Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-01154-02 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Demandado: Nación – Contraloría General de la República Tema: Retiro del servicio de empleado nombrado en planta temporal.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. En esta oportunidad se resolverán los recursos de apelación presentados por las partes contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2021, proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 2. Pretensiones. Con la demanda se solicitó la nulidad de las Resoluciones nro. 19481 del 18 de junio de 2013 y 1429 del 1.° de agosto de 2014, mediante las cuales se declaró la insubsistencia de los nombramientos del actor en los cargos de contralor delegado, grado 04 para la Contraloría Delegada para Economía y Finanzas y de contralor delegado interseccional, nivel directivo, grado 04 del grupo interno de apoyo técnico, adscrito a la planta temporal de empleos destinados al control del sistema de regalías de la Contraloría General de la República. 3.
Como restablecimiento del derecho se exigió: i) el reintegro sin solución de continuidad a un cargo igual o superior al que desempeñaba desde su primera vinculación; ii) el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que se produzca la reincorporación y; iii) el pago de los intereses a que hubiere lugar, junto con el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 4.
De igual manera, pidió la indemnización de los perjuicios materiales y morales padecidos, así: i) la suma de 100 millones por concepto de daño emergente y el mismo valor por lucro cesante y; ii) el valor que, por concepto de daño moral y daño a la vida en relación reconozca la jurisprudencia. 1 Mediante auto del 7 de mayo de 2018, el Consejo de Estado determinó que frente a este acto administrativo había operado el fenómeno de la caducidad.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Hechos. Entre el 11 de marzo de 2003 y el 25 de noviembre de 2010, el demandante prestó sus servicios a la Contraloría General de la República en calidad de director de cuentas y estadísticas fiscales. 6.
Posteriormente, entre el 26 de noviembre de 2010 y el 18 de junio de 2013 fungió como contralor delegado, grado 04. En esta última fecha su nombramiento fue declarado insubsistente a través de la Resolución nro. 1948, sin que tal decisión contuviera alguna motivación. 7. Después, mediante la Resolución nro. 2237 del 1.° de agosto de 2013, el actor fue nombrado como contralor delegado interseccional, nivel directivo, grado 04, del grupo interno de apoyo técnico, adscrito a la planta temporal de empleos de la Contraloría General de la República, en el marco del Sistema General de Regalías. 8.
Aunque el nuevo cargo implicaba un desmejoramiento de sus condiciones labores, el demandante aceptó su designación en la planta temporal, motivado por la necesidad de garantizar el sustento de su familia y contribuir con el cumplimiento de las funciones de la institución. 9. No obstante, a pesar de cumplir satisfactoriamente con las obligaciones propias del cargo, el señor Acosta Moyano fue nuevamente declarado insubsistente mediante la Resolución nro. 1429 del 1.° de agosto de 2014, aun cuando, conforme a las condiciones de creación de la planta temporal, debía permanecer vinculado durante el tiempo de duración fijado para la misma. 10.
Como consecuencia de esa desvinculación, la entidad encargó provisionalmente a los señores Jorge Enrique Espitia y Augusto Cabrera Sarabia. Sin embargo, dicho relevo no representó un mejoramiento en la prestación del servicio, toda vez que estos funcionarios no contaban con las mismas calidades profesionales que el accionante. 11.
Fundamentos de derecho. Se señalaron como infringidas las siguientes disposiciones: artículos 2.°, 6.°, 15, 25 y 29 de la Constitución Política; 26 del Decreto Ley 2400 de 1968; 9.° de la Ley 1010 de 2006 y 1.°, 3.°, 44 y 138 de la Ley 1437 de 2011. Al desarrollar el concepto de violación expuso lo siguiente: 12. Infracción de las normas en que debería fundarse.
No existió una justa motivación en el caso de marras, dado que el demandante siempre se desempeñó como un excelente servidor. Por tanto, su desvinculación produjo la violación del debido proceso, ya que no se pudo ejercer una real defensa jurídica. 13. Además, de conformidad con el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, en la hoja de vida del señor Acosta Moyano debieron quedar consignados los hechos y los motivos por los cuales se le retiró del servicio, situación que no ocurrió. Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14.
Falsa motivación. El ordenamiento jurídico precisó la necesidad de motivación de los actos administrativos, lo cual evita la arbitrariedad de la administración en sus decisiones. 15. Lo dicho es relevante, porque si bien no se desconoce la facultad discrecional con la que cuenta la entidad, ello no exonera del deber de justificación de sus decisiones. 16.
La causal se materializó, debido a que no se fundamentó la decisión de retiro y tampoco hubo un mejoramiento en la prestación del servicio. 17. Desviación de poder. La Contralora General de la República consideró que el señor Acosta Moyano había cometido «[…] una falta grave con la expedición de un informe de prensa, el cual no fue elaborado por el (sic), como se lo probo (sic), se ha debido iniciar un proceso y garantizarle el debido proceso y el derecho a la defensa, contrario a esto no se analizó el informe presentado, ni se inicio (sic) proceso alguno; solo después que mi poderdante presento (sic) los informes de ley, ya que no había en la Contraloría ningún funcionario con la capacidad de elaborarlos, lo declaró insubsistente, para posteriormente llamarlo y reintegrarlo a otro cargo con el fin que le hiciera el acompañamiento en la Cámara de Representantes para su exposición, como se prueba en las actas del Congreso, en donde siempre estuvo presente mi poderdante apoyándola en la presentación de los mismos». 18.
Contestación de la demanda2. Dentro de la oportunidad de ley, la Contraloría General de la República se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Con tales fines, argumentó lo siguiente: 19. En ningún momento se transgredieron las preceptivas enunciadas en la demanda pues, de conformidad con el artículo 3.° del Decreto 268 de 2000, todos los empleos de la entidad son de carrera administrativa, salvo los de contralor delegado, que corresponden a cargos de libre nombramiento y remoción. 20.
Así, comoquiera que el actor se desempeñaba como contralor delegado intersectorial, es dable concluir que su vinculación era de libre nombramiento y remoción y, por tanto, podía ser retirado del servicio en cualquier momento por voluntad del nominador, en virtud de la facultad prevista en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973. 21.
En múltiples sentencias el Consejo de Estado ha señalado que un servidor nombrado en un empleo de esta naturaleza no está amparado por fuero alguno de estabilidad, por lo que se reitera que, bien podía la administración declarar insubsistente su nombramiento sin motivación alguna. 2 PDF 13 ED_ACTUACIONE_10CONTESTACIONDE, contentivo del expediente digital el cual puede ser descargado en la opción de «gestionar documentos» de la plataforma SAMAI.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22. Por otra parte, en cuanto a las calidades profesionales y personales del actor, sostuvo que estas no están en discusión. Además, la idoneidad en el ejercicio de las funciones no otorga inamovilidad en el empleo. 23.
Tampoco se abre paso el argumento según el cual la falta de anotación en la hoja de vida de los motivos que provocaron la insubsistencia provoca la ilegalidad del acto demandado, pues tal omisión no afecta la validez ni la eficacia de aquel. 24. En consecuencia, no resulta viable alegar la falsa motivación cuando el acto administrativo de insubsistencia no la requería. 25.
Propuso las excepciones de «caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento», «inexistencia de causal de nulidad en el acto atacado» e «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido». 26. Sentencia de primera instancia3. El 25 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Para llegar a esa conclusión, el operador judicial, después de relacionar el marco normativo referente a la naturaleza de los empleos de la planta temporal de la Contraloría General de la República, precisó lo siguiente: 27. El nombramiento del demandante recayó en un empleo perteneciente a la planta temporal de la entidad demandada, razón por la que dicho cargo no puede ser considerado como libre nombramiento y remoción, ni mucho menos de carrera administrativa.
Se trata de una modalidad especial de vinculación a la administración pública, que tiene un carácter de transitorio y excepcional, cuya permanencia se encuentra sujeta a su periodo de vigencia, el cual depende del estudio técnico y de la disponibilidad presupuestal. 28. El presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1.° de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2014 fue aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 1606 de 2012; por su parte, el bienio del periodo comprendido entre el 1.° de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2016 fue fijado por el mismo órgano en la Ley 1744 de 2014, donde además se prorrogó la planta temporal de la Contraloría General de la República hasta dicha fecha. 29.
En vista de que el Congreso de la República no aprobó el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1.° de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018, este fue expedido por el Gobierno Nacional a través del Decreto 2190 del 28 de diciembre de 2016. En esta norma se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2018 la planta temporal de la entidad demandada y se facultó al contralor general de la República para realizar los ajustes necesarios, atendiendo los montos apropiados en el decreto, para lo cual podía reducir, suprimir o refundir 3 PDF 38 ED_ACTUACIONE_SENTENCIA_INSUBS, contentivo del expediente digital el cual puede ser descargado en la opción de «gestionar documentos» de la plataforma SAMAI.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empleos en la mencionada planta, siempre que se atienda el respectivo presupuesto. 30. Dado que el objetivo específico del cargo consistía en la vigilancia de los recursos del Sistema General de Regalías, es claro que la permanencia del actor dependía de la respectiva disponibilidad presupuestal. 31.
Precisado lo anterior, el tribunal, después de transcribir la literalidad de la Resolución nro. ORD-81117-001429 del 1.° de agosto de 2014, a través de la cual la contralora general de la República declaró insubsistente el nombramiento del demandante, indicó que el retiro del servicio tuvo como fundamento la facultad discrecional, la cual está vedada para este tipo de empleados. 32.
En este orden de ideas, su permanencia dependía del periodo del tiempo por el que fue creado dicho empleo, siempre que el presupuesto así lo permitiera. 33. Lo anterior significa que, al no contener el acto administrativo de insubsistencia un estudio técnico que dispusiera la reducción de cargos por falta de disponibilidad presupuestal, es claro que se infringieron las normas en que debía fundarse. 34.
Frente al restablecimiento del derecho, advirtió que, para cuando fue desvinculado del servicio, el demandante se encontraba adscrito a un cargo de la planta temporal creada mediante el Decreto 1539 de 2012 y cuya vigencia estaba comprendida entre el 1.° de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2014, la cual fue prorrogada por varios bienios hasta el 31 de diciembre de 2018. 35.
Aunque mediante el artículo 38 de la Ley 1942 de 2018 se creó una planta temporal, está fue diferente a la anterior, pues no consistió en una prórroga de aquella creada por el Decreto 1539 de 2012. Por lo tanto, se concluye que, si el demandante hubiese continuado laborando en el cargo de contralor delegado intersectorial de la mentada planta, su permanencia en el mismo habría sido, máximo, hasta el 31 de diciembre de 2018, pues su periodo de vinculación estaba supeditado al periodo fijado en la resolución de nombramiento. 36.
En ese escenario, aunque el acto administrativo de nombramiento -Resolución nro. 2237 del 1.° de agosto de 2013-, no dispuso una fecha final para esa vinculación, sí quedó claro que el nombramiento se efectuaba con sujeción al Decreto 1539 del 17 de julio de 2012, de manera que su permanencia en el cargo no podía ir más allá de la duración de esa planta, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2018. 37.
Así las cosas, no es procedente ordenar el reintegro del señor Carlos Eduardo Acosta Moyano al cargo que venía desempeñando, pues ya no existe, y tampoco es procedente la vinculación a otro equivalente, ya que no gozaba de derechos de carrera. Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38.
En cuanto a los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, se acogieron las sentencias SU-556 del 2014 y SU-354 de 2017 y, por lo tanto, se ordenó su pago desde la fecha en que fue declarado insubsistente hasta los 24 meses siguientes, debidamente actualizados. 39. Finalmente, negó la pretensión relacionada con la reparación de los daños materiales e inmateriales, pues los testigos Eduardo Enrique Rodríguez Ruiz, Henry Alberto Benavidez Tarapuez, Luís Alberto Sandoval Navas y Luisa María Acosta Forero no fueron consistentes en sus relatos y, por ende, no brindaron claridad respecto de tales perjuicios. 40.
Recursos de apelación4. Inconformes con la anterior decisión, los apoderados de las partes la recurrieron en los siguientes términos: 41. Parte demandada: Planteó los siguientes reparos. 42. La naturaleza de los empleos de la planta temporal de la Contraloría General de la República. Los empleos temporales fueron creados mediante Decreto nro. 1539 de 17 de julio de 2012, en atención a la necesidad de ejercer la vigilancia fiscal sobre los recursos de las regalías, al tenor de lo previsto por la Ley 1530 de 2012. 43.
Por tanto, esos cargos no pueden ser equiparados a los de carrera administrativa, pues la utilización de las listas de elegibles vigentes para su provisión no implica que sus integrantes sean retirados de aquellas. 44. El artículo 3.° del Decreto Ley 268 de 2000 estableció que el cargo de contralor delegado es de libre nombramiento y remoción. Además, ni la Ley 909 de 2004 ni el Decreto 1227 de 2005 regularon el tipo de nombramiento que debe utilizarse frente a los empleos temporales. 45.
Lo anterior significa que no existe en la actualidad una normativa de rango legal que reglamente este aspecto, y en atención a ello, se hace necesario recurrir a los preceptos contenidos en la Ley 909 de 2004, la cual resulta aplicable en forma subsidiaria para el Régimen de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, de la que se concluye que: • Los nombramientos previstos en la Ley 909 de 2004 son: ordinarios y en libre nombramiento y remoción. • Para acceder a los cargos susceptibles de provisión mediante nombramiento en periodo de prueba, se deben agotar previamente las diferentes etapas de un proceso de selección o de concurso de méritos. 4 PDF 022_MemorialWebRecurso-recursodeapelación ibidem.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46. De lo anterior se infiere que la situación laboral del actor era precaria y, por tanto, su retiro podía producirse en cualquier momento con sustento en la facultad discrecional del nominador. 47.
Vulneración al principio de congruencia. El problema jurídico quedó planteado de la siguiente manera: «determinar si: i) el acto demandado, esto es, la Resolución No. ORD-81117-001429-2014 del 1º de agosto de 2014, fue expedida con infracción de las normas, falsa motivación y desviación de poder, de resolverse afirmativamente esta cuestión jurídica, y como consecuencia de ello, establecer si el demandante CARLOS EDUARDO ACOSTA MOYANO ii) debe ser reintegrado al cargo que ocupaba en la entidad accionada al momento de su retiro, o a uno de superior categoría y iii) decidir si tiene derecho al reconocimiento y pago de perjuicios morales y materiales causados con su retiro». 48.
Las normas consideradas como violadas por la parte actora fueron las siguientes: i) Constitución Política, artículos 2,6,15,25 y 29; ii) Ley 2400 de 1968, articulo 26; iii) Ley 1010 de 2006, articulo 9; y iv) Ley 1437 de 2011, artículos 1,3,44 y 138; sin embargo, en la sentencia analizó lo siguiente: a) Ley 909 de 2004; b) Decreto 268 de 2000; c) Decreto 1227 de 2005; d) Decreto 2025 de 2013; e) Ley 1744 de 2014; f) Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda de fecha 19 de junio de 2008 y g) sentencia C-618 de 2015. 49.
Tal como se desprende del análisis de los cargos propuestos por el actor en el escrito de demanda y el estudio del despacho judicial, no existe coherencia en la sentencia. Lo anterior evidencia la vulneración del principio de congruencia, pues se examinaron normas que no habían sido invocada por el actor. 50. Vulneración al debido proceso.
En síntesis, indicó que el escrito de alegatos se presentó dentro de la oportunidad prevista por el tribunal para tal efecto; sin embargo, el mismo no fue tenido en cuenta, lo que se traduce en la vulneración del debido proceso. Para sustentar su dicho, trajo a colación los pantallazos que evidencian la constancia de entrega del PDF contentivo de los referidos alegatos. 51.
Indebida aplicación de los efectos de la sentencia C-618 de 2015. El acto administrativo que declaró insubsistente al demandante es del año 2014, mientras que la sentencia C-618 fue emitida en el año 2015. Adicionalmente, en tal providencia, la Corte Constitucional no determinó que lo allí decidido tuviera efectos retroactivos. 52.
Parte demandante. Frente a los perjuicios, indicó lo siguiente: «De las declaraciones de los testigos se puede inferir la situación económica de mi representado más aun que hasta la fecha no ha sido posible lograr vinculación con ninguna entidad ni empresa particular y la situación económica ha sido bastante difícil al tanto que como se probó la hija se encontraba cursando su carrera profesional ara lo cual debió solicitar préstamos con sus conocidos y parientes ya que debido a su situación de desempleado no fue posible conseguir en otros medios, tal como lo manifestó su hija, quien es la que debió sufrir esta calamidad.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aunado a lo anterior también sufrió los perjuicios de la desafiliación a fondo de pensiones, el retiro de afiliación en salud y medicina prepagada que lo dejo desprotegido de el (sic) servicio en caso de presentar cualquier enfermedad y tener que acudir al médico particular.
La pérdida del quinquenio que le debía pagar la entidad al cumplir los días años de trabajo para lo cual solo faltaba menos de un año, calificación negativa en la Hoja de Vida, que como se manifestó al presentarse a Concurso en la misma entidad, esta lo descalificó aun teniendo un puntaje alto, lo que le impido conseguir el empleo. Las noticias difundidas en las diferentes emisoras que le causaron perjuicios no solo a nivel laboral sino también a nivel personal, tal como se manifestó en la presentación de la demanda.» Trámite correspondiente a la segunda instancia 53.
La admisión de los recursos. Mediante auto de 21 de enero de 20225 se admitieron los recursos de apelación. Dentro de la oportunidad de ley solo intervino el agente del Ministerio Público delegado ante esta corporación, quien solicito revocar la sentencia de primera instancia. 54. Control de legalidad6. Luego de las revisiones de rigor, no se advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que se resolverá la alzada, previas las siguientes: II.
CONSIDERACIONES 55. Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,7 esta sala de subsección es competente para resolver el recurso de apelación. 56. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,8 el juez de segunda instancia debe pronunciarse únicamente sobre los argumentos invocados por el recurrente, salvo que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, caso en el cual podrá resolver sin limitaciones.
En el asunto actual, esta corporación resolverá sin limitaciones, pues las censuras planteadas en los recursos presentados involucran la totalidad de la sentencia. 57. Problemas jurídicos. De conformidad con los argumentos planteados por los recurrentes, se debe establecer sí: 5 Actuación visible en el índice 5 de la plataforma SAMAI. 6 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en etapas siguientes». 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 8 «competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las disposiciones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]» Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57.1 ¿La Contraloría General de la República se encontraba habilitada para declarar insubsistente el nombramiento del actor sin motivación alguna? 57.2 ¿El fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró el principio de congruencia y el debido proceso de la Contraloría General de la República? 57.3 ¿Hay lugar al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales e inmateriales reclamados en la demanda? El caso concreto.
La resolución de los interrogantes planteados. 58. Primer interrogante: ¿La Contraloría General de la República se encontraba habilitada para declarar insubsistente el nombramiento del actor sin motivación alguna? 59. Marco jurídico de los empleos de carácter temporal. 60. El artículo 1259 de la Constitución Política regula la forma de provisión de los empleos en las diferentes entidades del Estado, teniendo como eje central el mérito -carrera administrativa- y, como excepciones, los cargos de elección popular, libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 61.
En el artículo 1.° de la Ley 909 de 200410, se estableció: «Artículo 1.°. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. […] De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; 9 Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 10 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.» Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) Empleos temporales.» 62.
En cuanto a estos últimos cargos se refiere, el artículo 21 ibidem. -en su redacción original- dispuso lo siguiente: «Artículo 21. Empleos de carácter temporal. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio.
Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.
La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.
De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.» 63. Para esta sección11, del anterior artículo se puede concluir lo siguiente: «[l]os empleos temporales se caracterizan como su nombre lo indica, por ser transitorios como quiera son excepcionales en las plantas de personal de las entidades públicas y, al tener ese carácter temporal, la justificación para su creación deberá contener una motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para el cubrimiento de los respectivos salarios y prestaciones sociales». 64.
Posteriormente, el presidente de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales expidió el Decreto 1227 del 21 de abril de 200512, en el que reglamentó el empleo temporal así: «Artículo 1°. Se entiende por empleos temporales los creados en las plantas de cargos para el ejercicio de las funciones previstas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, por el tiempo determinado en el estudio técnico y en el acto de nombramiento. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., sentencia del 2 de noviembre de 2023 expedida en el expediente con número 25000-23-42-000-2017-04373 (1939-2020). 12 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1567 de 1998» Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los empleos temporales deberán sujetarse a la nomenclatura y clasificación de cargos vigentes para cada entidad y a las disposiciones relacionadas con la elaboración del plan de empleos, diseño y reforma de plantas de que trata la Ley 909 de 2004.
En la respectiva planta se deberán identificar los empleos que tengan la naturaleza de temporales. El estudio técnico deberá contar con el concepto previo favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública. Artículo 2°. El régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales de los empleos temporales será el que corresponda a los empleos de carácter permanente que rige para la entidad que va a crear el cargo y se reconocerá de conformidad con lo establecido en la ley.
Artículo 3°. El nombramiento en un empleo de carácter temporal se efectuará teniendo en cuenta las listas que hagan parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y que correspondan a un empleo de la misma denominación, código y asignación básica del empleo a proveer. Para el análisis del perfil y de las competencias requeridas, la entidad deberá consultar las convocatorias que le suministre la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Cuando, excepcionalmente, no existan listas de elegibles vigentes que permitan la provisión del empleo temporal, la entidad realizará un proceso de evaluación del perfil requerido para su desempeño a los aspirantes a ocupar dichos cargos, de acuerdo con el procedimiento que establezca cada entidad. El ingreso a empleos de carácter temporal no genera el retiro de la lista de elegibles ni derechos de carrera.
Artículo 4°. El nombramiento deberá efectuarse mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente. Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional, podrá declarar la insubsistencia del nombramiento.
El término de duración del nombramiento en el empleo de carácter temporal deberá sujetarse a la disponibilidad presupuestal.» 65. Es necesario destacar que el aparte arriba subrayado fue anulado por esta corporación a través del fallo de 19 de junio de 200813, luego de advertir que en su expedición el Gobierno Nacional excedió su potestad reglamentaria, pues estableció una causal de retiro diametralmente distinta y nueva a la prevista en la ley. 66.
En esa providencia también se señaló que los empleados temporales no pertenecen a la categoría de carrera administrativa ni a los de libre nombramiento y remoción, pues «[…] se trata de personas que forman parte de las listas de elegibles (art. 3°, decreto 1227 de 2005) esto es, que superaron el concurso de méritos y esperan ser nombrados en el periodo de prueba que les permite acceder a la carrera administrativa; de ahí que su designación en un cargo de esta categoría significa la oportunidad preferencial de acceder a un empleo público en forma transitoria mientras se les nombra permanentemente en la planta de personal». 13 Radicado 11001-03-25-000-2006-00087-00 (1475-2006).
Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67. Ahora bien, se pone de presente que la Contraloría General de la República goza de un régimen especial de carrera administrativa, el cual se encuentra previsto en el Decreto 268 del 22 de febrero de 200014.
En el artículo 3.° de esta norma se dispuso que todos los empleos de la entidad son de carrera, con excepción, entre otros, del cargo de contralor delegado, en tanto pertenece a la categoría de libre nombramiento y remoción. 68. La planta temporal de la Contraloría General de la República. 69. El artículo 267 de la Constitución Política establece, en esencia, que la Contraloría General de la República es la institución encargada de vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. 70.
A través del Acto Legislativo 5 de 201115, el Congreso de la República modificó el artículo 360 constitucional -entre otros- y ordenó que: «[…] Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios.
Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías.» 71. Con ese propósito, el 17 de mayo de 2012 se promulgó la Ley 1530 «[p]or la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías». En el parágrafo 1.° del artículo 152 se revistió al presidente de la República «de precisas facultades extraordinarias para que, en el término hasta de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para crear los empleos en la Contraloría General de la República que sean necesarios para fortalecer la labor de vigilancia y el control fiscales de los recursos del Sistema General de Regalías.» 72.
Así las cosas, en cumplimiento de esa potestad, el ejecutivo emitió el Decreto Ley 1539 de 2012, en el que creó hasta el 31 de diciembre de 2014 los siguientes empleos temporales en la planta de personal de la Contraloría General de la República: Número de empleos Denominación del empleo Grado Tres (3) Contralor auxiliar Treinta (30) Contralor delegado intersectorial 04 Cuatro (4) Asesor de despacho 02 Seis (6) Asesor de gestión 01 14 «Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República». 15 «Por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones.» Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Seis (6) Coordinador de gestión 03 Ciento veintiséis (126) Profesional especializado 04 Ochenta y dos (82) Profesional especializado 03 Cuarenta y tres (43) Profesional universitario 02 Veintisiete (27) Profesional universitario 01 Dos (2) Tecnólogo 01 Tres (3) Secretario ejecutivo 06 Dos (2) Secretario 04 Cuatro (4) Auxiliar administrativo 03 73.
Es importante mencionar que en el artículo 2.° de esa disposición se previó que «[l]a provisión de los empleos creados en el presente decreto se efectuará en forma gradual, de conformidad con las disponibilidades presupuestales y hasta la concurrencia de las respectivas apropiaciones.» 74. Por ello, a través de las Leyes 1606 de 2012 y 1744 de 2014, así como del Decreto 2190 de 201616, se concibieron los presupuestos del Sistema General de Regalías para los bienios 2013-2014, 2015-2016 y 2017-2018, en los que, como era de esperarse, se asignaron los recursos17 a la Contraloría General de la República para que cumpliera con la misión vigilancia y control prevista en la Ley 1530 de 2012. 75.
En lo que corresponde al primer bienio -comprendido entre el 1.° de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2014- la Ley 1606 de 2012 estableció en el artículo 33 que «[l]os empleos temporales de las plantas de personal requeridos para el cumplimiento de las funciones de los órganos definidos en el artículo 3o de la Ley 1530 de 2012, son de libre nombramiento y remoción, independientemente del nivel y dependencia a los cuales pertenezcan.» 76.
Sin embargo, tal previsión no cobija a los empleos temporales creados al interior de la Contraloría General de la República, pues esta institución no hace parte de los órganos del Sistema General de Regalías señalados en el artículo 3.° de la Ley 1530 de 201218. 16 Adicionalmente, en el artículo 42 se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2018, la planta temporal de la Contraloría General de la República para el Sistema General de Regalías creada mediante el Decreto Ley 1539 de 2012. 17 Se resalta que en el parágrafo 2.° del artículo 152 de la Ley 1530 de 2012 se estableció que «[p]ara garantizar el adecuado ejercicio de las funciones de que trata el presente artículo, los gastos que se generen en virtud de lo previsto en el parágrafo anterior y de los contratos que se celebren para el fortalecimiento institucional de la Contraloría General destinado a la correcta vigilancia y control fiscales de los recursos del Sistema General de Regalías, se financiarán exclusivamente con cargo a los recursos previstos en el artículo 103 de la presente ley.» 18 En esta disposición se establece que «[s]on órganos del Sistema General de Regalías la Comisión Rectora, el Departamento Nacional de Planeación, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de Minas y Energía, así como sus entidades adscritas y vinculadas que cumplan funciones en el ciclo de las regalías, el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias) y los órganos colegiados de administración y decisión, todos los cuales ejercerán sus atribuciones y competencias conforme a lo dispuesto por la presente ley.» Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 77.
Por su parte, en lo que respecta al segundo bienio -comprendido entre el 1.° de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2016-, es importante destacar que en la Ley 1744 de 26 de diciembre de 2014, que fijó el presupuesto del Sistema General de Regalías, se estableció que: «Los empleos temporales de la planta de personal requerida para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la República, son de libre nombramiento y remoción, independientemente del nivel y dependencia a los cuales pertenezcan.
Por tanto, no se sujetarán a las disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004. En las condiciones establecidas en el inciso anterior, se prorrogan hasta el 31 de diciembre de 2016, los empleos de carácter temporal en la planta de la Contraloría General de la República, creados mediante Decreto-ley 1539 de 2012.» 78. No obstante, la expresión «son de libre nombramiento y remoción» contenida en la norma arriba transcrita fue declarada inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-618 de 2015, bajo el entendido de que los empleos temporales no son de libre nombramiento y remoción. Véase: «[…] De conformidad con lo que se ha expuesto, las condiciones a las que están sometidos los cargos de libre nombramiento y remoción y quienes los ejercen obligan a que el legislador justifique el encuadramiento de empleos en esta categoría, de manera que para determinar si el Congreso ha actuado dentro de los límites de lo excepcional, la Corte debe atenerse a las pautas que para identificar los empleos de libre nombramiento y remoción ha fijado en su propia jurisprudencia, reiterada y constante.
Si se atiende al primero de los criterios que es material y atinente a la índole de las funciones, la escueta referencia a los empleos temporales de la planta de personal para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la República, con independencia “del nivel y dependencia a los cuales pertenezcan”, contenida en el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, remite a una consideración global e indiscriminada de un conjunto de cargos en los que no se advierte el cumplimiento de la condición objetiva que permita entenderlos como de libre nombramiento y remoción. En efecto, el carácter temporal que se les asigna y la mención general de las funciones encomendadas a la Contraloría General de la República están lejos de otorgar la certeza acerca de que se trata de empleos con funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional, o de definición y adopción de políticas públicas, fuera de lo cual ha de repararse en que la planta de personal correspondiente a la Contraloría y en la que se definen los empleos de dirección institucional está fijada en otra parte y no en una ley que, como la 1744 de 2014, se ocupa del presupuesto del sistema general de regalías para el bienio del 1º de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016.
Definitivamente no se está ante cargos que involucren dentro de sus funciones la definición y la adopción de políticas públicas e institucionales y, por lo mismo, desde la perspectiva del criterio material relativo al aspecto funcional nada hay que permita calificarlos como de libre nombramiento y remoción. Utilizado el primer criterio jurisprudencial, queda como alternativa el segundo que, conforme ha sido señalado, es de carácter subjetivo y concierne al grado de confianza requerido por la índole de ciertos asuntos que ameritarían un tratamiento reservado, o el cuidado que debe rodear la adopción de las decisiones de mayor trascendencia en la respectiva entidad.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tampoco en este ámbito el carácter temporal de los empleos y la alusión general a la planta de personal de la Contraloría General de la República militan a favor de la calificación de estos cargos como de libre nombramiento y remoción, como que en vano se busca en la preceptiva demandada algún ingrediente que pudiera ser revelador de esa especial confianza que sobrepasa la exigible a todo servidor público, debiéndose añadir que la calificación basada en ese tipo de confianza no aparece segura en una ley sobre el presupuesto del sistema general de regalías para un periodo determinado.
En últimas, los cargos a los que alude el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 se refieren a “puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personae” y, en consecuencia, tales funciones “quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción”19.
Al hilo de las precedentes consideraciones la actora ha llamado la atención acerca del ya destacado sesgo general o globalizante que asume la disposición cuestionada, al catalogar un conjunto de empleos como de libre nombramiento y remoción, sin diferenciarlos específicamente, diferenciación que parece obvia e indispensable tratándose de cargos sometidos a un régimen excepcional y, por ello, sustraídos de la regla general dotada, además, de un fuerte respaldo constitucional.
Desde las sentencias en las que inicialmente se pronunció sobre estas materias, la Corte hizo énfasis en que los cargos de libre nombramiento y remoción “no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente”, de conformidad con los criterios desde entonces planteados, que podrían hacer pensar, “por ejemplo, en el Secretario Privado del Presidente de la República o en un Ministro del Despacho”20.
La alusión indiscriminada a los cargos temporales de la planta de personal de la Contraloría General de la República, independientemente del nivel o dependencia a los cuales pertenezcan, aporta un elemento más que denota la injustificada calificación que de ellos hace el precepto censurado, adscribiéndolos al régimen de los empleos de libre nombramiento y remoción, idea esta que se impone como conclusión.» (Énfasis de la sala) 79.
En este preciso escenario, se advierte que, aunque en la sentencia de primer grado se aplicó la anterior previsión jurisprudencial, es claro que, tal y como lo argumentó la Contraloría General de la República, sus efectos no podían ser extendidos al caso de marras. 80. Lo anterior, por cuanto: i) el nombramiento del demandante se fundó en las reglas jurídicas del bienio 2013-2014 y; ii) su desvinculación se produjo el 1.° de agosto de 2014, cuando aún no había sido emitida y, por ende, tampoco había entrado a regir la Ley 1744 de 2014 que, se reitera, reguló el bienio 2015-2016 -comprendido entre el 1.° de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2016-. 81.
Así las cosas, no era procedente que el tribunal de primera instancia, con la finalidad de concluir que el cargo temporal ejercido por el accionante al interior del ente demandado no era de libre nombramiento y remoción, utilizara la anterior interpretación constitucional, en tanto ella fue emitida en el marco del estudio de 19 Sentencia C-514 de 1994. 20 Ibídem.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucionalidad de una ley que no alcanzó a cobijar la situación jurídica del actor, por ser posterior a la fecha de su retiro del servicio. 82.
Sin embargo, a pesar de esa imprecisión, la sala no revocará la sentencia impugnada, pues dentro de sus sustratos también se invocó la sentencia de 19 de junio de 200821, en la que, como ya fue dicho, la sección segunda de esta corporación declaró la nulidad de la expresión «[…] Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional, podrá declarar la insubsistencia del nombramiento.» contenida en el artículo 4.° del Decreto 1227 del 21 de abril de 2005 y que se refería a los empleos de carácter temporal como el ejercido por el demandante. 83.
Es decir, al amparo de esa providencia, se pregonó que, con anterioridad al vencimiento del periodo de duración del empleo temporal, no era posible que el nominador lo diera por terminado a través de un acto administrativo carente de motivación. 84. Hechos probados. 85. Mediante la Resolución nro. 2237 del 1.° de agosto de 201322, la contralora general de la República nombró al señor Carlos Eduardo Acosta Moyano en el cargo de contralor delegado intersectorial, nivel directivo, grado 04, adscrito a la planta temporal de la entidad, para fortalecer la labor de vigilancia y control fiscal sobre los recursos del Sistema General de Regalías. 86.
Luego, el 1.° de agosto de 201423, la misma servidora expidió la Resolución nro. ORD-81117-001429-2014, en la que declaró insubsistente ese nombramiento, para lo cual expresó: «Que en atención a la facultad discrecional que señala el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, establece que en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivas la providencia de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados» 87.
En la alzada, la contraloría afirmó que frente a los empleos temporales no existía una regla que definiera lo atinente al retiro del servicio, razón por la que, al ostentar un nombramiento ordinario conforme a la Ley 909 de 2004, esto es, sin derechos de carrera administrativa, el demandante podía ser desvinculado con base en la facultad discrecional del nominador. 88.
La sala no comparte el anterior argumento, por cuanto la citada ley, su Decreto Reglamentario 1227 de 2005 y la jurisprudencia de esta corporación sí contienen los lineamientos para ordenar el retiro de un empleado vinculado en una planta temporal, tal como se manifestó en el marco normativo anteriormente referenciado. 21 Radicado 11001-03-25-000-2006-00087-00 (1475-2006). 22 Folio 26 del cuaderno 1 del expediente físico. 23 Folio 299 del cuaderno 1 del expediente físico.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 89. Por lo que sigue, es evidente que, al ejercer un empleo temporal, la permanencia en la institución demandada por parte del actor estaba supeditada, en principio, al término de su duración. Sin embargo, la contraloría podía dar por terminado ese vínculo antes del cumplimiento de ese límite temporal, mediante la emisión de un acto administrativo en el que consignara las razones claras, objetivas y proporcionales de esa determinación. 90.
Lo anterior, por cuanto, se reitera, la regla que permitía el retiro del servicio con sustento en el ejercicio de la facultad discrecional -segundo apartado del inciso primero del artículo 4.° del Decreto 1227 de 2005-, fue anulada por esta sección mediante sentencia del 19 de junio de 200824, conforme con los siguientes argumentos: «[…] Esta atribución no es ilimitada, pues está sujeta a la Constitución y al contenido de la misma ley que se va a reglamentar, de manera que el Jefe del Ejecutivo no puede ir más allá de su contenido para ampliar, modificar o restringir su alcance.
Dicho poder de reglamentación tiene como propósito fundamental hacer operativa la ley, es decir, permitir que ella tenga cumplida ejecución. La función del reglamento es hacer eficaz y plenamente operante la norma superior de derecho, de manera que so pretexto de reglamentación, introducir normas nuevas, preceptos que no se desprenden de las disposiciones legales, reglas que impongan obligaciones o prohibiciones más allá del contenido intrínseco de la ley, es una extralimitación que afecta la voluntad legislativa.
De acuerdo con lo anterior, resulta claro que en este caso el querer del legislador fue el de otorgar una cierta garantía de permanencia al empleado temporal, al definir que estaría supeditado al periodo fijado en el acta de nombramiento, el cual a su turno, pende de lo determinado en el estudio técnico y a la disponibilidad presupuestal; por ello, mal podía el Ejecutivo extralimitarse en su facultad reglamentaria, al querer incluir una disposición nueva, no contemplada en la ley reglamentada.
Además, resulta entendible el grado de protección que le pretende dar el legislador al empleado temporal, pues si bien no tiene la categoría de empleado de carrera administrativa, tampoco la de uno de libre nombramiento y remoción, como quiera que se trata de personas que forman parte de las listas de elegibles (art. 3°, decreto 1227 de 2005) esto es, que superaron el concurso de méritos y esperan ser nombrados en el periodo de prueba que les permite acceder a la carrera administrativa; de ahí que su designación en un cargo de esta categoría significa la oportunidad preferencial de acceder a un empleo público en forma transitoria mientras se les nombra permanentemente en la planta de personal.
En otras palabras: el art. 3° inciso 3° del decreto 1227 de 2005 fue muy claro en precisar que el ingreso a un empleo temporal no genera derechos de carrera, pero por ello tampoco se puede concluir que es de libre nombramiento y remoción, lo cual se reafirma con el hecho de que prácticamente la única causal de retiro establecida para ellos es la culminación del periodo para el cual fueron designados.
Pero además, es evidente que la frase acusada viola el principio de confianza legítima, como extensión del de la buena fe, pues el empleado que ha sido nombrado en un cargo temporal por un periodo determinado, tiene la idea de permanencia y estabilidad en el empleo, porque existe la expectativa cierta y 24 Expediente 11001-03-25-000-2006-00087-00(1475-06), C.P. Jaime Moreno García. Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundada de conservarlo en cuanto cumpla fiel y eficientemente con sus obligaciones laborales, hasta cuando se venza tal periodo […]» 91.
Se resalta que, con base en la anterior decisión, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, en concepto del 16 de agosto de 201225 indicó que «el empleo temporal constituye una nueva modalidad de vinculación a la función pública, diferente a las tradicionales de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa; tiene carácter transitorio y excepcional y, por ende, su creación sólo está permitida en los casos expresamente señalados por el legislador». 92.
Al compás de lo expresado, se concluye que la Contraloría General de la República solo podía declarar insubsistente el nombramiento del demandante -antes del vencimiento del tiempo dispuesto para la vigencia del empleo-, en la medida en que motivará esa determinación. 93. Así entonces, como el acto demandado carece de ese razonamiento, no prospera el cargo invocado en la alzada. 94.
Segundo interrogante: ¿El fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró el principio de congruencia y el debido proceso de la Contraloría General de la República? 95. El principio de congruencia de las providencias judiciales. En el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 se establece que la sentencia, amén de ser motivada, debe referenciar brevemente la demanda y su contestación y, además, plasmar el análisis crítico frente a las pruebas legalmente recaudadas y los razonamientos que determinan la adopción de las decisiones insertas en ella. 96.
En un contexto similar, el artículo 280 del Código General del Proceso afirma que esa decisión «[…] deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código […]». 97.
A renglón seguido, en el artículo 281 ejusdem se concibió el principio de congruencia como el ingrediente principal de este tipo de providencias, principio que demanda que tal determinación esté «[…] en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley […]». 98.
En otras palabras, se exige que la providencia esté armónicamente ligada con las pretensiones de la demanda y sus respectivos fundamentos fácticos y jurídicos, 25 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P: William Zambrano Cetina, concepto del 16 de agosto de 2012 dentro del expediente con radicado nro. 11001-03-06-000-2011-00042-00 (2105).
Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co así como también en consonancia con los planteamientos fijados en la correspondiente oposición “esto es, la contestación de la demanda”. 99. Por tales razones, al juez le está prohibido imponer condenas que excedan lo pedido por el demandante «ultra petita» y/o conceder pretensiones que no fueron pedidas por él «extra petita». 100.
Esta corporación26 ha pregonado que el principio de congruencia detenta dos matices, una interna, referida a la relación inescindible que debe existir entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia y, una externa, que exige conexidad entre la decisión adoptada y lo planteado tanto en la demanda como en la respectiva contestación. En oportunidad más reciente, la Sección Segunda, Subsección B de este Tribunal27 concluyó: «[…] En suma, lo expuesto se colige que el principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión […]». 101.
En esencia, el principio en estudio exige el respeto, la armonía y la correspondencia entre lo pedido, lo probado y lo sustentado por las partes y la decisión judicial que se deba adoptar en un momento determinado. 102. Bajo los anteriores lineamientos, la sala difiere de la apreciación de la entidad demandada, pues el tribunal de primera instancia se circunscribió al marco fijado por el actor, atendiendo los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en la demanda, así como su contestación, sin introducir aspectos ajenos al debate procesal. 103.
Las causales de nulidad que fueron invocadas por el demandante fueron analizadas por el a quo, tanto es así que una de ellas prosperó y de ahí se desprendió la nulidad del acto demandado. 104. Cabe destacar que la utilización de normas y reglas jurisprudenciales diferentes a las expresamente señaladas por el accionante no constituyen incongruencia, en la medida en que tales disposiciones jurídicas son aplicables al caso y no son extrañas a los hechos y pretensiones de la demanda. 105.
Lo dicho encuentra sustento, toda vez que, si bien el actor no indicó como vulnerada la Ley 909 de 2004, si era necesario remitirse a esa disposición normativa, dado que el Decreto 268 de 2000 y demás cánones que regulan la 26 Sección Cuarta, sentencia de 14 de agosto de 2013, expediente N° 73001-23-31-000-2006-01785-01(18580), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 27 Sentencia de 26 de octubre de 2017, expediente N° 25000-23-42-000-2014-01139-01(2458-15), C.P. Cesar Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estructura de la Contraloría General de la República no sistematizaron lo atinente a las plantas temporales; por lo que, en aras de llenar los vacíos existentes, resultaba indispensable acudir a esas reglas. 106.
En consecuencia, el fallo guarda correspondencia con lo pedido y debatido en el proceso, sin que pueda sostenerse que se haya desconocido el principio de congruencia. 107. De otro lado, sostuvo la entidad demandada que se le vulneró el derecho al debido proceso, al no tenerse en cuenta los alegatos de conclusión que fueron presentados dentro de la oportunidad prevista. 108.
En efecto, observa la sala que mediante auto del 14 de octubre de 202028, la magistrada ponente en primera instancia les advirtió a las partes y al agente del Ministerio Público que los memoriales dirigidos al proceso debían ser remitidos al correo de la secretaría de la sección «rmemorialessec02sdtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co». 109.
En el acta contentiva de la audiencia de pruebas celebrada el día 10 de febrero de 202129, se dio por finalizado el debate probatorio y se concedió a las partes el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión, periodo que inició el 11 y finalizó el día 24 de ese calendario. 110. Examinado el pantallazo aportado por la contraloría en el recurso de apelación, advierte la sala que el día 24 de febrero de 2021 el apoderado de la entidad demandada envió un PDF denominado «ALEGATOS 1 INSTANCIA» al correo «s02des09tadmincdm@notificacionesrj.gov.co», junto con la siguiente leyenda: «Cordial saludo, mediante el presente me permito radicar escrito de alegatos dentro del siguiente proceso: Doctora ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sub Sección “D” Ciudad Referencia: Proceso: 25000234200020150115400 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: CARLOS EDUARDO ACOSTA MOYANO Demandada CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Asunto: Alegatos de Conclusión» 111.
En ese documento se aprecia que el mensaje fue entregado al destinatario «Sección 02 Despacho 09 Tribunal Administrativo – Cundinamarca», lo que quiere decir que no fue enviado al canal dispuesto por el despacho para el recibo de memoriales. 28 PDF 29 ED_ACTUACIONE_25CONVOCATORIAAUDIE, contentivo del expediente digital el cual puede ser descargado en la opción de «gestionar documentos» de la plataforma SAMAI. 29 PDF 35 ED_ACTUACIONE_54ACTAAUDIENCIAPRU, contentivo del expediente digital el cual puede ser descargado en la opción de «gestionar documentos» de la plataforma SAMAI.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 112. Sobre el particular, esta corporación30, al resolver un recurso de queja en contra del auto que rechazó por extemporáneo el recurso de apelación formulado en contra de una sentencia, declaró mal denegada la alzada, bajo el entendido de que la parte demandada, haciendo uso de los canales digitales, remitió el escrito impugnatorio a un correo electrónico que no correspondía al de la corporación que profirió la decisión; pero no por esto se podía tener por extemporáneo el recurso, pues fue radicado dentro de la oportunidad de ley. 113.
En la referida providencia también se dijo que las herramientas tecnológicas se implementaron con la finalidad de garantizar y facilitar el derecho de acceso a la administración de justicia y no para obstaculizarlo. 114. Finalmente, se concluyó que «la remisión de un escrito a un canal digital diferente al dispuesto para la recepción de memoriales, no puede ser un obstáculo para la efectividad de los derechos subjetivos, puesto que, de ser así se estaría incurriendo en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, circunstancia con la que a todas luces se vulneraron las garantías constitucionales tales como, el acceso a la administración de justicia y debido proceso». 115.
En ese escenario, para la sala, el hecho de que el apoderado de la Contraloría General de la República haya enviado en tiempo el memorial contentivo de alegatos de conclusión a un canal diferente al dispuesto por el tribunal para la recepción de escritos y memoriales, no puede significar que el mismo no haya sido presentado, pues de ser así, se estaría poniendo en primer plano lo formal antes que lo sustancial, lo cual no se compagina con el objeto y principio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y mucho menos con los lineamientos del artículo 228 de la Constitución Política. 116.
Ahora bien, la indebida escogencia del canal dispuesto para la radicación de memoriales trajo consigo que el tribunal plasmara en la sentencia de primera instancia que la entidad demandada no presentó alegatos de conclusión, lo cual, en principio, se podía tomar como cierto, porque el despacho nunca tuvo conocimiento de aquel, en tanto que no se evidencia que el memorial haya sido enviado o remitido al competente. 117.
Toda la anterior explicación permite concluir que a pesar de que los alegatos sí fueron presentados oportunamente, no se puede concluir que se vulneró el debido proceso de la Contraloría General de la República, pues como se dijo, el despacho de primera instancia desconocía su existencia. 118. En todo caso, ante la eventual configuración de una nulidad procesal por la vulneración al debido proceso, esta corporación ha pregonado que la infracción 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P: César Palomino Cortés, auto del 23 de febrero de 2023 proferido dentro del expediente con radicado 20001-23-39- 000-2017-00477-01 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debe ser de una magnitud que sea determinante en la decisión final31, al punto que, de haberse presentado, aquella hubiese sido distinta. 119.
En el presente asunto, el recurrente no aportó el escrito de alegatos, ni mucho menos argumentó el por qué, de haber sido considerado por el a quo, la decisión final hubiese sido distinta. Sobre el particular, se recuerda que tal escrito, además de ser facultativo y no imperativo, se ha entendido como «la oportunidad para expresarle al juez, cuál debe ser, en sentir de las partes, la conclusión a la que se debe llegar luego de analizar los fundamentos de hecho, de derecho, y el acervo probatorio, sin que sea posible a esas alturas del proceso traer nuevos cargos o solicitar nuevas pruebas». 120.
En este orden de cosas, el cargo actual tampoco prospera. 121. Tercer interrogante: ¿Hay lugar al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales e inmateriales reclamados en la demanda? 122. Para demostrar la causación de los perjuicios materiales e inmateriales, el demandante solicitó los testimonios de los señores Eduardo Enrique Rodríguez Ruiz, Henry Alberto Benavídez Tarapuez, Luís Alberto Sandoval Navas y Luisa María Acosta Forero. 123.
En cuanto a esos relatos, se advierte la falta de claridad y certeza respecto de tales perjuicios. 124. En efecto, los señores Henry Alberto Benavídez Tarapuez y Luís Alberto Sandoval Navas, fueron unívocos al responder que no les constaban las posibles afectaciones sufridas por el señor Carlos Eduardo Acosta Moyano. 125. Por su parte, el señor Eduardo Enrique Rodríguez Navas afirmó de manera genérica que entre los años 2014 y 2015 le realizó varios préstamos al actor por un aproximado de 6 millones de pesos, con el fin de solventar su situación económica, en especial para cubrir la universidad de su hija. 126.
Por último, la señora Luisa María Acosta expresó que su papa no hablaba mucho del tema, pero que era conocedora de sus desvinculaciones. Además, indicó que: i) producto de la declaratoria de insubsistencia, su padre contrajo unas deudas que no pudo pagar, lo que trajo como consecuencia el reporte negativo en las centrales de riegos; ii) que cuando ella ingresó a trabajar también se vio obligada a solicitar créditos que no pudo cancelar y por ende, también sufrió reportes negativos; iii) que el estado de ánimo de su padre cambió, lo cual fue tratado por un médico y; iv) que las anotaciones en la hoja de vida le impedían conseguir otro trabajo. 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Uno Especial de Decisión, C.P: María Adriana Marín, providencia del 26 de octubre de 2020 emitida dentro de los expedientes con radicados 11001- 03-15-000-2016-02271-00 y 11001-03-15-000-2016-02306-00.
Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 127. Considera la sala que con tales afirmaciones no se acreditan los perjuicios solicitados, pues no se aportaron los medios de prueba que evidencien la existencia de los créditos, los reportes en las centrales de riesgo, las atenciones médicas recibidas por el actor y/o que por las anotaciones que afirmó tener en su hoja de vida le cerraron las puertas del mercado laboral dependiente. 128.
Frente a la última situación arriba descrita, se recuerda que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento no tiene carácter punitivo, por lo que no genera antecedentes negativos en la hoja de vida del servidor público, al punto que le impida la consecución de un nuevo empleo. 129. En consecuencia, las citadas declaraciones no tienen el alcance probatorio señalado por el recurrente, por lo que el cargo no prospera. 130.
Del restablecimiento del derecho y la necesidad de modificar la orden impartida en la sentencia apelada. 131. Arriba quedó dicho que como quiera que los recursos de apelación presentados por las partes involucraban la totalidad de la sentencia de primer grado, la sala resolvería esta instancia sin límite alguno, de acuerdo con lo establecido en el artículo 328 del CGP. 132.
La anterior facultad es de gran importancia, en tanto permite al juez de segundo grado corregir las falencias detectadas en la sentencia apelada y, en consecuencia, precisar, delimitar y/o revocar, dentro del marco legal, los derechos reconocidos en aquella. 133. En el presente asunto, deviene procedente ejercer tal potestad sobre la orden de reconocimiento y pago de los salarios dejados de recibir por el accionante.
En efecto, en la sentencia de marras se afirmó que, dada la naturaleza temporal del empleo desempeñado por el actor y atendiendo las diversas prorrogas de que fue objeto, era claro que «[…] su permanencia en el mismo habría sido, máximo, hasta el 31 de diciembre de 2018, pues su periodo de vinculación estaba supeditado al periodo fijado en la resolución de nombramiento.» 134.
Con sustento en esa premisa y basado en la regla jurisprudencial vertida en la sentencia SU-556 de 2014, el tribunal determinó que la contraloría pagaría al demandante los salarios y prestaciones sociales causados entre la fecha de su desvinculación del servicio y hasta los 24 meses siguientes. 135. Sin embargo, al emitir esa ordenanza no tuvo en cuenta que el nombramiento del actor tenía como límite el 31 de diciembre de 2014, pues el Decreto Ley 1539 de 2012 creó ese empleo con ese condicionamiento.
Por tanto, el hecho de que a través del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 se prorrogaron hasta el 31 de diciembre de 2016 los cargos temporales de la Contraloría General de la República, no implicaba que automáticamente también se extendieran en el tiempo todos y Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cada uno de los actos administrativos contentivos de los nombramientos efectuados con sustento en el citado Decreto Ley 1539 de 2012. 136.
Es decir, como la vinculación laboral del accionante fenecía el 31 de diciembre de 2014, era necesario que, para su continuidad, la contraloría emitiera un nuevo acto administrativo en el que lo nombrara para el bienio siguiente, esto es, el comprendido entre el 1.° de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2016. 137. Así las cosas, para los fines del restablecimiento del derecho concedido en la sentencia impugnada, se concluye que, de haber permanecido en servicio, el vínculo laboral del actor hubiera finalizado el 31 de diciembre de 2014, por lo que el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales no puede sobrepasar esa fecha. 138.
En consecuencia, se modificará el ordinal «SEGUNDO» de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, para disponer que el aludido reconocimiento y pago no se extienda más allá del 31 de diciembre de 2014. 139. Condena en costas. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 140. La pretensión del legislador fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, únicamente en asuntos de interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos en los que no se ventila un interés público, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia deberá imponer costas sobre la parte vencida en el proceso, y su liquidación y ejecución se regirá por las normas del CGP. 141. En tal virtud, como en esta decisión se está modificando la sentencia apelada y tal reforma aprovecha los intereses de la entidad demandada, no se impondrá condena en costas a ninguna de las partes, en razón a que ambas se vieron favorecidas parcialmente en sus aspiraciones.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. MODIFICAR el ordinal «SEGUNDO» de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 25 de marzo de 2021, por medio de la cual la Subsección “D” de Radicado: 25000-23-42-000-2015-01154-01 (2706-2021) Demandante: Carlos Eduardo Acosta Moyano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó el señor Carlos Eduardo Acosta Moyano contra la Nación – Contraloría General de la República.
El referido ordinal quedará así: «SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA al pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el demandante CARLOS EDUARDO ACOSTA MOYANO, desde la fecha en que fue declarado insubsistente y hasta el 31 de diciembre de 2014.» SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO. NO IMPONER condena en costas, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. EFECTUAR las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta decisión devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.