Demandante: Richard Gómez Vargas Demandado: Juan Carlos Pérez Vásquez Radicado: 17001-23-33-000-2024-00199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Barranquilla D.E.I.P, veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 17001-23-33-000-2024-00199-01 Demandante: RICHARD GÓMEZ VARGAS Demandado: JUAN CARLOS PÉREZ VÁSQUEZ – CONTRALOR DEPARTAMENTAL DE CALDAS, PERIODO 2022-2025 Tema: Suspensión provisional de los actos de elección. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el señor Richard Gómez Vargas contra el auto del 18 de septiembre de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Caldas negó la suspensión provisional del acto de elección del demandado. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El ciudadano Richard Gómez Vargas formuló demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el 14 de agosto de 2024, tendiente a obtener la nulidad del acta 064 del 24 de julio del mismo año, en la que consta que la Asamblea Departamental de Caldas eligió al señor Juan Carlos Pérez Vásquez, como contralor de dicha entidad territorial, para el periodo 2022-2025. 1.2.

Hechos El demandante relató que el Congreso de la República expidió la Ley 2200 de 2022, que entró en vigor el 8 de febrero de esa anualidad. Afirmó que el artículo 34 de la norma ibidem contiene disposiciones especiales sobre la elección de los contralores departamentales, dentro de las cuales se establece que estos servidores deben ser elegidos durante el último periodo de sesiones ordinarias que antecede el inicio de su periodo.

Demandante: Richard Gómez Vargas Demandado: Juan Carlos Pérez Vásquez Radicado: 17001-23-33-000-2024-00199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Narró que, mediante Resolución 503 del 6 de mayo de 2022, la Asamblea Departamental de Caldas conformó la terna para contralor departamental, para el periodo 2022-2025.

Resaltó que la Ordenanza 922 de 2022, en sus artículos 711 y 1452, expedida por la mencionada duma departamental, «derogó» el artículo 34 de la Ley 2200 de 2022, toda vez que dispone que el «[…] contralor será elegido en el último periodo de sesiones ordinarias que antecede el inicio del nuevo periodo institucional, siempre y cuando no se trate de una elección atípica» (negrilla propia), aparte resaltado que no fue previsto por el legislador.

Dijo que, por medio de Resolución 157 del 19 de julio de 2024, la Mesa Directiva de la Asamblea de Caldas programó para el 24 de julio de 2024 a las 8:00 am, la entrevista y la elección del contralor general de dicha entidad territorial, pese a que esta última debía llevarse a cabo entre el 1° de octubre y el 30 de noviembre de 2023, en aplicación de la Ley 2200 de 2022, por ser el último periodo de sesiones ordinarias que antecedía a la designación de ese servidor.

Adujo que los actos de designación y posesión del mentado funcionario no fueron publicados, lo que vulnera los principios de publicidad y transparencia establecidos en los artículos 126 y 209 de la Constitución Política. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Invocó como vulnerados los artículos 25 y 34 de la Ley 2200 de 2022.

Estimó que el acta 064 del 24 de julio de 2024 infringió las normas en que debía fundarse y fue expedida en forma irregular, toda vez que la Asamblea Departamental de Caldas desconoció el contenido del artículo 34 de la Ley 2200 de 2022, por cuanto, el 8 de febrero de ese año, día en que comenzó a regir la norma, «[…] no se habían consolidado derechos adquiridos para ninguno de los participantes a la convocatoria a la elección de contralor de Caldas 2022- 2025, incluso solo hasta el 06 de mayo de 2022[,] a través de la [R]esolución 0503 de 2022 […]», se designó la respectiva terna.

Destacó que la Resolución 157 de 2024, con la cual se citó a entrevista a los candidatos y a elección de contralor departamental, hizo referencia a la Ley 2200 de 1 «ARTÍCULO

71. FECHA DE ELECCIÓN Y CALIDADES PARA SER CONTRALOR. El contralor será elegido en el último periodo de sesiones ordinarias que antecede el inicio del nuevo periodo institucional, siempre y cuando no se trate de una elección atípica.

PARÁGRAFO: Para la elección de Contralor se agendará y/o citará con tres (3) días calendario de anticipación conforme a la ley, en la fecha y la hora indicada en la Convocatoria correspondiente». 2 «ARTÍCULO 145. DEROGATORIA. Todas las disposiciones que contravengan lo aquí establecido serán derogadas en la fecha en que entre en vigencia el presente Reglamento y lo no previsto en el mismo, será resuelto por el Pleno de la Corporación».

Demandante: Richard Gómez Vargas Demandado: Juan Carlos Pérez Vásquez Radicado: 17001-23-33-000-2024-00199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2022, lo que indica que tenía conocimiento de su contenido; sin embargo, «[…] actuó como si la norma superior no existiera, es decir[,] acudió al precepto legal, pero este no fue aplicado […]».

Consideró que la duma departamental carecía de competencia para fijar el 24 de julio de 2024 como fecha para realizar la designación, comoquiera que el funcionario debía ser elegido durante el último periodo de sesiones ordinarias que antecede el inicio del periodo del nuevo contralor. Arguyó que, además, con la expedición del acto de elección se incurrió en la causal de falsa motivación, dado que, a pesar de citar la Ley 2200 de 2022, el sustento fáctico no corresponde al acervo y apoyo jurídico, es decir, se configura una incongruencia que afecta su validez.

Agregó que la Asamblea Departamental de Caldas ejerció sus funciones por fuera de las condiciones legales y reglamentarias vigentes, por lo cual, el acto cuestionado no produce efectos jurídicos y quienes participaron en las deliberaciones incurrieron en causal de mala conducta. 1.4. Solicitud de suspensión provisional La medida cautelar fue presentada en escrito aparte al de la demanda3.

Como sustento de la petición, insistió en que la decisión «[…] de nombramiento del contralor departamental de Caldas para el periodo 2022-2025 fue […] [emitida] por fuera de lo ordenado por el art 34 de la ley orgánica con carácter de reserva 2200 de 2022 que reza en el segundo párrafo: El contralor será elegido en el último periodo de sesiones ordinarias que antecede el inicio del periodo del nuevo contralor […]»4 (sic).

Mencionó que los actos que se expidan por fuera del ordenamiento legal y reglamentario no producen efectos jurídicos, conforme lo prevé el artículo 25 de la Ley 2200 de 2022. Entender lo contrario invadiría la órbita de competencia del legislador y, con ello, en el caso concreto, las atribuciones de la asamblea departamental se extralimitarían. 1.5.

Trámite procesal Mediante auto de 20 de agosto de 2024, el Tribunal Administrativo de Caldas inadmitió la demanda, para que el accionante identificara plena y debidamente al demandado, así como su canal digital para recibir notificaciones, señalara lo que pretendía con 3 Ambos escritos fueron presentados el mismo día. 4 En el escrito de medida cautelar no hizo mención a alguna causal de nulidad concreta, sino a la violación de la Ley 2200 de 2022.

Demandante: Richard Gómez Vargas Demandado: Juan Carlos Pérez Vásquez Radicado: 17001-23-33-000-2024-00199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 claridad y precisión5, invocara las normas violadas y explicara el concepto de su violación. El 23 de agosto de 2024 el demandante aportó la subsanación de la demanda y explicó que el acto de elección no había sido publicado, por lo cual no podía identificarlo, ni aportarlo.

Por medio de proveído del 28 de agosto de 2024, el magistrado conductor del proceso requirió a la Asamblea Departamental de Caldas para que allegara copia del acto de elección del contralor de esa entidad territorial, para el periodo 2022-2025, el cual fue aportado por esa corporación el 2 de septiembre del mismo año. Por último, el Tribunal Administrativo de Caldas emitió el auto del 5 de septiembre de 2024, con el cual corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional al demandado, a la aludida asamblea y al Ministerio Público, por el término de 5 días. 1.6.

Traslado de la medida cautelar La Asamblea de Caldas, por intermedio de apoderada, manifestó que la elección del señor Juan Carlos Pérez Vásquez fue el resultado de la Convocatoria CGC01, contenida en la Resolución 299 del 6 de septiembre de 2021, fecha en la cual no estaba vigente la Ley 2200 de 8 de febrero de 2022. Precisó que cuando comenzó a regir la aludida norma ya había precluido el último periodo de sesiones ordinarias de la corporación, que correspondió al lapso entre el 1 de octubre y el 30 de noviembre de 2021, debido a ello, no era posible aplicarla.

Explicó que eran otras las normas que regularon la convocatoria, a saber, el artículo 272 de la Constitución Política, el artículo 6 del Acto Legislativo 04 de 2019, el artículo 11 de la Ley 1904 de 2018, los artículos 1 y 13 de la Resolución 728 del 18 de noviembre de 2019 del contralor general de la República y el artículo 24 de la Ordenanza 874 de 2020, las cuales no señalan un periodo específico en el que deba efectuarse la elección del contralor departamental.

Aclaró que, con la Resolución 299 del 6 de septiembre de 2021, fijó un cronograma referente a la designación de dicho funcionario, que se materializaría el 30 de noviembre de 2021, para que el periodo iniciara el 1° de enero de 2022, término que se vio afectado por 11 suspensiones originadas, en su mayoría, en acciones de tutela. Indicó que el demandante «[…] fue uno de los ciudadanos que más acudió a las acciones judiciales.

En total interpuso 20 acciones, de las cuales 16 fueron […] de 5 Comoquiera que el actor no mencionó con precisión cuál era el acto que demandaba. Demandante: Richard Gómez Vargas Demandado: Juan Carlos Pérez Vásquez Radicado: 17001-23-33-000-2024-00199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 tutela, 1 acción popular, 1 medio de control de nulidad simple y 2 medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho […]».

Por otra parte, los demás sujetos procesales guardaron silencio, dentro del término de traslado de la medida cautelar. 1.7. El auto apelado El 18 de septiembre de 2024, el Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto de elección del contralor departamental de Caldas para el periodo 2022-2025.

Para llegar a esta decisión, advirtió que, cuando inició la convocatoria pública que culminó con la designación atacada, la Ley 2200 de 2022 no se encontraba vigente, de manera que no podía ser aplicada a un proceso que se venía adelantando. Argumentó que, «[…] los cambios al cronograma establecido han sido consecuencia no sólo de las varias acciones de tutela promovidas por aspirantes al cargo de contralor departamental y otros interesados, sino también de procesos judiciales, que han obligado a la duma departamental a modificar los plazos previstos, resultándole entonces imposible cumplir con el pactado inicialmente […]».

Conclusión a la que llegó luego de analizar las providencias de distintos jueces que ordenaron la suspensión del proceso de selección, aportadas al plenario por la parte demandada, así como las resoluciones expedidas por la asamblea, que acataron las órdenes judiciales. 1.8. Recurso de apelación La parte actora, inconforme con la decisión del tribunal, se refirió a la aplicación retroactiva de la ley y coligió que ninguno de los participantes en la convocatoria para contralor departamental de Caldas tenía derechos adquiridos cuando entró a regir la norma invocada, por ende, tenía que acatarse su contenido.

Expresó que se desconoció el principio de legalidad, debido a que la norma superior debe prevalecer en la regulación de los procesos electorales y las disposiciones anteriores quedan sin efecto, si la nueva normativa establece procedimientos o requisitos diferentes para la elección del cargo. Sostuvo que «[…] la denuncia interpuesta [a] la Asamblea Departamental de Caldas por violación de la cadena de custodia de los documentos de los participantes a la convocatoria para la elección de contralor departamental de caldas [sic] 2022-2025 es un elemento exculpatorio para no darle cumplimiento al cronograma de la elección y a Demandante: Richard Gómez Vargas Demandado: Juan Carlos Pérez Vásquez Radicado: 17001-23-33-000-2024-00199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 su vez pasar por alto una norma que hace parte del bloque de constitucionalidad como lo es la ley 2200 de 2022».

Hizo referencia a la publicación de un medio de comunicación digital, relativa a la elección del contralor departamental y la denuncia presentada ante la Fiscalía General de la Nación, por presuntos punibles en los que, supuestamente, participaron el anterior presidente de la Asamblea Departamental de Caldas, aspirantes al cargo de contralor de esa entidad territorial y directivos de la Universidad de Atlántico, por presunta venta del examen y favorecimiento a tres personas.

Dijo que, en todo caso, no era relevante el número de acciones que se interpusieron, puesto que, lo que realmente se discute, es «[…] si un acto administrativo expedido por una institución del gobierno departamental como lo es la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE CALDAS cumple con todos los requisitos exigidos por la ley y no viola normas superiores y jerárquicas del bloque de constitucionalidad como la ley 2200 de 2022».

Enfatizó sobre la importancia de la imparcialidad y advirtió las consecuencias del prejuzgamiento por parte del a quo, quien justificó las acciones de la duma departamental. Afirmó que el tribunal solo analizó las pruebas de la parte demandada y no las allegadas por el actor, además, desconoció los lineamientos previstos en la Ley 1437 de 2011, dado que, «[…] basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de la misma, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito de demanda para que sea procedente la medida cautelar».

Finalmente, el accionante complementó el recurso de apelación, en escrito separado6, con el cual aludió que el artículo 25 de la Ley 2200 de 2022 estableció que los actos que se expidan fuera del ordenamiento legal y reglamentario vigente no producen efectos jurídicos. Aunado a ello, comentó que en un medio de comunicación se publicó una noticia, de 25 de marzo de 2022, relacionada con la suspensión de la elección del contralor de Caldas por la posible adulteración de una hoja de vida. 6 Allegado el mismo día en el que presentó el recurso de apelación inicial.

Demandante: Richard Gómez Vargas Demandado: Juan Carlos Pérez Vásquez Radicado: 17001-23-33-000-2024-00199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.9. Trámite del recurso El magistrado ponente en el tribunal, por medio de auto del 21 de octubre de 2024, concedió el recurso de apelación, por estimarlo interpuesto y sustentado dentro del plazo legal. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 18 de septiembre de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Caldas negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, conforme a lo establecido en los artículos 125, numeral 2, literal h)7, 277, inciso final8 y 152, numeral 7, literal b) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, así como lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, Reglamento Interno del Consejo de Estado. 2.2.

Cuestión previa Previo a abordar el fondo del asunto, la Sala no puede pasar por alto que, con el recurso interpuesto y el escrito de complementación, el señor Richard Gómez Vargas hizo referencia a unas noticias publicadas en dos medios de comunicación, en las cuales se mencionan posibles casos de corrupción en el proceso de selección del contralor departamental de Caldas, y aporta como prueba de ello los enlaces de las respectivas páginas web; no obstante, esos elementos probatorios no pueden ser analizados por esta instancia, comoquiera que fueron aportados por fuera de las oportunidades que el estatuto contencioso administrativo prevé para la medida cautelar.

Lo anterior no es óbice para que el fallador de instancia incorpore dichas pruebas documentales en la etapa procesal correspondiente, de encontrarlo procedente. En efecto, debe recordarse que, en el marco del régimen normativo de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA establece que estas prosperarán cuando la violación alegada se derive del análisis del acto demandado y su confrontación con las 7 «Artículo 125.

De la expedición de providencias. (Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021). La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente». 8 «Artículo 277. Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. […] En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación». 9 «Artículo 152.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos […] 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: b) De la nulidad de la elección de los contralores departamentales […]». Demandante: Richard Gómez Vargas Demandado: Juan Carlos Pérez Vásquez Radicado: 17001-23-33-000-2024-00199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 normas superiores invocadas como violadas o del estudio «de las pruebas allegadas con la solicitud».

De igual forma, esta Sala Electoral ha aceptado que tal estudio de la medida cautelar también comprenda aquellos elementos de convicción que el demandado, en ejercicio de su legítimo derecho de contradicción, allegue al momento de descorrer el traslado. Así las cosas, la medida cautelar será analizada con las pruebas aportadas con la respectiva solicitud y la Sala centrará su análisis, únicamente, en determinar si la Asamblea Departamental de Caldas debía acatar el contenido de la Ley 2200 de 2022 o, por el contrario esta norma no era aplicable, y no hará manifestación alguna frente al alcance de los procesos judiciales y las noticias emitidas en medios de comunicación, a los que hizo referencia el actor, comoquiera que él mismo afirmó en el recurso que el debate se centrara en tal aspecto. 2.3.

Oportunidad, procedencia y trámite del recurso de apelación contra el auto que resuelve la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto en el contencioso electoral Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que en el inciso final del artículo 277 se establece la procedencia del recurso de apelación en contra de las decisiones que se adopten en el curso de la primera instancia en relación con la providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional del acto.

Sin embargo, el legislador no se ocupó del trámite de dicho mecanismo de impugnación para este tipo de procesos, por lo que, en virtud de la cláusula remisoria del artículo 296 del citado estatuto, debe acudirse a la regla prevista para el procedimiento general, el cual preceptúa:

ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. <Artículo modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1. La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2.

Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. Demandante: Richard Gómez Vargas Demandado: Juan Carlos Pérez Vásquez Radicado: 17001-23-33-000-2024-00199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.

Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.

Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. De acuerdo con la norma transcrita, la oportunidad y el trámite del recurso de apelación varía, según si la providencia se profiere en audiencia o por fuera de ella así: i) si el auto se dicta en esta, una vez notificado en estrados, debe interponerse y sustentarse de forma oral; ii) si el auto se expide por fuera de aquella y se notifica por estado, el recurso debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los 3 días siguientes a su notificación, sin embargo, para el trámite electoral el legislador dispuso un término más corto de 2 días.

Hechas las anteriores precisiones, se advierte que el auto del 18 de septiembre de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo Caldas denegó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, se notificó por estado el 19 de los mismos mes y año. En ese orden de ideas, como el demandante interpuso el recurso de apelación el 22 de septiembre de 2024, complementado el 23 de septiembre siguiente, se tiene que los escritos fueron presentados oportunamente, por ende, procedía conceder la alzada ante esta corporación. 2.4.

Problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso, corresponde a la Sala determinar si se debe revocar, confirmar o modificar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Caldas en auto del 18 de septiembre de 2024, mediante el cual negó la suspensión provisional de los efectos de la elección del señor Juan Carlos Pérez Vásquez, como contralor de ese departamento, para el periodo 2022-2025.

Por lo tanto, se verificará si los argumentos del recurso, la normativa citada y las pruebas aportadas, en oportunidad, evidencian que el acto acusado violó el artículo 34 de la Ley 2200 de 2022. Para tal efecto, a continuación, se abordarán los siguientes aspectos: (i) presupuestos para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, y (ii) el caso concreto. 2.5.

La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, Demandante: Richard Gómez Vargas Demandado: Juan Carlos Pérez Vásquez Radicado: 17001-23-33-000-2024-00199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.

En este amplio catálogo, se previó en el artículo 230, numeral 3º10, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, con el fin de asegurar la justicia material.

Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. […] Sobre el particular, esta corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto.

En efecto, en el régimen previo, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de este órgano de cierre exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva. 10 Ley 1437 de 2011. «Artículo 230.

Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: […] 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo […]».

Demandante: Richard Gómez Vargas Demandado: Juan Carlos Pérez Vásquez Radicado: 17001-23-33-000-2024-00199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En lo que atañe al asunto bajo análisis, esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 201911, indicó: 30. Al respecto, la doctrina ha destacado12 que, con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.

De esta manera, según el artículo 231 del CPACA, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem13.

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto, el artículo 277 ejusdem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P Rocío Araújo Oñate. 12 Cita del texto original: «BENAVIDES José Luis.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496». 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). Demandante: Richard Gómez Vargas Demandado: Juan Carlos Pérez Vásquez Radicado: 17001-23-33-000-2024-00199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida14. 2.6.

El caso concreto El señor Richard Gómez Vargas considera que debe suspenderse la elección del señor Juan Carlos Pérez Vásquez, como contralor departamental de Caldas 2022-2025, contenida en el acta 064 del 24 de julio de 2024 de la asamblea de esa entidad territorial, comoquiera que dicha corporación desconoció que el artículo 34 de la Ley 2200 de 2022 ordena designar a ese servidor durante el último periodo de sesiones ordinarias que antecede el inicio de sus labores.

En relación con este asunto, se tiene que el Tribunal Administrativo Caldas negó la suspensión del acto atacado, bajo el argumento de que cuando inició la convocatoria pública que culminó con la designación cuestionada, la Ley 2200 de 2022 no se encontraba vigente, de manera que no podía ser aplicada a un proceso en curso. Pues bien, para resolver la controversia planteada, previo a abordar la procedencia de aplicar la Ley 2200 de 2022, resulta relevante precisar el marco legal que rigió el proceso de selección del contralor departamental de la mentada entidad territorial, para el periodo institucional 2022-2025.

Al respecto, cabe anotar que la duma departamental, a través de Resolución 299 de 6 de septiembre de 2021, adoptó la Convocatoria CGC 001-2021, para la elección «[ ] del cargo del nivel Directivo, Contralor General del Departamento de Caldas, Código 010, Grado 03 […], para el periodo 2022-2025, el cual fungirá desde la posesión, previa acreditación para desempeñar el cargo»15.

En el aludido acto administrativo, la mesa directiva de la corporación enunció las normas que regulaban la designación, a saber, los artículos 12616 y 27217 de la Constitución Política, la Ley 1904 de 2018, en lo que concierne a las etapas de la convocatoria, y la Resolución 728 del 19 de noviembre de 2019 emitida por la Contraloría General de la República.

El artículo 126 de la Constitución Política sostiene que «[s]alvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, 14 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 15 Artículo primero. 16 Modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2015. 17 Modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2019. Demandante: Richard Gómez Vargas Demandado: Juan Carlos Pérez Vásquez Radicado: 17001-23-33-000-2024-00199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección».

En el mismo sentido, el artículo 272 de la norma ibidem prevé que los «[…] Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde».

Por su parte, el artículo 6 de del Acto Legislativo 04 de 2019 establece que la «[…] Contraloría General de la República desarrollará los términos generales para el proceso de convocatoria pública de selección de los contralores departamentales, municipales y distritales». A su vez, el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018 enuncia las etapas mínimas que deben adelantarse en el procedimiento de convocatoria pública, así:

ARTÍCULO 6. Etapas del Proceso de Selección: El proceso para la elección del Contralor General de la República tendrá obligatoriamente las siguientes etapas: 1. La convocatoria, 2. La inscripción, 3. Lista de elegidos, 4. Pruebas, 5. Criterios de selección, 6. Entrevista, 7. La conformación de la lista de seleccionados y, 8. Elección. De la lectura de las normas reseñadas, es posible colegir que ninguna de ellas menciona que la elección del contralor departamental deba realizarse durante el último periodo de sesiones ordinarias que antecede al del inicio del nuevo servidor, por lo cual, en principio, no era un requisito que debiera cumplirse.

En lo que concierne a las reglas para el desarrollo de las anteriores etapas, esta Sección ha aclarado que serían aquellas fijadas en la resolución expedida por la Contraloría General de la República, la 725 de 2019, y las que, sean determinadas por la respectiva corporación electoral -asamblea o concejo-, con sus modificaciones y aclaraciones, las cuales serán vinculantes para quienes manifiesten interés en la de Demandante: Richard Gómez Vargas Demandado: Juan Carlos Pérez Vásquez Radicado: 17001-23-33-000-2024-00199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 inscripción18.

En cuanto a la elección, de acuerdo con la Resolución 299 de 2021, que contiene la convocatoria en la que participó el demandado, se debe cumplir lo siguiente: Además, en el cronograma se dispuso que la fecha de elección de contralor sería el 30 de noviembre de 2021. Quiere decir lo anterior que los concursantes y la administración tenían que acatar las normas y parámetros enunciados en el acto administrativo general que reguló el proceso de selección del contralor de Caldas en cuanto a las etapas, oportunidad y término de la elección. Sobre el particular, es imperioso resaltar que el Consejo de Estado, en reiterados pronunciamientos19, ha precisado que, como regla general, una convocatoria pública es inmodificable y de obligatorio acatamiento para la entidad convocante, para quienes participan en ella y para otros terceros interesados20, salvo en los siguientes eventos: Cuando el cronograma expresamente así lo autorice: Bajo el entendido de que una convocatoria está precedida, usualmente, de un acto de apertura y de un cronograma, se puede concluir que es válido que se modifiquen los términos de la misma cuando en el acto de apertura o en el respectivo cronograma así se autorice, en otras palabras, cuando desde la publicación de la convocatoria se establezcan los supuestos en los cuales los términos de la convocatoria podrán ser modificados.

Cuando el reglamento de la entidad así lo autoriza: Es decir, cuando el reglamento de la autoridad que está adelantando el procedimiento administrativo contempla, de forma explícita, los eventos en los cuales se puede modificar los términos en los que se dictan las convocatorias públicas de dicha entidad. 18 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencia del 19 de septiembre de 2024, Radicación. 68001-23- 33-000-2021-00800-01, M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez. 19 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 13 de junio del 2019. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación 11001-03-28-000-2018-00602-00. 20 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Auto del 29 de febrero de 2024. C.P. (E) Luis Alberto Álvarez Parra. Radicación 17001-23-33-000-2022-00027-01. Demandante: Richard Gómez Vargas Demandado: Juan Carlos Pérez Vásquez Radicado: 17001-23-33-000-2024-00199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En caso de fuerza mayor o caso fortuito: Esto es, cuando acaezca un hecho extraño al querer de la administración, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar la variación de las condiciones establecidas en la convocatoria inicial21.

En el caso bajo estudio, la convocatoria autorizó a la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Caldas para modificar el cronograma «[…] en caso de presentarse situaciones de tiempo, modo o lugar que así lo ameriten; por lo tanto, los términos y plazos podrán ser reasignados o ampliados según el calendario, con el cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia que rigen el proceso».

En lo que concierne a las modificaciones22, de las pruebas documentales que obran en el proceso, se puede verificar que, por medio de Resolución 157 del 19 de julio de 2024, la duma departamental reanudó la Convocatoria CGC 001-2021 y definió el 24 de los mismos mes y año como fecha para adelantar las etapas de entrevista y elección del contralor departamental, como sigue: […] Si bien en el encabezado de tal acto se enuncia la Ley 2200 de 2022, nada dice respecto de la aplicación concreta de esta norma, ni de lo ordenado en el artículo 34, pues se limita a describir en su parte considerativa que, (i) por medio de Resolución 299 de 6 de septiembre de 2021, inició la convocatoria para la elección del contralor departamental de Caldas;

(ii) la resolución fue modificada a través de varios actos administrativos que suspendieron el proceso de selección; y (iii) que el «[…] Tribunal 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 3 de agosto de 2015. Expediente 11001032800020140012800. M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. 22 Aunque no se ahondará en lo que concierne a las acciones judiciales, como se determinó en la cuestión previa de esta providencia, a modo de contexto, se recuerda que la Resolución 299 de 2021 fue suspendida, con ocasión de la interposición de acciones judiciales, por lo menos, a través de los siguientes actos administrativos que reposan en el plenario: Resoluciones 308 del 21 de septiembre de 2021, 316 de 6 de octubre de 2021, 359 de 10 de noviembre de 2021, 395 de 15 de diciembre de 2021, 414 de 12 de enero de 2022, 445 de 17 de febrero de 2022, 481 de 22 de abril de 2022, 514 de 16 de mayo de 2022, 528 de 2022, 87 de 18 de marzo de 2024.

Demandante: Richard Gómez Vargas Demandado: Juan Carlos Pérez Vásquez Radicado: 17001-23-33-000-2024-00199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Administrativo de Caldas, sala tercera de Decisión, […] resolvió mediante auto 163 del 28 de junio de 2024 el recurso de apelación interpuesto por la Asamblea Departamental de Caldas en contra del auto del 10 de mayo de 2024 proferido por el Juzgado Octavo Administrativo de Manizales por el cual decretó una medida cautelar y decidió levantar la […] suspensión que recaía sobre el proceso de elección […]», Por consiguiente, coligió que, como «[…] sobre el proceso de selección de Convocatoria Pública CGC 0012021 para la elección del Contralor General del Departamento de Caldas para el periodo 2022-2025[,] actualmente no recae ninguna medida que impida continuar y solo se encuentra pendiente agotar la fase de entrevista y elección de Contralor General del Departamento de Caldas para el periodo 2022- 2025, es preciso reanudar el proceso».

Quiere decir lo anterior, que se continuó con el trámite tal y como se venía adelantando de manera previa a las diversas suspensiones y que la modificación en el cronograma y la imposibilidad de ejecutar las etapas en el tiempo indicado en la convocatoria, pareciese, que se debió al acatamiento de decisiones judiciales. Ahora, en lo que atañe a los efectos retroactivos de la Ley 2200 de 2022, contrario a lo sustentado por el actor, uno de los principios que rige la aplicación de las leyes en el tiempo es el de la irretroactividad, como garantía de la seguridad jurídica, según la cual estas rigen hacía el futuro, salvo que el legislador haya previsto de manera expresa que tiene, excepcionalmente, otro alcance, «[…] en tanto productor de la norma–, jamás al arbitrio del juez […]»23.

De igual manera, ha sido aceptado su uso en materia penal. Al respecto, esta Corporación24 ha sostenido: El principio de irretroactividad de la ley, fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, se encuentra establecido en el ordenamiento jurídico colombiano desde la Ley 153 de 1887, así ha sido previsto por el legislador como regla general, que las leyes rigen hacia futuro y no pueden regular las situaciones jurídicas del pasado “los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia.”25Sólo existe una excepción a este principio en materia penal, por la prevalencia de la ley permisiva o favorable, según lo dispone el artículo 58 en concordancia con el 29 de la C.P. Tal principio ha sido reiterado pacíficamente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional26 y el Consejo de Estado, así: 23 Corte Constitucional.

Sentencia SU-309 del 11 de julio de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos. 24 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 28 de enero de 2021, Radicación. 11001-03-28- 000-2020-00052-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 25 Cita del texto original: «Corte Constitucional. Sentencia C-619-01». 26 Cita del texto original: «Cor[t]e Constitucional sentencias C-694-00, C- 619-01, entre otras».

Demandante: Richard Gómez Vargas Demandado: Juan Carlos Pérez Vásquez Radicado: 17001-23-33-000-2024-00199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 “[P]ara dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación. Sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos”27.

De allí que, como el legislador no previó que la Ley 2200 de 2022 regulara situaciones fácticas que iniciaron en vigencia de otra norma, ni estableció un procedimiento diferente a las reglas conforme a las cuales se tramitó la mentada convocatoria, sino, únicamente, lo relativo al periodo en el que tenía que realizarse la elección, lo cual, como se vio, no fue posible cumplir, no se advierte, en este momento procesal, que a tal ley se le pueda dar el alcance pretendido por el recurrente.

En el mismo sentido, no podría aplicarse el artículo 2528 de la Ley 2200 de 2022, porque no observa que la elección haya desconocido las condiciones legales o reglamentarias que regularon el proceso de selección en el que fue designado el accionado. Por último, aunque en su recurso el actor aseveró que el tribunal solo analizó las pruebas de la demandada, aquella parte omitió mencionar qué medios probatorios dejó de valorar el a quo, por ende, no es posible pronunciarse sobre un aspecto que no fue desarrollado por el apelante.

No obstante, este estudio preliminar no limita al fallador de instancia para que realice un análisis de la situación fáctica a profundidad, con las pruebas que puedan ser aportadas en las demás etapas del proceso, que den cuenta si la citada asamblea incurrió en alguna de las causales invocadas por la parte demandante. En tales condiciones, la Sala encuentra ajustada a derecho la apreciación del tribunal, en cuanto a que, en este momento del proceso, no se advierte la infracción de la Ley 2200 de 2022.

Por tal razón, se confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, 3.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 18 de septiembre de 2024, por medio del cual el 27 Cita del texto original: «Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 19 de marzo de 2020. Rad. 50001-23-31-000-2009-00002-01(61015). M.P. María Adriana Marín». 28 «ARTÍCULO 25. Invalidez de las sesiones y decisiones. Carecerá de validez, toda sesión de miembros de las asambleas que, con el propósito de ejercer funciones propias de la corporación, se efectúe por fuera de las condiciones legales o reglamentarias vigentes.

Los actos que se expidan en estas circunstancias, no producirán efectos jurídicos y quienes participen en las deliberaciones, incurrirán en causal de mala conducta y serán sancionados conforme a las leyes disciplinarias vigentes». Demandante: Richard Gómez Vargas Demandado: Juan Carlos Pérez Vásquez Radicado: 17001-23-33-000-2024-00199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Tribunal Administrativo de Caldas negó la suspensión provisional del acto de elección del señor Juan Carlos Pérez Vásquez como contralor departamental de Caldas, para el periodo 2022-2025, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx