobre el particular esta sección fijó su postura y manifestó que «el empleado nombrado en provisionalidad que ostenta la calidad de pre pensionado, deberá ceder su plaza a quien figure en la lista de elegibles por haber superado el concurso de méritos, pues su situación especial de indefensión o vulnerabilidad por la edad, no lo exime de demostrar su capacidad y mérito en igualdad de condiciones en vista de que tuvo la oportunidad de participar y acceder al cargo para ocuparlo en propiedad.

En todo caso, lo 28 La sentencia T-269 de 2017 al respecto manifestó que la aplicación del retén social «depende o está en función, en cualquier escenario, de la naturaleza del vínculo o la causa y el contexto de su terminación». 29 Ibidem. En igual sentido, la Sentencia T-186 de 2013 expresó «[E]n aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos se hayan proveído por el concurso, la autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado». 30 Sentencia T-017 de 2012. 31 Sobre la prevalencia del mérito se puede consultar la sentencia SU-446 de 2011. 18 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur anterior no exime que a la entidad le corresponda garantizar la protección al pre pensionado, de conformidad con las pautas señaladas por la Corte Constitucional»32. 2.2.3.

Eficacia y validez de los actos administrativos El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad emanada de una autoridad o de un particular en el ejercicio de las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, mediante el cual se producen ciertos efectos jurídicos. En la teoría del acto administrativo es importante distinguir los presupuestos de su existencia, de los de su validez y de los de su eficacia. Un acto administrativo es eficaz si y solo si ha sido puesto en conocimiento de su o sus destinatarios por el mecanismo legalmente previsto en el ordenamiento jurídico, es decir si se ha observado plenamente el principio funcional de «publicidad», señalado en el artículo 209 de la Constitución Política.

En ese orden, la eficacia de las decisiones de la administración tiene que ver directamente con el componente de obligatoriedad, respecto de sus destinatarios, cuestión que varía en razón de su naturaleza general o concreta; es decir, cuandoquiera que se está en presencia de un acto general o abstracto la vinculatoriedad se predica desde el momento mismo de su publicación, en tanto que si se trata del segundo, es oponible desde que se produce la notificación, comunicación o ejecución, según sea el caso.

De tal suerte que, a partir de su conocimiento, pueden ejercer su derecho de defensa o contradicción, incluso de acción, en sede administrativa o judicial. Al ser entonces la publicidad del acto administrativo el requisito para que pueda surtir sus efectos, su inobservancia no configura una causal de nulidad, pues no es un presupuesto de su validez33.

En efecto, su legalidad requiere que en su producción se cumpla el ordenamiento jurídico y las formalidades sustanciales que exige, esto es, que se expida con respeto de la competencia, el objeto, la forma, la causa y la finalidad que permiten las normas34, cuya vulneración el artículo 137 del CAPACA estableció como causales de nulidad. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 noviembre de 2022.

Radicado:08001-23-33-000-2017-00137-01. Demandante: José Vicente Paternina Peinado. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de septiembre de 1996, expediente 2.431. 34 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero de 2016, radicación: 81001-23- 33-000-2012-00039-04, demandante: Departamento de Arauca. 19 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur Por regla general, los actos administrativos se publicitan a través de la notificación, comunicación o publicación, de acuerdo con los artículos 65 y siguientes del CPACA.

Surtidas su publicidad adquieren, en los términos de los artículos 87 y 89 ibidem, firmeza y ejecutoriedad y, por tanto, la administración los puede ejecutar de inmediato. Pero existen otras decisiones que se adoptan en ejercicio de la función administrativa que no causan efectos jurídicos o no pueden ejecutarse con solo cumplirse con el trámite de su publicidad, sino que su perfeccionamiento supone el acontecer de una condición que conlleva la creación de la situación jurídica particular que no existe antes de su ocurrencia35.

Precisamente, un acto administrativo de este tipo es el de nombramiento de los servidores públicos, el cual ha sido identificado por la jurisprudencia del Consejo de Estado36 y de la Corte Constitucional37 como un acto condición. Estos actos existen de manera formal, puesto que su expedición genera una situación objetiva e impersonal que consiste en poner a la persona designada en la condición de empleado público; sin embargo, solo con la posesión y la previa acreditación de los requisitos, este adquiere los derechos y deberes inherentes al cargo no antes38.

Es esta última situación la que lleva a los destinatarios de la decisión a entender que para ellos se han creado, modificado o extinguido derechos de carácter individual. Con todo, el interés general que conlleva el acto de nombramiento de los servidores públicos también se ve reflejado en el hecho de que el parágrafo del artículo 65 del CPACA dispone que estos se deben publicar, tal y como se prevé para los actos de contenido general. 2.3.

Análisis del caso concreto 2.3.1. Lo probado dentro del proceso - Mediante la Resolución 040 del 20 de enero de 201539 la Procuraduría General de la Nación dio apertura y reglamentó «la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad», en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia C-101 de 2013.

La resolución dividió el concurso 35 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero de 2016, radicación: 81001-23- 33-000-2012-00039-04, demandante: Departamento de Arauca. 36 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2021, radicación: 08001-23-33-000-2012-00215-01 (2803-2014); y de la Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicación: 760012331000200403075 01 (0544-2019). 37 Corte Constitucional, sentencias T-003 de 1992 y T-457 de 1992. 38 Al respecto se puede consultar la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicación: 25000-23-42-000-2016-05421- 01(1116-19), demandante: Efraín Torrado García. 39 Folios 106 a114. 20 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur por cargos y, para la provisión de los de procurador judicial II para asuntos ambientales y agrarios, se incluyó la Convocatoria 002-2015. - La Resolución 348 del 08 de julio de 2016 definió la lista de elegibles correspondientes a la Convocatoria 002-201540.

John Fisher Muñoz Camacho ocupó el puesto 28 de los 31 ofertados del empleo de procurador judicial II, código 3PJ, grado EG, para asuntos ambientales y agrarios. Ocupó el último lugar. - La Procuraduría General de la Nación, a través del Decreto 3213 del 8 de agosto de 201641, dispuso el nombramiento de Jhon Fisher Muñoz Camacho en el empleo aludido con sede en Neiva, Huila.

En el acto administrativo se indicó que a partir de su posesión culminaría la vinculación laboral de Diego Vivas Tafur, quien ocupaba el cargo. - Con el Oficio 3902 del 12 de agosto de 201642 el secretario general de la entidad le comunicó al demandante la decisión antedicha. - El demandante, mediante petición del 29 de agosto de 201643, solicitó a la demandada reconocer su condición de prepensionado y no ser removido del cargo.

Adujo que para el momento de la expedición de la lista de elegibles se encontraba en trámite su solicitud de traslado del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Medida con Prestación Definida, ya que el monto que proyectó el fondo Porvenir para reconocerle la pensión era muy bajo. Junto con la petición adjuntó la proyección aludida, cuya fecha es del 26 de abril de 2016.

En ella, el fondo pensional le otorgaba, a partir de los 61 años, una pensión equivalente a $1.390.900044. En el documento se lee que el capital acumulado para obtener ese monto pensional era de $352.439.944. - Con el Oficio 5219 del 21 de septiembre de 2016 la entidad dio respuesta a la petición anterior y señaló que el nombramiento en el empleo se dio de acuerdo con la lista de elegibles y que «no se halla (sic) posible garantizarle su estabilidad laboral reforzada, frente al concurso de méritos en que solo se ofertó un cargo de procurador judicial II ambiental y agrario con sede en la Neiva (sic)»45. - A través del Oficio del 27 de diciembre de 2018 Colpensiones certificó que el 40 Folios 115 y 116. 41 Folios 5 y 6. 42 Folio 7. 43 Folios 307 a 310. 44 Folio 311. 45 Folios 304 y 305. 21 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur demandante se afilió al Régimen de Prima Media con Prestación Definida en el año 1996 y que su estado actual era de «Trasladado»46. - En la certificación emitida por el fondo de pensiones Porvenir del 14 de julio de 2008 consta que el demandante está afiliado desde el 30 de abril de 200247.

Así también se registra en el certificado de tal entidad del 23 de abril de 200948. - De acuerdo con el Oficio 818 del 26 de diciembre de 2018, suscrito por el jefe de la oficina de selección y carrera de la demandada, el demandante participó en el concurso de méritos para ocupar el empleo de procurador judicial II de la delegada para la restitución de pruebas y no lo superó49. - El demandante nació el 5 de octubre de 1954, de acuerdo con la copia de su cédula de ciudadanía y su registro civil de nacimiento50, por lo que para el 8 de agosto de 2016, fecha de expedición del Decreto 3213 que dispuso su retiro y el nombramiento de Jhon Fisher Muñoz Camacho, contaba con 61 años y 10 meses de edad. 2.3.2.

Análisis de la Sala 2.3.2.1. Estudio del primer problema jurídico El apelante alega que el procurador general de la Nación no estaba facultado para expedir la Resolución 040 de 2016 y, en virtud de ello, fijar las reglas de calificación, homologación, experiencia y, en general, la regulación del proceso de selección y sus componentes, pues, por mandato de los artículos 125 y 279 de la Constitución Política, ello le correspondía al legislador.

Con base en lo anterior, afirma que tal resolución debe ser inaplicada de acuerdo con el artículo 148 del CPACA por vulnerar las normas en que debía fundarse y que, en consecuencia, se debe declarar la nulidad de los actos administrativos que de ella se derivaron, incluido el Decreto 3213 de 2016 que lo desvinculó del servicio. La Sala no comparte el planteamiento de la parte actora, puesto que el artículo 279 Constitucional se desarrolló tanto por el Congreso de la República como por el presidente.

Por el primero porque expidió la Ley 573 de 2000 y en su artículo 1, numeral 4, le dio potestad al jefe de gobierno para regular el régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Por el segundo, toda vez 46 Folio 261. 47 Folio 502. 48 Folio 456. 49 Folios 262 a 264. 50 Folios 311 y 387. 22 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur que en el ejercicio de tales facultades expidió el Decreto Ley 262 de 2000, norma con fuerza material de ley en la que regló los aspectos esenciales del proceso de selección de los servidores públicos de tal entidad.

De este modo, se cumplió el mandato de la norma constitucional, pues un decreto con rango de ley reguló el ingreso y el concurso de méritos, por lo que era innecesario la expedición de otra normativa de tal categoría. Además de regularizar lo dicho, la preceptiva otorgó al procurador general de la Nación la función de dirigir y administrar su sistema de carrera y, en tal virtud, lo dotó de competencias para determinar los instrumentos necesarios para adelantar las etapas del proceso de selección en ella previstas, lo que podía hacer al fijar políticas para efectuar las pruebas, los criterios de calificación y, en general, las condiciones de las convocatorias dentro del marco de los temas cardinales prescritos en el decreto ley, tal cual lo hizo en la Resolución 040 de 2016.

Esta postura es concordante con el antecedente de la Sección Segunda, contenido en la sentencia del 30 de julio de 2021, radicación: 11001-03-25-000- 2015-00366-00(0740-15), en el que examinó la nulidad de la Resolución 040 de 2016 de 2016 al que se hizo referencia en el marco normativo de esta providencia. Ciertamente, en aquella oportunidad se concluyó que el procurador general de la Nación sí tenía competencia para reglamentar el concurso de méritos para la provisión de los cargos de procuradores judiciales I y II y no usurpó las facultades del Congreso de la República, puesto que los aspectos esenciales fueron reglados por el legislador extraordinario en el Decreto Ley 262 de 2000 sin que fuera necesaria otra ley y, además, porque las potestades que ejerció también se las otorgó esa norma.

La Sala precisa que el fallo aludido declaró la legalidad condicionada de los artículos 5, inciso 3, 9, numerales 2.9 y 17, parágrafo 1, y 17, numeral 1 inciso 3, de la Resolución 040 de 2015, que regularon los puntajes para los participantes del concurso de méritos que contaban con maestría, doctorado y posdoctorado en áreas distintas del derecho y que negaban la puntuación a las publicaciones presentadas en medio digital y, por ende, ordenó que se les diera puntaje para las personas en lista de elegibles pendientes de designación. No obstante, en el presente caso esta decisión no influye, ya que ello no es objeto de demanda y el solicitante no superó la prueba de conocimientos en el concurso de méritos.

Por último, la Sala anota que el a quo sí se pronunció en relación con la solicitud de inaplicación de la Resolución 040 de 2016. En efecto, en su análisis dedujo que, por mandato de los artículos 279 y 280 de la Constitución Política, es la ley la que debe regular el concurso de méritos de la Procuraduría General de la Nación 23 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur y que, en tal virtud, se expidió el Decreto Ley 262 de 2000.

Agregó que con fundamento en este y en la orden dada en la sentencia C-101 de 2013 la entidad expidió la Resolución 040 de 2015 y que, por tanto, no se desvirtuó su presunción de legalidad. En tal sentido, no es cierto lo afirmado en el recurso de apelación en cuanto a que la sentencia no abordó este tema. De igual manera, el tribunal analizó la existencia de la competencia en cabeza del procurador general de la Nación para reglamentar el cómputo de la experiencia profesional, las homologaciones, los puntajes a los doctorados y las reglas de calificación. Al respecto, manifestó que los artículos 275 de la Constitución Política y 7, numeral 45, y 205 del Decreto ley 262 de 2000 facultaron al procurador general de la Nación para administrar y direccionar la carrera administrativa de la entidad y, por ende, para fijar los instrumentos y parámetros de las pruebas y su puntuación. Aseguró que las equivalencias dentro del proceso de selección se sujetaron a lo dispuesto en el artículo 20 ibidem.

En esas condiciones, queda desvirtuada la afirmación de que el a quo no se pronunció sobre este argumento. En lo que respecta a los puntajes de los posgrados, basta con poner de presente que en la sentencia del 30 de julio de 2021 se explicó que tal asunto fue decidido en el proceso de simple nulidad y que su resolución en nada afecta el presente caso, toda vez que no fue objeto de demanda la clasificación de Diego Vivas Tafur en el concurso.

En consecuencia, tampoco le asiste razón al apelante al esgrimir este argumento para lograr en su caso la inaplicación de la Resolución 040 de 2016. Por lo anterior, la Sala desestimará este cargo del recurso de apelación. 2.3.2.2. Estudio del segundo problema jurídico Diego Vivas Tafur manifestó en el recuso que tenía la calidad de prepensionado, por lo que no podía ser retirado del servicio por ser un sujeto de especial protección constitucional con estabilidad laboral reforzada.

Adujo que al desvincularlo la entidad vulneró los artículos 13, 42, 43, 44 y 46 Constitucionales. De acuerdo con las pruebas traídas al proceso, la Sala pudo constatar que la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 y la Convocatoria 002-2015, en ella incluida, ofertaron 31 empleos de procurador judicial II, código 3PJ, grado EG, para asuntos ambientales y agrarios.

Así mismo, que la lista de elegibles contenida en la Resolución 348 del 08 de julio de 2016 solo la integraron 28 seleccionados y que John Fisher Muñoz Camacho fue el último. De este modo, se concluye que quedaban 3 cargos sin ser ocupados por alguien de carrera 24 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur administrativa.

Por tanto, es claro que la entidad contaba con la posibilidad de escoger el lugar de nombramiento de este último, sin necesidad de afectar derechos de personas con fuero de estabilidad laboral. Sin embargo, la Sala encuentra que ello no era necesario en el presente caso, puesto que Diego Vivas Tafur en el momento en el que se expidió y ejecutó el Decreto 3213 el 8 de agosto de 2016, que lo retiró del servicio, ya había cumplido los requisitos para obtener la pensión de vejez y, en consecuencia, podía ser desvinculado ante la existencia de la lista de elegibles, sin tener prelación sobre otros empleados en provisionalidad para permanecer en el cargo.

En efecto, con los certificados emitidos por el fondo de pensiones Porvenir y Colpensiones se probó que estaba afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad desde el 30 de abril de 2002, por lo que para acceder a tal prestación social debía cumplir con los requisitos que exige el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, norma que prevé que «tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110 % del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley».

(Se resalta). De acuerdo con ese artículo, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no es requisito para acceder a la pensión de vejez cumplir con cierta edad, basta con la acumulación del capital que garantice el monto mínimo que la norma fija. En el presente caso, Diego Vivas Tafur, con la petición presentada el 29 de agosto de 2016, en el que solicitó a la demandada tratarlo como «prepensionado», adjuntó la proyección hecha por el fondo Porvenir del valor de la pensión a la que tenía derecho desde los 61 años por haber completado el capital requerido.

Es decir, la proyección se hizo con la edad cumplida 11 meses antes de su retiro, toda vez que los 61 años los alcanzó el 5 de octubre de 2015. Por ello, no puede afirmarse que Diego Vivas Tafur estaba próximo a pensionarse y que le faltaba completar algún requisito para hacerlo y que, por tal virtud, era un prepensionado, por cuanto ya había adquirido el estatus pensional al amparo de lo regulado en la norma aludida.

Por tanto, no contaba con una estabilidad laboral reforzada, ya que esta tiene como fundamento evitar la afectación de los derechos fundamentales de quien está cerca de completar los requisitos para pensión, de suerte que no se vea, por causa del retiro del servicio, imposibilitado para alcanzar las cotizaciones necesarias para adquirir el derecho.

Si bien del expediente administrativo aportado por Porvenir se advierte que el demandante desde el año 2010 pidió su cambio al Régimen de Prima Media con Prestación Definida por considerar que fue engañado para trasladarse y que le era 25 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur más favorable, este hecho no significa que la entidad debía mantenerlo vinculado hasta que se resolviera tal situación, pues lo cierto es que al momento de su retiro se debían verificar los requisitos pensionales de la norma que le era aplicable, en este caso, el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, cuyas condiciones ya había cumplido.

Aunque es claro que el demandante, con el retiro del servicio, dejó de percibir el ingreso pagado por la demandada y que, por ende, también cesó en sus cotizaciones para pensión basadas en esa remuneración, para la Sala esa circunstancia tampoco constituye una vulneración de sus derechos fundamentales y lo convierte en un sujeto de especial protección constitucional, por cuanto no constituía un impedimento para que accediera a su derecho pensional, que, se reitera, ya estaba causado y su inconformidad con el monto que le liquidó el fondo Porvenir no le otorgaba un fuero de inamovilidad.

Bajo estas consideraciones, para la Sala no es posible otorgar trato de prepensionado a Diego Vivas Tafur y, por tanto, no prospera este cargo de la apelación. 2.3.2.3. Estudio del tercer problema jurídico Diego Vivas Tafur manifestó en la apelación que el Decreto 3213 de 2016 que lo desvinculó del servicio no le fue notificado en los términos que ordenan los artículos 67, 68, 69 y 72 del CPACA, circunstancia que afecta su validez e impide que produzca sus efectos y, por ende, le es inoponible.

Adujo que la entidad se limitó a enviar a su correo electrónico una comunicación en la que le informó sobre la expedición del acto administrativo de retiro sin adjuntar su copia ni señalar la procedencia de los recursos. De las pruebas aportadas, se concluye que el decreto referido no se notificó de forma personal al demandante, pues solo existe la copia del Oficio 3902 del 12 de agosto de 2016 mediante el cual el secretario de la demandada le comunicó la decisión. Si bien no existe prueba de que el oficio le fue entregado al apelante, él mismo afirmó que sí se le «comunicó» el acto, de manera que es posible deducir que conoció la decisión antes de que fuera desvinculado.

Con todo, la falta de notificación personal no repercute en la validez del acto que dispuso su retiro sino en su eficacia, al no ser una causal de nulidad de las establecidas en el artículo 137 del CPACA. Por ende, conserva su presunción de legalidad al no demostrarse que en su expedición se hubiese incurrido en alguno de los vicios regulados en tal norma. 26 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur Frente a la inoponiblidad del acto administrativo, la Sala precisa que sí es oponible respecto del demandante, puesto que, aunque no le fue notificado, la comunicación que recibió y, de manera específica, el acto de su ejecución le permitieron conocer su contenido y efectos.

Lo es, además, porque el acto referido también dispuso el nombramiento de Jhon Fisher Muñoz Camacho a quien sí le fue notificado, al punto que aceptó la designación y se posesionó en el empleo. Por tanto, al surtir plenos efectos respecto de su designación y por tratarse de un empleado de carrera administrativa, el derecho de Diego Vivas Tafur debía ceder ante el de él, asunto que se materializó con la ejecución del acto y que en modo alguno es una irregularidad que derive en su nulidad.

En efecto, en el sub examine, el decreto se ejecutó el 1 de septiembre de 2016, fecha en la que Jhon Fisher Muñoz Camacho tomó posesión del empleo, momento a partir del cual surtió sus efectos respecto del demandante. Si bien dentro del expediente no reposa el acta de posesión, en la demanda se solicitó el restablecimiento del derecho desde la «desvinculación» y se citó como fecha el 3 de septiembre de 2016.

De igual manera, en el certificado de salarios del demandante emitido por la entidad enjuiciada se señaló que lo percibió hasta la primera fecha referida51. Por tanto, la Sala deduce que el demandante trabajó hasta ese día. Lo anterior, por cuanto la eficacia de la desvinculación del demandante, tal y como fue ordenada en el acto administrativo demandado, estaba condicionada a que se posesionara la persona que superó el proceso de selección, por lo que una notificación previa del acto administrativo no significaba que sus consecuencias se dieran a partir de ella, como lo interpreta el apelante.

Cabe precisar que lo expuesto también dota al Decreto 3213 de 2016 de las características propias de un acto condición, en la medida en que no solo disponía un retiro, sino que también lo supeditaba a que se efectuara la posesión de quien designó con base en la lista de elegibles, por lo que solo podía producir efectos respecto de la desvinculación una vez se cumpliera tal requisito.

En ese sentido, también se concluye que su eficacia, solo se generó cuando se cumplió ese requerimiento, lo que ocurrió a la par con su ejecución. Así las cosas, no prospera este cargo. 2.4. Costas 51 Folio 13. 27 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.52 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye lo siguiente: i) que el procurador general de la Nación sí estaba facultado para expedir la Resolución 040 de 2016 y, en virtud de ello, fijar las reglas del concurso de méritos sin que fuera necesario la expedición de una ley, puesto que el Decreto Ley 262 52 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 28 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur de 2000 tiene esta categoría, reguló los aspectos esenciales del proceso de selección y lo autorizó para reglamentar dentro de ese marco lo pertinente para adelantar las etapas del proceso de selección, lo que concuerda con el mandato del artículo 279 de la Constitución Política.

En esa medida, tampoco es nulo el Decreto 3213 de 2016 que desvinculó del servicio al demandante y; ii) que Diego Vivas Tafur no tenía la calidad de prepensionado ni gozaba de estabilidad laboral reforzada, puesto que para la fecha de su retiro ya había completados los requisitos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez y, en consecuencia, la entidad podía disponer su retiro del servicio. iii) que el Decreto 3213 de 2016 no debía ser notificado de manera personal a Diego Vivas Tafur para ser eficaz y oponible, por ser un acto administrativo de retiro que se publicitó con su comunicación y produjo consecuencias a través de la ejecución y no como lo prevé el artículo 87 del CPACA.

Ello encuentra fundamento en su naturaleza de acto condición, que produjo efectos jurídicos con la posesión del designado. De ahí que se cumplió con el presupuesto de publicidad del acto administrativo, cuyo incumplimiento, en todo caso, no genera su nulidad. En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Huila que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Huila que negó las pretensiones de la demanda presentada por Diego Vivas Tafur contra la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. - Aceptar la renuncia del poder hecho por el abogado Gustavo Quintero Navas53 como apoderado del demandante, de conformidad con el artículo 76 de 53 Memorial visible en SAMAI.

Índice 37. 29 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00283-01 (1036-2021) Demandante: Diego Vivas Tafur Código General del Proceso. Cuarto. - Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.